臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度重上更(二)字第六七號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第二四五
七號中華民國九十年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八
十九年度偵字第二七二一、六六九三、七四四三、八七七一號），提起上訴，判決後
經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○販賣毒品及乙○○部分均撤銷。戊○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。扣案之如附表壹所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之，扣案之如附表貳編號一、三所示之物及編號二所示之分裝袋三包、附表肆編號二所示之號碼0000000000號行動電話一支均沒收。另因販賣第一級毒品所得如附表叁編號一、二所示之財物沒收，如其財物全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年。扣案之如附表壹編號二所示之第一級毒品海洛因捌包均沒收銷燬之，扣案之如附表貳編號一所示之號碼0000000000號呼叫器一個、附表肆所示分裝袋壹包、研磨機貳部及電子磅秤壹個均沒收。另因販賣第一級毒品所得如附表參編號二、三所示之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、戊○○綽號為「阿昇」、「長腳仔」（均以臺語發音），曾於民國（以下同）八 十五年二月二十六日、八十五年五月八日，因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案 件，分別經台灣台中地方法院及本院各判處有期徒刑一年二月、七月確定，嗣上 開二罪經本院八十六年一月十六日以八十六年度聲字第四二號定應執行刑為有期 徒刑一年七月，於八十六年六月十日執行完畢，又不知悔改，因吸毒所費不貲， 竟萌生貪念，意圖販賣毒品以賺取差額之利潤，而基於販賣第一級毒品海洛因之 概括犯意，①於八十八年十月二十日，在臺中市西區某地，向年約四、五十歲， 綽號「姐仔」不詳姓名年籍之人，以總價格約新台幣（下同）十萬元之代價，購 入第一級毒品海洛因淨重達三十二．六九公克（純度百分之伍拾玖點陸陸，純質 淨重十九．五０公克），於購得該毒品後，復將其所販入之第一級毒品海洛因分 裝成為毛重各０．四公克、０．六公克及０．八公克不等之小包裝，且於包裝塑 膠袋上書寫１０００及２０００等阿拉伯數字，標明價格，以供販售予不特定之 吸毒者施用，藉以謀利。嗣八十八年十月二十二日晚上二十二時許，在臺中縣梧 棲鎮○○街十五之三十九號租處前方道路上，經警當場查獲其所有、其內放置如 附表伍所示前開意圖販賣而販入已分裝之第一級毒品海洛因二十三包、第二級毒 品安非他命一包、羼有第一級毒品海洛因之香煙一支、杓子一支、現金十萬元之
手提包一只，嗣戊○○並帶同員警至其上址六０三室租處內，扣得其所有亦因意 圖販賣而販入之第一級毒品海洛因二包（毛重分別為零點四公克及二公克，與上 開扣案之第一級毒品海洛因二十三包，合計共二十五包，驗餘合計淨重三十二點 六九公克，包裝重十二點三五公克，純度百分之五十九點六六，純質淨重十九點 五０公克）、殘沾第一級毒品海洛因之空袋十八個、夾鏈袋二大包、安非他命吸 食器一組、杓子八支、電動研磨機一台、電子磅秤一台、計算機一台、帳冊（筆 記本）一本、行動電話四支（號碼0000000000、000000000 0、另二支空機）及呼叫器（號碼0000000000號為戊○○所有）一個 。其後戊○○因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所執行入觀察、勒戒處分， 認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年十一月十日釋放後，竟又承上販賣第一級 毒品之概括犯意，於②八十九年二月一日，在臺中縣梧棲鎮「通豪ＫＴＶ店」前 方某處，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因（重量不詳）一小包（重量不 詳）予丙○○施用（丙○○施用毒品部分，業經檢察官送勒戒後不起訴處分）， 並留下載有行動電話及呼叫器之名片一紙，以供日後欲再行購買時聯絡之用。