臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上易字第三一三號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於臺灣臺中地方法院中華民國九十一年七月
三日九十一年度訴字第一三八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）玖拾伍萬肆仟元，及其中柒拾伍萬元， 自民國（下同）九十一年六月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：（一）本件兩造間就系爭款項有借貸關係存在，按消費借貸契約雖為要物契約，惟借 用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明 之事項，足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已 盡舉證責任（最高法院六十九年台上字第三八六八號判決）。被上訴人對於上 訴人所提之會算單為伊所親筆書立之事實，已自承在卷，該會算單堪信為真正 ，就形式上而言，被上訴人有支付利息給上訴人，也確認有積欠利息未支付給 上訴人，就實質上而言，倘如被上訴人未向上訴人借貸系爭款項，又何以會憑 空支付利息給上訴人，由上開最高法院判決意旨，本件被上訴人對於會算單之 真正既不否認又自認有付利息及積欠利息之事實，即可知上訴人有收到系爭柒 拾伍萬元借款之事實，足證兩造間有系爭款項之借貸關係存在。（二）上訴人提出之錄音譯文，該錄音帶係存放於台中地方法院檢察署九十年偵字第 三五七二號偵查卷之上訴人九十年五月十六日告訴理由狀內，由錄音譯文中， 郭樹東親口說有請被上訴人代轉交柒拾伍萬元給上訴人，但被上訴人未轉交柒 拾伍萬元予以侵吞挪用，經上訴人催討被上訴人才向上訴人借貸該筆柒拾伍萬 元，因此才支付利息給上訴人，亦可證兩造間確有借貸關係存在。（三）被上訴人在前開刑案偵查中，曾自撰陳報狀稱：在本案中被上訴人乙○○僅就 坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段一五之五、一八之一六、一八之二四地號、 同段沙鹿小段五二０地號共四筆土地及一五之五地號、一八之二四地號上之建 物（即門牌號碼：台中縣沙鹿鎮○○路一八一號）建號七九七號房屋一棟（以 下簡稱系爭房地）買賣為仲介及幫忙郭樹東代轉部分錢款與甲○○等語，可見 乙○○曾收到郭樹東交付之現款，但查：上訴人對於與郭樹東間之就買賣價金 之交付情形，記憶甚詳，上訴人於前開詐欺刑案警訊中即已清楚敘明，每期包 括定金、價款，郭樹東均是以支票支付給上訴人，上訴人從未收到郭樹東給付 之現金，此由上訴人於起訴狀後附之證一買賣契約之付款明細表，也載明買賣
價金中之柒佰柒拾伍萬元，是以支票支付，此亦可證被上訴人雖有收受郭樹東 交付之現款，但並未轉交給上訴人，因該筆款項即為本件系爭借款。（四）被上訴人於刑事偵查中之陳報狀所載之代轉部分錢款，應為參佰柒拾伍萬元， 其中參佰萬元被上訴人於八十二年八月三十日由清水鎮農會匯入上訴人在大甲 鎮農會之帳戶內，其餘柒拾伍萬元，即為本件系爭借款。八十二年八月間，被 上訴人乙○○之帳戶內，是否有收到參佰柒拾伍萬元匯票或票款，是何人匯入 ？以查明郭樹東是否有交付系爭柒拾伍萬元給被上訴人轉交給上訴人，以證明 兩造間確有借貸關係存在。
（五）被上訴人自認上訴人於原審提出之會算單，為伊所親立，然否認是計算兩造間 之借款利息，並主張是為郭樹東計算積欠上訴人之利息等語。惟按民事訴訟法 第二百七十七條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。本件被上訴人既不否認該紙會算單乃是計算系爭柒拾伍萬元之利息，則對於 該會算單是為郭樹東計算，非為自己借貸而會算利息之有利證據，依舉證責任 分配法則，自應由被上訴人負舉證之責。
