臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度家上易字第八號
上 訴 人 丙○○
追加 原告 乙 ○
訴訟代理人 戊○○
甲 ○
被 上訴人 丁○○
訴訟代理人 己○○
右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年九月三十日臺灣
彰化地方法院第一審判決（九十一年度訴字第七一六號），提起上訴，並為訴之追加
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
壹、聲明：
一、上訴聲明：
㈠本位聲明（即上訴人丙○○、追加原告即上訴人戊○○、乙○、甲○四人部分）
：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將坐落彰化縣芳苑鄉○○段第壹參之貳地號、地目田、面積伍仟壹佰
陸拾柒平方公尺持分捌拾肆分之柒；及同段第壹參地號之參地號，地目田，面積
伍仟伍佰肆拾貳平方公尺，持分捌拾肆分之柒等二筆土地之持分所有權，移轉登
記予上訴人丙○○、乙○、戊○○、甲○及陳清輝五人。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋第二項判決准上訴人等預供擔保，宣告假執行。
㈡預備聲明（即戊○○、乙○、甲○及陳清輝四人均不為追加原告即上訴人，僅由
丙○○一人上訴之聲明）：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將坐落彰化縣芳苑鄉○○段第壹參之貳地號、地目田、面積伍仟壹佰
陸拾柒平方公尺持分捌拾肆分之柒；及同段第壹參之參地號，地目田，面積伍仟
伍佰肆拾貳平方公尺，持分捌拾肆分之柒等二筆土地之持分所有權，移轉登記予
上訴人丙○○，及乙○、戊○○、陳清輝、甲○等五人。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋第二項判決准上訴人預供擔保，宣告假執行。
㈢被上訴人答辯聲明，求為判決駁回上訴。
貳、程序方面：
上訴人丙○○於原審起訴主張：被上訴人與伊之先父陳龍宗（民國八十六年十二
月三日死亡）及訴外人陳家付為親兄弟，所有財產均採公同共有、持分相同之聯
名制，成年後各自勞燕分飛，乃於民國四十幾年間，合意以抽籤方式分配財產，
坐落彰化縣芳苑鄉○○段一三－二地號、地目田、面積五、一六七平方公尺及同
段一三－三地號、地目田、面積五、五四二平方公尺二筆土地之共有持分，為陳
龍宗所抽得。嗣陳龍宗已依抽籤之結果，將其名下之土地移轉登記給抽得之人，
詎被上訴人迄今仍拒不將其所有前揭二筆土地之應有部分各八十四分之七移轉登
記與陳龍宗，迭經催索，亦均不置理等情，本於前開抽籤之約定，求為命被上訴
人應將該二筆土地之應有部分各八十四分之七移轉登記與伊之判決。經原審審理
後，認上訴人所主張陳龍宗因上開抽籤契約所生之財產分配請求權，於陳龍宗死
亡後，係由上訴人與陳龍宗之其他繼承人戊○○、陳清輝、乙○、甲○等人共同
繼承，而為該繼承人公同共有之權利，關於該公同共有權利之行使，應經全體公
同共有人同意並共同行使之，本件僅由上訴人丙○○一人起訴，於法未合，其訴
為無理由，而為其敗訴之判決。上訴人丙○○不服，認本件公同共有權利之行使
，對於陳龍宗之全體繼承人既必須合一確定，爰徵得其他繼承人戊○○、乙○、
甲○之同意，追加為原告即上訴人，並於本位聲明更正，請求被上訴人將系爭二
筆土地持分移轉登記予上訴人及追加原告戊○○、乙○、甲○與陳清輝等人。關
於追加其他繼承人戊○○、乙○為原告及提起本位聲明部分，固與民事訴訟法第
四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第五款之規定相符，應予准許。惟
關於追加陳清輝為原告即上訴人部分，陳清輝已於本院準備程序到庭，並具狀表
明其不同意為追加原告即上訴人，以行使本件之分配財產請求權，並陳明其同意
追加之前書狀係由追加原告即其養母乙○擅將之併列為原告即上訴人，且委任黃
敏雄律師為訴訟代理人之旨，是此部分不能認已為追加。嗣上訴人丙○○及追加
原告戊○○、乙○、甲○聲請本院裁定命陳清輝為追加上訴人部分，亦與法律規
定不合，經本院另以裁定予以駁回在案，爰不將陳清輝併列為追加原告即上訴人
。
叁、實體方面：
一、上訴人丙○○及追加原告戊○○、乙○、甲○主張：
被上訴人與伊等之被繼承人陳龍宗及訴外人陳家付為親兄弟，所有財產均採公同
共有、持分相同之聯名制，成年後各自勞燕分飛，乃於四十幾年間，合意以抽籤
方式分配財產，坐落彰化縣芳苑鄉○○段一三－二地號、地目田、面積五、一六
七平方公尺及同段一三－三地號、地目田、面積五、五四二平方公尺二筆土地之
共有持分，為陳龍宗所抽得。嗣陳龍宗已依抽籤之結果，將其名下之土地移轉登
記給抽得之人，詎被上訴人迄今仍拒不將其所有前揭二筆土地之應有部分各八十
四分之七移轉登記與陳龍宗，迭經催索，亦均不置理，因該財產分配請求權，於
陳龍宗於八十六年十二月三日亡故後，已由伊等及陳清輝共同繼承，屬公同共有
之權利等情，爰提起本件訴訟並為訴之追加，本位聲明求為命被上訴人將系爭二
筆土地持分移轉登記予伊等及陳清輝之判決。又「移轉公同共有土地持分之請求
權」與「確認共有物管理權」，不僅均非公同共有物本身之權利，亦非公同共有
