臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第四八號
上 訴 人 吳真龍
吳陳東卿
被 上訴人 李香蘭
訴訟代理人 廖秀良
右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十一日
臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一五八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，請求確認被上訴人對上訴人吳真龍所有坐落臺北縣三重市○○○路 ○巷○號三樓、同巷九號三樓房屋所主張新台幣（下同）一百五十萬元之抵押債 權（下稱抵押債權）不存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 上訴人向被上訴人借款二百六十萬元，每月固定給付利息五萬五千元，後上訴人 無力支付此高利，遂簽發支票以月息三分向被上訴人調現，並藉以支付被上訴人 本金二百六十萬元之利息。嗣因上訴人無法兌現支票，經被上訴人聲請拍賣抵押 物，上訴人始委任上訴人吳真龍胞妹李麗紅清償系爭二百六十萬元本金，被上訴 人則同意塗銷系爭抵押權設定登記，另就上訴人所欠利息債務即支票票款一百一 十萬元部分，上訴人則同意分期攤還。詎被上訴人未辦理塗銷抵押權設定登記， 復以一百五十萬元承受系爭房屋，實上訴人僅欠被上訴人一百一十萬元利息債務 之票款。
三、證據：除援用原審提出者外，並聲請訊問證人李麗紅、趙蔡雅雯。乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 否認上訴人曾以支票向被上訴人調換現金再支付二百六十萬元利息，亦不知上訴 人所謂一百一十萬元利息債務自何而來。李麗紅係向伊購買伊所承受之上訴人吳 陳東卿所有坐落臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號一樓及基地，並非清償上 訴人所積欠其之債務。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：原法院民事執行處通知、公告、原法院收狀 收據、民事保證金臨時收據等影本各乙份為證。丙、本院依職權調取原法院八十七年度執字第一０二一四、一０二八二號拍賣抵押物 事件執行卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：吳真龍於民國八十四年七月二十八日簽發如附表編號一所 示本票一紙，吳陳東卿於八十五年十一月二十一日簽發到期日同年十二月二十七 日、面額二百萬元之本票一紙予被上訴人，共向被上訴人借款二百六十萬元，並 提供吳陳東卿所有坐落臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號一樓及基地（下稱 大同南路房地）、吳真龍所有坐落臺北縣三重市○○○路○巷○號三樓、同巷九 號三樓房屋予被上訴人（下稱系爭福德南路房屋），設定抵押權以擔保債權。嗣 上訴人無力償還，被上訴人持上開二百萬元本票，聲請法院拍賣大同南路房地， 並由被上訴人承受，後被上訴人與吳真龍之胞妹即李麗紅於八十九年七月達成協 議，由李麗紅交付二百六十萬元清償上開二百六十萬元債務，被上訴人並同意塗 銷就系爭福德南路房屋之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記。詎被上訴人竟於 拍賣標的為系爭福德南房屋之原法院八十七年度執字第一０二八二號拍賣抵押物 事件中，於九十一年六月陳報其抵押債權為如附表所示票據債權共一百五十萬元 ，然如附表所示編號一之本票六十萬元債務，業經李麗紅清償，其餘如附表所示 編號二至五之支票，則不在系爭抵押權擔保範圍內，為此請求確認被上訴人對吳 真龍所有系爭福德南路房屋所主張之系爭抵押債權不存在。二、被上訴人則以：吳陳東卿就其積欠之二百萬元本票債務，提供其所有大同南路房 地設定本金最高限額三百萬元抵押權，吳真龍則就如附表編號一所示六十萬元本 票債務，提供系爭福德南路房屋，設定第一順位本金最高限額九十萬元抵押權， 嗣再就如附表編號二至五所示共九十萬元支票債務，設定第二順位本金最高限額 一百五十萬元抵押權。嗣上訴人均未為清償，被上訴人遂就大同南路房地聲請拍 賣，經原法院八十七年度執字第一０二一四號事件受理，後由被上訴人以一百九 十二萬元承受大同南路房地，執行受償金額為一百八十三萬六千一百二十元；而 如附表所示一百五十萬元票據債務，被上訴人亦向原法院聲請拍賣，經原法院八 十七年度執字第一０二八二號事件受理，是上訴人既未就系爭一百五十萬元票據 債務為清償，被上訴人自得陳報有系爭抵押債權。