（六）至於上訴人雖於八十九年間曾向郭樹東及被上訴人提起請求給付尾款柒拾伍萬 元之訴訟，惟查該案之請求權基礎為買賣契約關係，上訴人依法行使權利，並 無不當，而本件上訴人再對被上訴人提起給付借款訴訟，請求權乃借貸法律關 係，以上訴人而言，對於系爭柒拾伍萬元，同時有買賣關係及借貸關係之請求 權存在，多一項權利即多一項保障，此為請求權競合之關係，法律並無限制規 定，原審以上訴人向郭樹東及被上訴人請求給付尾款，即認為兩造間無借貸關 係存在，其法律論斷實屬不當。
（七）被上訴人於七十六年十一月間至七十七年十二月止，陸陸續續向上訴人借款肆 拾壹萬柒仟參佰伍拾元週轉，期間僅清償壹萬肆仟元，被上訴人前欠上訴人之 借款，即未清償，又何有多餘的金錢，可代郭樹東付利息，被上訴人之主張實 屬虛言，不足為憑。
三、證據：除援用原審所提證物外，茲補提土地登記簿謄本、王錦保保證書、被上訴 人聲明書等件為證（以上均影本），並聲請向台中縣清水鎮農會函覆客戶乙○○ 之帳戶，是否於八十二年八月間曾收到參佰柒拾伍萬元之匯票或票款？又是由何 人何帳戶匯入？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：（一）被上訴人與上訴人及訴外人郭樹東均係朋友，相互認識，而上訴人及郭樹東二 人均是從事代書業務之人，對房地買賣過戶、付款等手續均非常清楚。郭樹東 是經被上訴人介紹向上訴人購買系爭房地，郭樹東並委託被上訴人代為轉交價 金與上訴人，後因郭樹東發現該房地被人佔用，上訴人無法點交時，即表示要 在尾款中扣下柒拾伍萬元，暫不交付，但上訴人卻表示土地已完成所有權之移 轉登記，尾款即應給付，雖土地被他人佔用，無法點交，尾款未付，但亦應交 付尾款之利息。被上訴人因其為該土地買賣之仲介人，只得從中協調，經與買 方郭樹東洽談後，郭樹東同意先支付尾款柒拾伍萬元之利息，並拜託被上訴人
代為墊付尾款部分之利息，並向被上訴人言明要保存付款憑據及會算單，以便 日後其返還代墊款與被上訴人時之依據，及交付被上訴人為此買賣其應付之仲 介費用，若非如此，被上訴人焉須保存付款憑據及會算單如此之久。（二）次查，後因郭樹東將前述向上訴人購買之系爭房地出賣予訴外人何文中，而郭 樹東本人又因中風，頭腦不清，被上訴人恐日後無法向郭樹東討回所代墊之錢 款，方於八十八年一月份起停止付息。參酌上訴人在原審提出之會算單，被上 訴人代墊之利息計算如下：
１、郭樹東與上訴人在八十二年五月一日簽立本件系爭房地買賣契約，尾款在八十 二年九月一日被郭樹東扣下柒拾伍萬元未付，經與上訴人商量，壹萬元月息為 壹佰伍拾元，柒拾伍萬元月息共計壹萬壹仟貳佰伍拾元。 ⑴八十二年付了九、十、十一、十二月利息，每月壹萬壹仟貳佰伍拾元，四個月 共計肆萬伍仟元。
⑵八十三年、八十四年、八十五年，每年付息壹拾參萬伍仟元，三年共計肆拾萬 伍仟元，即在八十六年前以代墊付利息肆拾萬伍仟元。 ⑶八十六年七月二十一日匯款伍萬元（亦即支付八十六年二、三、四、五月份利 息），八十六年九月二十日匯款壹萬玖仟元（亦即支付八十六年六、七月份利 息），共計匯款陸萬玖仟元。