物之處分行為，尤非對公同共有物之其他權利行使行為，且前者之法律效果，尤
高於後者，參諸最高法院五十四年台上字第二○三五號判例、及同院六十二年七
月十六日總會決議意旨，應無民法第八百二十八條第二項規定之適用，上訴人丙
○○縱未得公同共有人全體之同意，而提起本件訴訟，應無當事人適格欠缺之問
題，爰預備聲明，僅由上訴人丙○○一人上訴，求為如預備聲明之判決。
二、被上訴人則以：前開抽籤目的，係土地由抽中者耕種，僅在交換土地使用，無關
產權之移轉，伊並無將土地權利移轉之義務，況陳龍宗已死亡，其繼承人尚有訴
外人戊○○、陳清輝等人，其中陳清輝已到庭並具狀表明其不同意為追加原告即
上訴人，且證稱上訴人所主張右開財產之分配為虛偽，故本件起訴為無理由等語
資為抗辯，並答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴及追加原告之訴。
三、上訴人丙○○及追加原告戊○○、乙○、甲○主張其被繼承人陳龍宗前與被上訴
人及訴外人陳家付（亦已死亡）兄弟三人，曾就所有系爭二筆土地持分為抽籤分
配之事實，為被上訴人在原審所自認，並經證人陳謝桂花於本院準備程序中到庭
供證明確，固堪信為真實。惟按，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公
同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第二項所明定。經查：上訴人丙○
○之被繼承人陳龍宗於八十六年十二月三日死亡後，其繼承人除上訴人丙○○外
，尚有上訴人丙○○之母乙○及兄弟戊○○、陳清輝、甲○，此有上訴人丙○○
所提出之戶籍謄本在卷可稽，且各該繼承人均未拋棄繼承，為兩造所不爭執，則
所主張前開抽籤分配財產之契約請求權，應為上訴人與戊○○、陳清輝、乙○、
甲○等五人公同共有之權利，於為遺產分割前，依民法第一千一百五十一條、第
一千一百六十四條之規定，仍屬各繼承人公同共有，關於其公同共有權利之行使
，依民法第八百二十八條第二項之規定，除應得全體公同共有人之同意外，其受
領基於該公同共有權利之給付，亦應由全體公同共有人為之。而人民有訴訟之權
，公同共有人各人當然有權決定是提起訴訟以行使公同共有之權利，此為憲法第
十六條所賦予之基本權利，故不能強命其各人必須同意以訴訟之方式行使其公同
共有之權利（最高法院八十八年度台上字第十六號判決要旨參照），是苟未得其
他全體公同共有人之同意，僅由一部分公同共有人起訴行使其公同共有權，其訴
即為無理由，並經最高法院著有八十年度台上字第二一七二號判決可參。查本件
陳龍宗之另一繼承人陳清輝於本院準備程序到庭，其後並具狀，均表明其不同意
追加為原告即上訴人，亦不同意行使本件之公同共有權利，則本件上訴人丙○○
及追加原告戊○○、乙○、甲○未得全體共有人之同意，逕自起訴請求被上訴人
將系爭二筆土地之持分移轉登記予上訴人及追加原告戊○○、乙○、甲○與訴外
人陳清輝，依首揭說明，其訴為無理由，應予駁回。追加之訴既經駁回，其假執
行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
四、上訴人丙○○雖主張依最高法院五十四年台上字第三○三五號判例及同院六十二
年七月十六日民庭總會決議之結論，本件移轉公同共有土地持分予全體共有人請
求權之行使，應無經全體同意之必要，自得由其預備聲明，由其一人起訴請求被
上訴人給付予全體繼承人云云，惟按最高法院五十四年度台上字第二○三五號判
例乃指確認公同共有物管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同
共有物之其他權利行使行為，故縱未徵得全體公同共有人之同意，亦得為之，而
無民法第八百二十八條之適用，另該院六十二年七月十六日六十二年度第二次民
庭總會決議之結論，開宗明義即指公同共有物之處分及其他權利之行使，依法應
得公同共有人全體之同意，而租佃爭議事件固規定起訴前應經調解始得為之，但
該件已查明之繼承人已到場表明不同意調解，是該調解已因部分公同共同權利人
不同意而無從行使公同共有權利，即使全體繼承人到場，亦無從成立調解，故於
此情形下，自許逕行起訴，而無庸拘泥於須全體公同共有之繼承人參與調解之法
意，是均非指移轉公同共有土地持分予全體公同共有人權利之行使無庸全體公同
共有人之同意，該判例及決議意旨甚明，上訴人丙○○強行比附援引，顯然張冠
李戴，洵無依據，是其主張逕由其一人起訴請求被上訴人移轉系爭土地持分予全
體公同共有人即可，為無理由，不能准許。原審因而為其敗訴之判決，依法並無
不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應
予駁回。上訴人之上訴既無理由其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項
、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 邱森樟
~B3 法 官 朱 樑
右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B 書記官 陳秀真
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十三 日 Ｈ