二、乙○○綽號「西瓜」，亦為賺取差額利潤之意圖營利起見，而基於概括之犯意， 先於八十九年一月二十五日十四時許、八十九年一月二十八日十五時許，在臺中 縣梧棲鎮○○○街一八七巷七十八號前方及同縣梧棲鎮○○○○道路旁「中南海 餐廳」前方，各以每包八千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因二次（數量不 詳）予陳景源施用；續又夥同戊○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意 聯絡，於八十九年二月十一日，先由戊○○以販毒之意，向不詳姓名之販毒者， 購入數量不詳之海洛因，旋予分裝待售，當日下午十五或十六時左右，適鄭裕焜 需用海洛因，乃撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，向乙○ ○聯繫購買第一級毒品海洛因，雙方約定在臺中縣梧棲鎮○○路○段「歌神ＫＴ Ｖ」旁交易後，乙○○即駕駛車牌號碼：Ｘ七－六七０七號雅哥自用小客車搭載 戊○○，由戊○○提供販賣之毒品，與乙○○共同以六萬元之代價，販賣第一級 毒品海洛因八包（合計警秤毛重二十三點五公克）予鄭裕焜。嗣鄭裕焜於八十九 年二月十二日凌晨零時三十分許，經警在臺中縣梧棲鎮○○路○段一巷十弄十號 前方查獲非法持有第一級毒品海洛因四包（警秤毛重共約十五點五公克），其後 由鄭裕焜帶同員警至臺中縣大甲鎮○○街六十六號一樓丙○○租處查獲丙○○持 有第一級毒品海洛因一包（警秤毛重約零點七公克），並於該址二樓扣得鄭裕焜 所藏放之第一級毒品海洛因四包（合計警秤毛重約八公克，起訴書誤繕為一包， 另鄭裕焜因本案非法持有第一級毒品海洛因，經台灣台中地方法院九十年度訴緝 字第八十六號判處有期徒刑一年確定，海洛因八包亦同時被諭知沒收銷燬），經 鄭裕焜、丙○○二人供述後，由丙○○主動配合警方呼叫乙○○、戊○○二人共 用之0000000000號呼叫器，留下丙○○之行動電話號碼000000 0000號，約十分鐘後，戊○○回電與丙○○聯絡，雙方約在臺中縣梧棲鎮○ ○路○段一八０號前交易一千元之第一級毒品海洛因，丙○○即帶同警方至臺中 縣梧棲鎮○○路○段一八０號前圍捕乙○○、戊○○。迨同日凌晨四時許，戊○ ○駕駛車牌號碼：Ｘ七－六七０七號雅哥自用小客車（車主為楊母楊鄭玉梅）搭 載乙○○前來，突然見警方上前攔檢盤查，不但拒絕受檢，且倒車衝撞車牌號碼
：Ｘ八－０九六二號偵防車及由臺中市警察局刑警隊二組組長楊春賢所駕駛自後 圍捕之車牌號碼：Ｂ七－五二００號自用小客車，致該車車頭嚴重毀損，經警追 趕開槍制止後，乙○○、戊○○二人即棄車逃逸，致該次交易未完成，乙○○嗣 仍於八十九年二月十二日凌晨四時許，在台中縣梧棲鎮○○路○段一八○號前馬 路上，為警逮捕。後經於戊○○所棄車牌號碼：Ｘ七－六七０七號自用小客車駕 駛座旁置物箱內，當場查獲屬戊○○意圖販賣而於前日（即八十九年二月十一日 ）所販入，但未及賣出之如附表陸所示第一級毒品海洛因八包（警秤毛重共計約 六九點三公克，與上開乙○○於八十九年二月十二日為警在其身上及在台中縣梧 棲鎮○○路○段三六九號四樓之一住處被查扣之各二包海洛因，合計共十二包， 驗餘合計淨重六十六點一一公克、包裝重六點三一公克、純度百分之五十六點三 五、純質淨重為三十七點二五公克）、第二級毒品安非他命一包（警秤毛重約十 七點八公克，不另為沒收之諭知，詳如後述）、供販賣第一級毒品所用之分裝袋 三包、行動電話二支（號碼0000000000為乙○○所有、０九一八─三 二七二四八為戊○○所有）。其後乙○○復帶同警方前往臺中縣梧棲鎮○○路○ 段三六九號四樓之一住處客廳桌上再查獲屬乙○○所有之第一級毒品海洛因二包 （警秤毛重各零點四公克）、如附表四所示之研磨機二台、分裝袋一包及電子磅 秤一個等物。
三、戊○○於上開時地經警圍捕逃逸後，又意圖營利，承同前販賣第一級毒品海洛因 之概括犯意，於八十九年二月十四日，在台中市西區某地，又意圖兜售海洛因毒 品之目的，向年約四、五十歲，姓名年籍均不詳，外號「姐仔」之販毒者，以總 價約十二萬元之價格，買入第一級毒品海洛因淨重達四十．七五公克（純質淨重 二．五二公克），於購得該海洛因毒品後，戊○○並將其持有之第一級毒品海洛 因予以分裝成為毛重各為０．四公克、０．五公克及０．六公克不等之小包裝， 以供隨時販售予不特定吸毒者之用，藉以賺取利潤。嗣於八十九年五月二十五日 凌晨一時二十分許，戊○○駕駛車牌號碼：Ｓ五－五九九五號自用小客車內載陳 啟緯、何啟福二人，行經臺中市○○區○○路與上安路交岔路口時，經警在其駕 駛座排檔桿旁查獲均屬戊○○所有內裝有如附表柒所示之第一級毒品海洛因十六 小包（警秤毛重共計約二二點三公克）、第二級毒品安非他命一包（警秤毛重一 點三公克，不另為沒收之諭知，詳如後述）、分裝夾鏈袋三十二個、電子磅秤一 台、計算機一台、玻璃球吸食器一支、行動電話一支。其後戊○○再帶同警方於 同日三時三十分許，前往其位於臺中市○○區○○街六十號七樓之一之租處，於 客廳及主臥室之桌上查獲並扣得研磨攪拌機一台、吸食器二組、藥鏟二支、殘沾 海洛因之空袋八個、第一級毒品海洛因十一小包（警秤毛重約二三點二公克，起 訴書誤繕為一包，與上扣案之十六包合計為二十七包，經送法務部調查局驗餘合 計淨重為四０點七五公克、包裝重十九點五三公克、純度百分之六點一九、純質 淨重二點五二公克）。