⑷八十七年二月交付現金伍仟元支票肆萬元（亦即支付八十六年八、九、十、十 一、十二月份利息），八十七年十一月二十五日又匯款伍萬元（亦即支付八十 七年一至十二月份部分之利息），共計玖萬伍仟元。 ２、總計被上訴人從八十二年至八十七年底，共代墊付利息為陸拾壹萬肆仟元，被 上訴人恐日後無法取回代墊付款，始自八十八年一月起不再代為墊付。（三）上訴人對被上訴人提起清償借款之訴，其請求權基礎是依據借貸之法律關係。 然查本案上訴人一直均提不出一個明顯、確切之借貸證據，來證明被上訴人與 其之間確有其所主張七十五萬元之借貸關係，對於鈞院質疑上訴人錄音過程中 ，為何都沒有提到被上訴人的七十五萬元是跟上訴人借的，亦自承一直苦無證 據，可向被上訴人請求清償系爭借款，復又自承一方面係利用其與郭樹東之談 話錄音中，得知郭樹東已將買賣價金全部交付被上訴人，來證明被上訴人尚欠 七十五萬元未交付給上訴人，一方面可以用此錄音做為對郭樹東提出詐欺罪之 證據，因此才未在錄音中提及有七十五萬元借款之事。然查上訴人前已向台中 地方法院起訴請求郭樹東、乙○○連帶給付價金七十五萬元，但台中地方法院 只判郭樹東要給付此七十五萬元與上訴人，而認乙○○僅為仲介，不用連帶給 付，該案已於九十一年一月三十一日判決並確定在案。在本案中若上訴人主張 與被上訴人間確有此七十五萬元借貸關係，當時為何不直接向被上訴人乙○○ 請求，反而連郭樹東也一併起訴，請求連帶給付此七十五萬元。因上訴人依前 揭確定民事判決，聲請強制執行時，向國稅局查不到郭樹東財產，無法強制執 行。方另行設計，於九十年三月三十一日自己至郭樹東家拜訪時偷偷錄音（此 時郭樹東已中風四年，身體衰弱，記憶遲鈍，無法正常言語，故此錄音帶之內 容其真實性即有問題）。現上訴人則持此有問題的錄音帶，做為被上訴人與其 間有借貸關係之證據，再向被上訴人起訴請求被上訴人給付其七十五萬元借款
，企圖藉此改由被上訴人處拿取此七十五萬元。若其計謀得逞，則顯然有違一 事不再理之原則及重覆得利、一債二討之情事。復因郭樹東中風多年，其記憶 力衰退，言語失常，上訴人以私下套用的答問方式，對郭樹東所做之錄音帶， 其中對上訴人有利部分即提出，不利的部分則迴避不提，此錄音帶並不能充分 顯示對事實之真實性。何況上訴人在該錄音帶中一直均未提及此七十五萬元借 款不還之事，足證上訴人所提出之錄音內容並不真實，與本案亦無關連，不足 採信。亦由此可知，被上訴人與上訴人間並無此七十五萬元之借貸關係存在， 故上訴人起訴被上訴人清償借款七十五萬元即失所依據，應無理由。（四）末查上訴人主張「郭樹東匯三百七十五萬元給被上訴人，但被上訴人只轉匯三 百萬元給上訴人，餘款拒不支付，經上訴人催討，被上訴人改向上訴人借用此 七十五萬元，因此被上訴人才支付利息上訴人」，惟經鈞院向台中縣清水鎮農 會函查，農會以九十一年十月十八日（九一）清鎮農信字第０三二八號函覆： 「經查本會存戶乙○○之帳戶於八十二年八月間之往來交易並無貴院查核之金 額參佰柒拾伍萬元，故無法提供該金額支出入情形」。足證郭樹東當時並未匯 三百七十五萬元給被上訴人，故上訴人之主張即不實在。雖被上訴人農會帳戶 內有郭樹東匯款五百萬元之事，但被上訴人立即轉匯三百萬元予上訴人，另外 二百萬元，係歸墊被上訴人先前代郭樹東交付向上訴人購地之價金，後來郭樹 東貸款被核下七百萬元後，只匯給被上訴人五百萬元。又因郭樹東在匯款前已 發現其向上訴人購買之房、地有被他人佔用之情形，所以才會在匯款五百萬元 給被上訴人時，交待其中三百萬元匯給上訴人，二百萬元歸墊給被上訴人，並 要扣下七十五萬元當尾款，俟該房、地點交清楚後再付尾款七十五萬元。然查 該房、地迄今仍被訴外人蔣再發等人佔用中，此一佔用之事實，上訴人自己亦 非常清楚，上訴人自己不去處理，反而對被上訴人提起民、刑事告訴，刑事部 分偵查終結已不起訴處分確定在案，民事部分亦判決確定在案。綜上所陳，在 本事件中上訴人根本提不出具體確切之證據，來證明被上訴人與上訴人間有此 七十五萬元之借貸關係。被上訴人僅是在前開房地買賣之介紹人，及幫忙郭樹 東代墊尾款利息與上訴人，並無為其他之借貸行為，故應駁回上訴人之上訴。三、證據：援用原審所提證據。
丙、本院依職權調閱臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第三五七二號卷宗、八十 九年度發查第五二號卷宗、臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三○○六號卷宗 、本院九十二年度上字第九十五號卷宗；向台中縣清水鎮農會查詢存戶乙○○0 000000000之四帳戶內於八十二年八月三十日至八十三年八月三十日客 戶往來明細，暨查詢系爭土地於八十二年八月二十四日設定最高限額抵押權及該 抵押權八十五年四月二日權利內容變更之相關事項資料；並傳訊證人盧淑華。 理 由
甲、程序方面：
訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第二百五十五條第 一項第二款至第六款情形者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有 明文，而民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款係擴張或減縮應受判決事項之 聲明者。本件上訴人於起訴時原請求被上訴人給付七十五萬及二十萬四千元，其
中七十五萬元並自八十八年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，嗣上訴後，變更為請求被上訴人給付七十五萬及二十萬四千元，其中七十五萬 元並自九十一年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（本院卷第 一五二頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，先 此敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十二年五月一日透過被上訴人之介紹將系爭房 地出售給訴外人郭樹東，上訴人與郭樹東訂定買賣契約之後，均有依約履行買賣 之義務，其中尾款柒拾伍萬元，郭樹東則委託被上訴人轉交上訴人，詎被上訴人 因需款甚急，未將該筆款項交付給上訴人，而要求上訴人先借伊週轉，並約定每 月利息壹萬壹仟貳佰伍拾元，但被上訴人自八十六年二月起即未全額給付利息， 也未清償借款柒拾伍萬元，經上訴人一再向被上訴人催討本息，被上訴人雖有給 付八十六年度之利息，但八十七年、八十八年度之利息則未支付，經兩造於八十 八年十一月二十六日會算結果，被上訴人八十七年積欠利息壹拾萬零伍佰元，八 十八年積欠利息壹拾萬參仟伍佰元，上訴人已以存證信函催告被上訴人限期一個 月內清償本息，爰依民法第四百七十八條之規定，請求被上訴人返還向上訴人借 貸之柒拾伍萬元，及八十七年之利息壹拾萬零伍佰元，八十八年之利息壹拾萬參 仟伍百元，並其中七十五萬元自九十一年六月十日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息等情。
二、被上訴人則辯稱：本件買賣尾款柒拾伍萬元，尚未給付，因郭樹東發現其買賣之 不動產上有他人建物占用，出賣人即上訴人未履行騰清交付之義務，故郭樹東扣 留尾款不付，亦未交給被上訴人轉交。但上訴人因為已將系爭不動產移轉登記予 郭樹東，而未取得尾款，即一直電話騷擾被上訴人並促儘速處理，伊向郭樹東提 及此事，郭樹東即叫伊先付利息給上訴人，等以後再把仲介費及代墊之利息一併 還伊等語。
三、本件上訴人主張：上訴人於八十二年五月一日，經由被上訴人之介紹將系爭房地 出售給訴外人郭樹東，上訴人與郭樹東訂定買賣契約之後，均有依約履行買賣之 義務，其中尾款柒拾伍萬元，上訴人未實際收到現款等情，業據上訴人提出不動 產買賣契約書一份為證（見原審卷第十至十三頁），復為被上訴人所不爭，自堪 信為真實。