四、案經臺中市警察局移送及臺中市警察局第四分局暨臺中縣警察局清水分局報請臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承有於上開時、地向綽號「姐仔」不詳姓名年籍之
人，分別以前開價格購買上揭毒品海洛因不諱，然其與上訴人即被告乙○○則均 矢口否認有何右揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告戊○○辯稱略以：為警查 獲之毒品均僅供自己施用，伊並未販賣或與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因牟 利，電子秤係因伊被人騙過，研磨機是磨葡萄糖施用海洛因，而分裝袋標價買來 就有云云；另被告乙○○則辯稱略以：伊沒有販賣毒品，也沒有與戊○○共同販 賣毒品，在臺中縣梧棲鎮○○路○段三六九號四樓之一客廳桌上查獲之海洛因二 包（各毛重零點四公克）、如附表四所示之研磨機二台、分裝袋一包及電子磅秤 一個等物，不知何人所有。車牌號碼Ｘ七－六七０七號自用小客車係戊○○所有 ，亦係戊○○所駕駛。另伊本人及證人鄭裕焜、陳景源均曾遭警刑求，致證人二 人始供稱有向其購買毒品云云。
二、經查：
（一）被告戊○○於八十八年十月二十二日晚上二十二時許，在臺中縣梧棲鎮○○街 十五之三十九號六樓六０三室租處前方道路上為經警查獲時，在其隨身攜帶之 手提包內發現如附表五所示已分裝之第一級毒品海洛因二十三包，杓子一支及 現金十萬元等物品，復於其上址租處六０三室內為警扣得第一級毒品海洛因二 包（毛重分別為零點四公克及二公克）、殘沾第一級毒品海洛因之空袋十八個 、夾鏈袋二大包、吸食器一組、杓子八支、電動研磨機一台、電子磅秤一台、 計算機一台、筆記簿一本、行動電話四支（號碼0000000000、00 00000000、另二支空機）及呼叫器一個之事實，為被告所不否認，並 有臨檢紀錄表及搜索扣押證明筆錄附卷足稽（見八十八年度毒偵字第一五三０ 號案偵查卷第十八至二十頁）；另被告戊○○、乙○○二人於八十九年二月十二日凌晨四時許，在臺中縣梧棲鎮○○路○段一八０號前方為警查獲時，被告 戊○○雖趁隙逃逸，然在戊○○所有之Ｘ七－六七０七號雅哥自用小客車駕駛 座旁置物箱內查獲戊○○所有如附表六所示第一級毒品海洛因八包，其後被告 乙○○帶同警方前往臺中縣梧棲鎮○○路○段三六九號四樓之一住處，又查獲 戊○○所有之研磨機二台、夾鏈袋一包及電子磅秤一個，此業據被告乙○○、 戊○○二人供承在卷（見八十九年度偵字第二七二一號偵查卷第十七頁反面最 後一行、十八頁正面第一行、六六九三、七四四三號偵案卷第四十二頁反面、 四十四頁反面）；證人鄭裕焜於警訊復證稱其於八十九年二月十一日下午三、 四時左右，有以六萬元之代價，向綽號西瓜之乙○○購買海洛因毒品，由被告 二人前來交貨（見八十九年度偵字第二七二一號偵查卷第二十四頁反面）；再 由被告乙○○及戊○○均不諱言八十九年二月十二日被警查獲當天在紀某身上 所查獲之海洛因二包係被告戊○○拿給乙○○施用的（見同前第二七二一號偵 查卷第十八頁反面、四十八頁正面、第七四四三號偵查卷第四十七頁正面）； 被告戊○○於本院前審調查時並坦稱於八十九年二月十二日被警方所查獲之海 洛因毒品，係其剛買回來無訛（見本院前審卷第一二二、一二三頁）；故由證 人鄭裕焜係向乙○○聯絡購買海洛因，卻由被告二人共同交貨，另丙○○佯裝 購買海洛因毒品之部分，丙○○所聯絡之呼叫器號碼0000000000號 ，係被告二人所共用，且其與被告戊○○聯絡後，也是由被告二人共同駕車依 約前往約定之地點準備從事毒品之交易送貨，此亦據丙○○於警訊中供證屬實