四、另上訴人復主張：上開尾款柒拾伍萬元，郭樹東已委託被上訴人轉交上訴人，詎 被上訴人因需款甚急，未將該筆款項交付給上訴人，而要求上訴人先借伊週轉， 並約定每月利息壹萬壹仟伍佰元，為此兩造並簽立有會算單等情。被上訴人對系 爭會算單係伊所寫一節固不爭執，惟否認有收受該柒拾伍萬元，並稱郭樹東因系 爭房地遭他人建物占用，上訴人未履行騰清交付之義務，故買受人郭樹東扣留尾 款柒拾伍萬元不付，亦未交給被上訴人轉交，嗣因上訴人要求被上訴人並促儘速 處理，買受人郭樹東始要求被上訴人先付利息給上訴人，故有會算單之簽立，且 否認兩造間有借貸關係等語。按消費借貸契約為要物契約，被上訴人既否認有借 貸之事實，則上訴人自應就兩造間有借貸合意及其有交付借貸款項之事實負舉證 責任。是以本院即應審究郭樹東是否已將尾款七十五萬元交予被上訴人？兩造間
就此尾款七十五萬元是否曾有成立消費借貸之合意？經查：（一）上訴人雖提出其與訴外人郭樹東之錄音譯文以資證明郭樹東已交付尾款七十五 萬元予被上訴人，然查該錄音譯文中載有：「被告（按指郭樹東）：錢寄他拿 去，他都沒有拿給你嗎？」、「原告：對呀！都沒有拿給我，我才不甘願。」 、「（郭樹東）一千多萬都沒有給你？」、「原告：有啦！剩七十五萬而已。 」各等語，則錄音中郭樹東所稱：「錢寄他拿去，他都沒有拿給你嗎？」一節 應係指一千多萬之價款，尚難逕認郭樹東即有將尾款七十五萬元交付被上訴人 之事實。況訴外人郭樹東於台灣台中地方法院檢察署檢察官九十年三月十九日 訊問時陳稱伊中風後記憶力衰退，伊也不知道付了多少錢等語（台灣台中地方 法院檢察署九十年度偵字第三五七二號偵查卷第十四頁背面），證人即郭樹東 之妻盧淑華則到院證稱郭樹東目前雖可以說話，但說話反反覆覆，無法表達清 楚等語（本院卷第一四○頁），是以訴外人郭樹東在上開錄音譯文中所陳述是 否可盡採，已不無疑問。且依該譯文記載所示係九十年三月三十一日所錄音， 倘依上訴人所主張兩造間確有七十五萬元借貸之事實，且上訴人亦自陳從八十 二年八月三十日被上訴人轉三百萬元給伊時，即開始算此借款七十五萬元之利 息明確在卷（本院卷第一一八頁），則上訴人早於八十二年八月三十日即就該 七十五萬元同意由被上訴人借貸使用，何以上訴人於上開錄音譯文中，以一自 行錄音之人竟一再向郭樹東陳稱尚有尾款七十五萬元未付清？實令人不解；復 參以上訴人所提出之原法院八十九年度訴字第三○○六號給付價金事件中，本 件上訴人於八十九年間該案中，係起訴向郭樹東及本件被上訴人請求給付買賣 尾款七十五萬元，亦與其於本案中所主張該七十五萬元於八十二年八月三十日 ，郭樹東即交予被上訴人，請被上訴人轉交予伊以支付買賣尾款，被上訴人則 於當日向上訴人商借此七十五萬元等情不符。是以上訴人於本院主張郭樹東已 交付尾款七十五萬元予被上訴人一節，尚非可採。（二）依郭樹東與上訴人之不動產買賣契約書所載（原審卷第十至十二頁），總價為 一千一百五十萬元，付款方式為定金二百五十萬元，第二次付款為交件用印時 給付三百二十五萬元，第三次付款則係乙方（即上訴人）同意甲方（即郭樹東 ）提供本宗土地，乙方做義務人，債務人為甲方，向銀行貸款給付尾款五百七 十五萬元，貸款額不足時，由甲方同時補足之，尾款應於八十二年五月二十六 日以前付清。再參證人即郭樹東之妻盧淑華於本院證稱其於原審法院八十九年 訴字第三○○六號案件中八十九年十月二十三日之陳報狀內容為真實（本院卷 第一四○頁），而依該陳報狀所載，郭樹東總共付了五百七十五萬元自備款， 其餘則為貸款明確在卷，是以系爭不動產買賣之尾款五百七十五萬元，買受人 郭樹東本擬以貸款方式給付之。而經本院向台中縣清水鎮農會函查結果，郭樹 東係於八十二年八月三十日始以系爭不動產借得七百萬元，並於同日匯款五百 萬元入被上訴人名義之帳戶，有台中縣清水鎮農會郭樹東及被上訴人帳戶之客 戶往來交易明細表各一份在卷可稽（本院卷第一二六頁、第四十七頁），然依 上訴人所提出之系爭不動產買賣契約書上付款紀錄表所載（原審卷第十三頁） ，除先前已付合計五百七十五萬元外，第三次款一百萬元係八十二年五月二十 八日所付，第四次款一百萬元則為八十二年七月六日所付，均在郭樹東向農會