（見同前第二七二一號偵查卷第二九之一頁反面）；可見被告戊○○該次所查 獲之毒品，當係被告二人共同意圖販賣，而由被告戊○○出面所購入者，否則 其二人豈有可能不論何人聯絡買賣事宜，均一起前往送貨之理。其次，被告戊 ○○繼又於八十九年五月二十五日凌晨一時二十分許，駕駛車牌號碼Ｓ五－五 九九五號自用小客車行經臺中市○○區○○路與上安路交岔路口時，為警當場 在其駕駛座排檔桿旁查獲內裝有如附表七所示之第一級毒品海洛因十六小包（ 毛重共計約二二點三公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重一點三公克）、 分裝夾鏈袋三十二個、電子磅秤一台、計算機一台、玻璃球吸食器一支、行動 電話一支，其後被告戊○○帶同警方於同日三時三十分許，前往其位於臺中市 西屯區○○街六十號七樓之一之租處，於客廳及主臥室之桌上查獲並扣得研磨 攪拌機一台、吸食器二組、藥鏟二支、殘沾第一級毒品海洛因空袋八個、海洛 因十一包（毛重約二三點二公克），且該扣案之海洛因毒品、計算機、電子磅 秤、砰磨攪拌機等均為被告楊旭順所有，復據被告楊旭順自承在卷，其於警訊 中更坦稱該毒品係其向年約五十歲，外號「姐仔」之不詳姓名成年女子所買來 ，想要販賣，但未賣過（見八十九年度偵字第八七八一號案偵查卷第十一頁反 面、第十二頁反面倒數第四－六行），故由被告戊○○接連三次為警查獲，除 查獲大量海洛因外，均扣得大批夾鏈袋、分裝袋、電子磅秤、計算機、研磨機 、藥鏟及杓子等物品，上開物品均屬販賣毒品常見之工具，而其先後三次查獲 之第一級毒品不僅數量龐大，且已分裝成小包裝妥當，其重量顯有刻意秤重包 裝，且其中有六包海洛因（每包零點四公克）包裝袋上標示一０００；另四包 （每包零點六公克）及另一包（零點八公克）包裝袋上標示二０００等字樣， 另其包裝袋之材質規格，復與扣案夾鏈袋之規格型式相同，另扣案之第一級毒 品海洛因包裝重量，分別有零點四至二公克不等之小包裝，亦有六公克至三十 幾公克之大包裝，其中亦有標明「零點五」、「零點六」之等級（見八十八年 度毒偵字第一五三○號偵查卷第十頁及八十九年度偵字第八七八一號偵查卷第 十一頁背面警訊筆錄、八十九年度偵字第七四四三號偵查卷二十五、二十六頁 搜索現場紀錄表、搜索扣押筆錄）。若上開扣案之第一級毒品海洛因僅係為供 其自己施用，何以需持有如此之多之販賣工具？又何以須如此大費周章，一次 外出又何以須攜帶如此多包已經包裝完妥之海洛因毒品？倘供自己每次吸食之 用，又何需秤重後每包均標明重量？其重量又何以有如此大之差距？又何以要 標明等級？足見被告戊○○所辯均係供其自己施用純係事後卸責之詞，無可採 信，再由被告戊○○每次被查扣之海洛因總數量，均已逾一般人平時施用之數 量，足見被告戊○○應係本於兜售之目的自行或夥同乙○○所販入，至為灼然 。
（二）又被告二人如何單獨及共同販賣第一級毒品海洛因牟利，就販賣之時間、地點 、數量及價格，亦分別據證人鄭裕焜於警訊中供稱：（問：被查獲之海洛因四 包是何人所有？由何而來？）「海洛因是我所有，我是向綽號【長腳】及綽號 【西瓜】之二人名男子以六萬元之代價購買」、伊向「長腳」及「西瓜」之男 子購買一次毒品，是在昨（即八十九年二月十一日下午十五時或十六時許，以 電話打給西瓜0000000000號，西瓜與伊約在梧棲鎮○○路歌神ＫＴ
Ｖ交易，由西瓜載長腳前來，由長腳與伊交易，並於第一次警訊時即指認戊○ ○即綽號「長腳」，乙○○為綽號「西瓜」無訛（見八十九年度偵字第二七二 一號偵查卷第二十四頁至第二十六頁）；而鄭裕焜於八十九年二月十二日經警 查扣之白粉八包經送法務部調查局鑑定結果確係海洛因其合計淨重二十一點三 六公克，純度為百分之二四點五三，純質淨重為五點二四公克，此有該局八十 九年三月十三日00000000號鑑定通知書附於本院調閱台灣台中地方法 院檢察署八十九年度核退字第九七二號卷第二十三頁可稽。另丙○○於警訊時 證稱：我是從八十九年二月一日開始吸食海洛因毒品的˙˙我是從八十九年二 月一日開始向戊○○購買毒品海洛因的等語（見同上偵字第二七二一號偵查卷 第二十九、三十頁），另於偵查中則證稱：伊於八十九年一月底、二月初，曾 在梧棲鎮通豪ＫＴＶ店前向綽號「阿昇」之男子以每包一千元之代價購買海洛 因一包，只買一次˙˙「阿昇」即留下名片給伊作用日用聯絡之用等詞（見同 上偵字第二七二一號偵查卷第三十頁背面）。嗣丙○○於八十九年二月十二日 凌晨四時左右，在台中縣梧棲鎮○○路○段一八０號前為警查後，又如何配合 警方打「阿昇」、「西瓜」共同之0000000000行動電話不通，再改 打「阿昇」、「西瓜」共用之0000000000之呼叫機，留下伊行動電 話，其後綽號「阿昇」之戊○○於回電給丙○○問明需要多少之海洛因毒品後 ，雙方又如何約定在台中縣梧棲鎮○○路○段一八０號前碰面，於八十九年二 月十二日四時由「阿昇」、「西瓜」駕車至該處準備交易時為警攔截，「阿昇 」、「西瓜」見狀即倒車逃逸並衝撞警車，致只逮捕到「西瓜」（即被告乙○ ○）等經過情節，亦據丙○○證述甚詳（見同上第二七二一號偵查卷第二十九 之一頁反面至第三十一頁及第一百零九頁背面、八十九年度偵字第七四四三號 偵查卷第六十一－三頁），而丙○○被警查扣之一包白粉經法務部調查局鑑定 結果確係海洛因，其淨重為０點四四公克，此有該局８９陸一第000000 00號鑑定通知書附於本院調閱之台灣台中地方法院檢察署八十九年度聲沒字 第五九０號案卷第五頁可稽，並經該署依法執行沒收（見同上案卷）；另陳景 源就其如何於八十九年一月二十五日十四時許，在梧棲鎮○○○街一八七巷七 十八號前，八十九年一月二十八日十五時許，在梧棲鎮○○○○道路旁中南海 餐廳前，各以八千元之代價，向西瓜購買數量不詳之海洛因各一包之經過，亦 據其於警訊中供述明確（見同上偵查卷第三十五頁至第三十六頁背面）；核與 其於檢察官偵查中證述：「伊有向乙○○買過海洛因，但沒向戊○○買過」等 情相符（見同前偵字第二七二一號偵查卷第一二八頁背面）；雖陳景裕於偵查 中改稱只向乙○○買過一次云云，但查海洛因並為檢警嚴厲查緝之第一級毒品 ，來源有限，證人陳景裕、鄭裕焜及丙○○等人於案發時既均有施用海洛因之 習慣，則渠等就其毒品之來源自無全然不知之理，且渠等與被告戊○○、乙○ ○又無特別之怨隙，更無設詞誣陷之必要，而證人陳景源於九十年二月十二日 接受警局詢問之時間，距其向被告乙○○購買毒品之時間不過半月之光景，其 就何時購買毒品、次數及單價如何，記憶自較清晰，故應以其於警局所供較為 可採。雖證人鄭裕焜、陳景源二人嗣後於原審法院及本院審理時，翻異前供， 改證稱：警訊時係遭警察毆打刑求所致云云。然經質之證人鄭裕焜、陳景源二
人則均陳稱當日並無驗傷之資料（見原審卷第一一三之一頁、本院前審卷第一 五七頁）。又經原審法院訊之證人即製作警訊筆錄之警員吳國樑、林澤權二人 亦均結證稱：沒有刑求，警訊筆錄是在他們自由意識下的等語（見原審卷第一 三五、一三六、一六一頁），本院復查無任何積極證據足見前開警訊筆錄之採 證過程係出於強暴、脅迫或刑求之結果，證人陳景源更於檢察官問以：之前警 訊中供述向紀買過海洛因，也是因警察刑求才供述？明確答稱：「不是，我確 有向乙○○買過，不冤枉他，非因警察打我」（見前開第二七二一號偵查卷第 一二九頁正面倒數五－七行）；依此可知證人陳景源、鄭裕焜二人之前開供詞 並無遭受刑求。雖被告乙○○於本院前審及本院更審時，亦辯稱：伊警訊筆錄 係出於刑求所致，但經本院前審向台灣台中看守所調被告乙○○於八十九年二 月十二日（台中看守所誤載為九十年二月十二日〕入所時新收收容人內外傷記 錄表及談話筆錄，被告乙○○復敘明其身體之外傷係因逃避警方追捕所致，此 有台灣台中看守所九十一年五月二十九日中所正戒字第０九一０００一五九九 號函一份附卷足參（見本院前審卷第一九一頁）；被告乙○○、證人陳景源、 鄭裕焜空言辯稱、指證渠等警訊當時係遭警刑求，致所供與事實不符云云，應 屬事後卸責及迴護被告之詞，均難採信。再觀證人丙○○前開於警訊與偵查中 所證稱向被告戊○○購買毒品海洛因一次之日期，雖稍有不一致，然衡諸證人 前揭於警訊之證述，與事發時點最為接近，記憶較為清晰，理應較為可採，另 參酌丙○○供承其係自八十九年二月一日開始施用毒品海洛因，是本院認應以 證人丙○○前於警訊時所證述：伊係於八十九年二月一日向被告戊○○購買毒 品海洛因等情，較足採信。
（三）另被告乙○○坦承0000000000號行動電話為其所有，被告二人更在 證人丙○○配合員警查緝販賣毒品現場依約前來，當場起出上開如附表六所示 之第一級毒品海洛因等物；而本案被告戊○○先後三次與被告乙○○一次為警 查獲後所扣得之不明成分白色粉末二十五包、十二包、二十七包（包括在被告 戊○○車內駕駛座排檔桿旁查獲之十六包及在其位於福聯街租屋處所查獲之十 一包，合計二十七包），經送請法務部調查局鑑定之結果，均確實含有第一級 毒品海洛因成分（成分、重量、純度等詳見如附表壹所示），此有法務部調查 局編號第000000000、000000000、000000000鑑 驗通知書三紙在卷可資佐證（見八十八年度毒偵字第一五三０號偵查卷第五十 五頁、原審卷第一九五、一九六頁）；是被告二人既明知海洛因為第一級毒品 ，販賣毒品復屬重罪，為法所不容，並為政府所嚴加取締，苟非圖得販入與賣 出之差價利益，以謀取自己之不法利潤，被告二人豈苟甘冒受刑事重罰之危險 而貿然為之，且被告戊○○供稱係做水泥工等語（見本院前審卷第七十頁）， 一天吸食量約四公克之海洛因（見本院前審卷第二○七頁）；被告乙○○則自 承：伊施用第一級毒品、用量很少，都是用香煙而已，買一錢要七、八千元， 從事搬運傢具之工作，是打零工（見本院前審卷第七十二、七十三頁）；是由 渠等二人經濟來源均不甚穩定，平日施用之數量有限，若非單純供自己施用， 何須同時持有遠超過自己用量之第一級毒品海洛因並予分裝，且渠等若無利可 圖，又豈有甘冒刑事制裁風險而以身試法，足見被告二人應具有營利之意圖甚
明。