辦理貸款之前，依郭樹東之妻盧淑華到院證稱為真實之陳報狀中所載，郭樹東 既僅付出五百七十五萬元自備款，則該二百萬元應非郭樹東所支付，再參以上 訴人於八十九年十月八日在台中市警察局第一分局制作詐欺之告訴筆錄時，指 陳系爭不動產買賣係透過被上訴人介紹，已支付之價款亦均係透過被上訴人轉 交予伊等情（筆錄影本見本院卷第二十二頁），是以被上訴人辯稱該第三次及 第四次之共二百萬元係伊所墊付予上訴人一情，堪可採信，而訴外人郭樹東於 貸得七百萬元後，本應依約匯款五百七十五萬元予被上訴人轉交上訴人，然竟 只匯款五百萬元，該五百萬元中之二百萬元抵付被上訴人先前之墊款二百萬元 後，僅餘三百萬元，即尾款不足七十五萬元，是以被上訴人辯稱訴外人郭樹東 並未將尾款七十五萬元匯予伊等語，應可採信。雖被上訴人就第三次款及第四 款之共二百萬元係向何人借得，及於郭樹東匯入五百萬元後，伊如何返還出借 人之細節無法交代明確，然此或因時間過太久，或因太過鎖碎所致，尚不得因 此否定被上訴人曾墊付二百萬元之事實。（三）上訴人提出利息會算單影本一張（原審卷第二十四頁）以資證明兩造間有借款 之合意及交付七十五萬元之事實，經查被上訴人固承認該會算單為其所書具（ 本院卷第五十五頁），然辯稱；「因為本件土地我介紹買賣之後，甲○○讓郭 樹東先辦過戶再去辦貸款，很夠意思，但是後來，郭樹東有借到七百萬元以後 ，竟然扣下尾款七十五萬元，我認為不應該，後來甲○○他說缺錢，急著要七 十五萬元，並表示如果不給七十五萬元，要先支付利息，我就轉達給郭樹東， 本來郭樹東不同意，我跟他說這樣子的話，我這個中人很難做人，後來郭樹東 才同意付利息，並且要我幫他先墊，所以我才會寫這個利息計算表。」（本院 卷第一五０頁），本院審諸該計算書並未記載被上訴人收到上訴人借款七十五 萬元之記載，僅係記載若干金額付幾月份，合計付若干，尚欠若干，實看不出 已交付借款七十五萬元，是以本件情形與上訴人所舉之最高法院六十九年度台 上字第三八六八號判決所指情形尚有未合；參以訴外人郭樹東實際上並未將尾 款七十五萬元交付被上訴人，業經本院認定如前，且本件系爭房地確實尚有第 三人占有系爭土地而尚未理清，郭樹東嗣後出售系爭土地予訴外人何文中，並 由何文中提起拆屋還地之訴訟（原審法院九十年度訴字第一０三五號、本院九 十二年度上字第九十五號案件），經本院調閱無訛，則被上訴人抗辯訴外人郭 樹東因此而扣留尾款七十五萬元一節，亦非無可能。末以本件上訴人係職業代 書，有被上訴人提出之名片在卷可稽（原審卷第四十一頁），上訴人對於其與 被上訴人間若果存有借貸關係，以其專業知識當知書立字據以資保障。綜上， 依上訴人提出之會算單，實無法證明兩造間曾有借貸關係之合意及交付七十五 萬元之事實。
五、綜上所述，本件上訴人主張兩造間有七十五萬元之消費借貸關係，為不足採，被 上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於返還消費借貸之法律關係，請求被 上訴人給付七十五萬及二十萬四千元，及其中七十五萬元並自九十一年六月十日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，不應准許。其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決之結果不生影響，爰不一 一論述，附此說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 黃永泉
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 蕭玉真
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日 Ｂ