（四）綜合上情，被告戊○○、乙○○二人所辯稱：未販賣及共同販賣第一毒品海洛 因云云，顯均係屬事後圖卸刑責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告二人 涉犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪以認定。至被告戊○○雖另聲請傳訊 證人鄭裕焜、丙○○二人到庭作證，惟因如上所述，本件已事證明確，是本院 認已無庸再傳訊該證人作證之必要，附此敘明。三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。按刑法 上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或 賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出 ，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參最高法院八十八年度台上 字第二八二八號判決意旨）。次按：刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之 成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物 販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣 出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院八十八年度臺上字第三七六０號 判決意旨）。再按如本有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施 販毒之行為，縱買受者原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警 察辦案，以求人贓俱獲，故形式上出賣人與買受人縱已互為交付毒品及價金，但 因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，然因 出賣人本既有販毒之故意，仍應論以販賣毒品未遂罪（參最高法院八十五年第四 次刑事庭會議紀錄）。核被告戊○○於事實欄一、①及事實欄二、三意圖販賣毒 品而販入毒品之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪 既遂罪，另其於事實欄一之②販賣一級毒品海洛因毒品予丙○○及事實欄二所示 將意圖販賣而買進之毒品，轉售予鄭裕焜、丙○○等人所為，亦同係犯同條例第 四條第一項販賣第一級毒品既遂罪及未遂罪（指八十九年二月十二日凌晨丙○○ 依警員授意而佯裝購買海洛因毒品之部分）。被告乙○○就事實欄二所示其中單 獨販賣毒品予陳景源暨與被告楊旭順共同意圖販賣而販入海洛因毒品、又販出予 鄭裕焜、丙○○之所為，亦係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒 品罪既遂罪，同條第五項、第一項販賣未遂罪（指丙○○之部分）。被告戊○○ 、乙○○持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應各為販賣第一級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。又公訴人認被告戊○○於八十九年五月二十五日為 警查獲並扣得合計共二十七包第一級毒品海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第 五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟依上開判例意旨，此部分係被告 戊○○意圖供販賣之用，而向不詳真實姓名之「姐仔」所買入，仍係犯毒品危害 防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪既遂罪，公訴人此部分認被告戊○○ 應依毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，尚有 未洽，惟起訴之社會基本事實相同，應予變更。再被告二人就八十九年二月十一 日意圖販賣毒品，先由被告戊○○出面購買毒品，其後又在十一日下午十五時或 十六時，在臺中縣梧棲鎮○○路○段「歌神ＫＴＶ」旁，以六萬元之代價，販賣 第一級毒品海洛因八包（合計警秤毛重二十三點五公克）予鄭裕焜施用，另丙○ ○亦在警方授意下，佯裝購買毒品，而欲以一千元之代價向前來從事毒品交易之
被告二人購買第一級毒品海洛因，當場為警查獲部分，均具有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。又被告戊○○先後多次販賣第一級毒品既遂、未遂（指前開販 賣予丙○○未遂部分），暨被告乙○○先後販賣第一級毒品之犯行既、未遂罪犯 行部分（未遂部分亦係丙○○佯裝欲買海洛因毒品之部分），均時間緊接，犯罪 構成要件相當，均係犯同一罪名之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，應各論以 一共同連續販賣第一級毒品既遂罪，原應加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法 定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得再予加重其刑。末查被告戊○○前曾於八十 五年二月二十六日、八十五年五月八日，因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件 ，分別經原審法院及本院各判處有期徒刑一年二月、七月確定，後上開二罪並經 本院於八十六年一月十六日以八十六年度聲字第四二號定應執行之刑為有期徒刑 一年七月，並於八十六年六月十日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表各一份 附卷可稽，被告戊○○前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯（但因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法亦 不得加重其刑）。又公訴人就被告二人於八十九年二月十二日在被告戊○○車上 被查獲之八包海洛因部分，固未起訴係犯何罪，但該部分犯行與其已起訴被告於 八十九年二月十二日販賣毒品予鄭裕焜、丙○○之犯行部分，既有裁判上一罪之 連續犯關係，本院自得併予審理論究。又查被告戊○○、乙○○二人販售毒品對 象僅鄭裕焜、丙○○、陳景源等人，且查獲之毒品數量不多，相對於長期販賣毒 品之大毒梟而言，被告等對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無 期徒刑，毋寧過重，是其犯罪在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕， 爰均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，上開有加重、減輕事由，依法應 先加重後減輕之。
四、原判決對被戊○○販賣毒品罪及被告乙○○部分論罪科刑，固非無見。惟查：揆 諸前揭最高法院八十八年度臺上字第三七六０判決，販賣行為應以意圖營利為必 要。原判決事實欄第四、五分別認定被告戊○○、乙○○於八十九年二月十一日 販賣第一級毒品海洛因，以及被告戊○○於八十九年五月二十五日意圖販賣第一 級毒品海洛因，惟未論及被告二人有何營利之意圖，即認定該二次販賣行為，與 上開判決容有未合，且對於被告二人其他部分之犯行，認定其營利之意圖，欠缺 論據。另原判決固又以被告戊○○被扣案之帳冊（筆記簿）為據，認被告戊○○ 又於不詳時、地又賣海洛因毒品予附表編號十所列各不詳姓名之買主云云（見八 十八年度毒偵字第一五三○號偵查卷宗第二十一、二十二頁）云云，惟該表格之 價格標示，有五百元、二千二百元、三千四百元、五千元、一萬一千七百元、一 千五百元、四千元、五千五百元、一萬三千五百元、三萬二千元、三千元不等之 金額，與上開查獲第一級毒品海洛因之標價一０００、二０００均不相符，本院 尚查無任何積極證據，足以斷定該記錄確為被告二人販賣第一級毒品海洛因之記 錄，無法遽邇認定其與被告二人右揭犯行有何關係，不應以之作為被告二人右揭 犯行之佐證，原審就原審判決附表十之部分，率為被告有罪之認定，亦有未洽。 另扣案之夾鏈袋二大包、分裝夾鏈袋三十二個及分裝袋三包係被告戊○○所有、 另分裝袋一包則屬被告乙○○所有，均為其二人供犯罪預備之物，應依刑法第三 十八條第一項第二款、第三項之規定沒收，原審法院竟依毒品危害防制條例第十
九條第一項沒收均有未洽。被告二人上訴意旨否認販賣毒品，而指摘原判決此部 分為不當，雖無理由，但原判決既有如上所述可議之處，即屬無可維持，自應由 本院將此部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告二人平日之素行，被告戊○○有違反藥事法、麻醉藥品管理條例之前 科，乙○○亦曾於八十一年七月十日、八十二年四月六日，因違反麻醉藥品管理 條例案件，經臺灣臺中地方法院先後各判處有期徒刑六月、六月確定，後又於八 十九年五月二十日、八十九年十二月十日，因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 中地方法院各判處應執行刑為有期徒刑一年、有期徒刑八月確定，指揮書執畢日 期為九十一年十一月三十日（不構成累犯），均有毒品之前科紀錄，且明知海洛 因足以戕害人之健康，如施用過量將致人於死，仍不知警惕，為一己之私利，鋌 而走險以資謀利，被告戊○○並基於轉賣以獲取差額利潤之目的，購入異於尋常 施用之海洛因毒品並予分裝，以備隨時兜售之用、其二人之犯罪之動機、目的均 僅為圖得一己之厚利及渠等各自販入及出售毒品之期間、次數、數量及所得，被 告戊○○多次被警查獲，仍不知幡然悔悟，又以身試法，意圖營利而販入、賣出海洛因毒品，可見其目無法紀，對法律亦存有輕藐之心，且本件查獲被告戊○○ 被查扣之毒品數量顯逾一般人平日施用之份量，暨渠等實際已完成賣出之海洛因 次數及販賣毒品對社會治安、經濟所生危害及被告二人犯後猶設詞狡辯全無悔意 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之如附表壹所示之第一 級毒品海洛因，均為查獲之供販賣用之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第 一項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案之夾鏈袋二大包、分裝夾鏈袋三十二個及 分裝袋三包係被告戊○○所有、另分裝袋一包則屬被告乙○○所有，均為其二人 供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定沒收。另扣 案之如附表貳編號一（夾鏈袋二大包除外）、三（分裝夾鏈袋參拾貳個除外）所 示之物，均屬被告楊順子旭所有，業據被告戊○○陳明在卷，扣案之如附表四所 示之分裝袋一包、研磨機二部、電子磅秤一台、號碼0000000000號行 動電話一支，則屬被告乙○○所有（雖被告乙○○僅承認該行動電話為其所有， 其餘物品則均否認為其所有，然該物品係在被告乙○○居住處查獲，且證人陳景 源於警訊時亦指稱該物品係被告乙○○所有，故該物品應係屬乙○○所有無誤） ，並係其等單獨或共同供販賣第一級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例 第十九條第一項前段之規定諭知沒收。另被告二人如附表叁所示販賣毒品之所得 （包括被告各自販賣所得與共同販賣之所得），應依毒品危害防制條例第十九條 第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以被告二人之財產抵償之 ；至另扣案之殘沾第一級毒品海洛因之空袋十八個、安非他命吸食器一組、行動 電話四支、羼有海洛因之香菸一支、第二級毒品安非他命（警秤毛重零點八公克 ）及現金十萬元（以上均係八十八年十月二十二日所查獲）；號碼000000 0000號行動電話一支、第二級毒品安非他命（警秤毛重約十七點八公克，以 上均係八十九年二月十二日所查獲）；第二級毒品安非他命（警秤毛重約一點三 公克）、殘沾第一級毒品海洛因之空袋八個、吸食器二組、行動電話一支、吸食 器一支及小皮包一個（以上均係在八十九年五月二十五日所查獲）等物，或係被 告戊○○或係被告乙○○所有，然因被告二人本身即有施用第一、二級毒品之習
慣，且亦均與本件販賣第一級毒品海洛因無關，爰不於此宣告沒收銷燬及沒收。 其次，被告乙○○於八十九年二月十二日所查獲扣案之第一級毒品海洛因四包， 包括在其身上及居住處所各查獲之兩包（警秤毛重約零點四公克二包、一點七公 克一包、零點八公克一包，係被告戊○○轉讓予被告乙○○施用之第一級毒品， 業已於被告乙○○所涉用毒品案件中宣告沒收銷燬（即原審法院八十九年度訴字 第七七一號刑事案件），另鄭裕焜所購得之海洛因毒品八包，已經臺灣臺中地方 法院九十年度訴緝字第八六號刑事判決確定諭知沒收銷燬並執行，故不再予宣告 沒收銷燬，另扣案之帳冊（筆記本）一本，訊據被告戊○○堅決否認係供販毒記 帳之用，復查無其他證據證明係被告戊○○販毒之紀錄，不予宣告沒收，均併此 敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條 第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、 第五十九條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第三項之規定。判決如主 文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林 水 濱
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
附錄論罪條文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑、得併科新台幣一千萬元以下罰金。
第五項：前四項之未遂犯罰之。
Ａ