至於李麗紅係向被上訴人買受 大同南路房地，所給付之二百六十萬元係基於買賣關係所為之給付，非替上訴人 清償，上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，顯無理由等語，資為抗辯。三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第 二百四十七條定有明文，即原告提起確認之訴，必須其主張之法律關係存否在當 事人間不明確，致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而存有以確認 判決除去之必要。查上訴人主張系爭抵押債權不存在，既為被上訴人所否認，則 上訴人起訴請求確認系爭抵押債權不存在，應認有受確認判決之法律上利益，合 先敘明。
四、查上訴人主張其等曾分別以吳陳東卿所有大同南路房地設定本金最高限額三百萬 元抵押權，及以吳真龍所有系爭福德南路房屋設定本金最高限額九十萬元之第一 順位抵押權予被上訴人，作為其等向被上訴人借款之擔保，其中大同南路房地業 經被上訴人聲請拍賣並予承受等事實，業據其等提出與其等主張相符之土地及建 物登記簿謄本為證（見原審卷第七至二九頁），復為被上訴人所不爭執，有八十 八年六月一日板院執字第三九０九九號不動產權利移轉證書附卷可憑（見原審卷 第六一頁），堪認此部分主張為真正。上訴人復主張共向被上訴人借款二百六十
萬元，業經李麗紅為清償，是如附表所示編號一之本票元債務既經清償，而其餘 如附表所示編號二至五之支票，並不在系爭抵押權擔保範圍內，為此請求確認被 上訴人對吳真龍所有系爭福德南路房屋所主張之抵押債權不存在等語，則為被上 訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者，核為：兩造有無由李麗紅以二 百六十萬元為上訴人全部清償債務之約定？系爭抵押債權是否存在？如附表所示 編號二至五支票部分是否亦為系爭抵押權所擔保之範圍？五、經查：
㈠按事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責 任（司法院院字第二二六九號解釋意旨參照）。依此意旨，本件確認抵押債權不 存在，乃屬消極之事實，被上訴人既主張存在，自應由其就此積極事實負舉證責 任。
㈡被上訴人辯稱吳陳東卿積欠其二百萬元本票債務，並提供其所有大同南路房地設 定本金最高限額三百萬元抵押權，吳真龍則就如附表編號一所示六十萬元本票債 務，提供系爭福德南路房屋，設定第一順位本金最高限額九十萬元抵押權，嗣再 就如附表編號二至五所示共九十萬元支票債務，設定第二順位本金最高限額一百 五十萬元抵押權等情，業據其提出本票影本二紙、支票及退票理由單影本四紙（ 見原審卷第三八至四十頁）為證，並有上開土地及建物登記簿謄本附卷可佐（見 原審卷第七至二九頁），上訴人二人亦均不否認系爭票據為真正，亦不爭執如附 表所示票據均係由吳真龍簽發予被上訴人作為借款之擔保，堪認上訴人確有分別 積欠被上訴人二百萬元及一百五十萬元之票據債務。復參酌上開第一順位抵押權 十日（見原審卷附建物登記謄本第二八、二九頁之記載），及被上訴人所提出抵 押債權憑證即如附表所示之票據，其發票日期與抵押權設定時間大致相當等情， 益徵被上訴人所辯屬實，足認如附表所示編號二至五之支票債務自應為抵押權效 力所及，應認被上訴人已盡舉證之責。則上訴人主張一百五十萬元抵押債務中之 六十萬元本票債務，業經訴外人李麗紅清償，另九十萬元支票債務，則非系爭福 德南路房屋抵押權所擔保之範圍內，亦未就系爭福德南路房屋設定第二順位抵押 權予被上訴人云云，核屬變態之事實，既為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉 證責任。
㈢上訴人固主張其未就系爭福德南路房屋設定第二順位抵押權予被上訴人云云，惟 查經原審提示該第二順位抵押權設定書予上訴人時，上訴人並不否認該設定書之 真正，僅稱係委由代書辦理等語（見原審卷第五八頁），堪認兩造間確有設定第 二順位抵押權之行為，上訴人諉為不知情，殊無足取。 ㈣上訴人復主張李麗紅給付予被上訴人之二百六十萬元，係用以清償其等所欠被上 訴人之二百六十萬元借款債務，並經被上訴人同意塗銷系爭抵押權，所餘利息債 務亦同意上訴人分期清償云云，並舉證人李麗紅、趙蔡雅雯為證。而證人李麗紅 固到庭證稱被上訴人告知伊謂吳真龍積欠其二百六十萬元，要伊買回大同南路房 地及系爭福德南路房屋共三個房屋，並抵銷此三棟房屋之設定，其中大同南路房 地，因吳真龍謂伊以二百六十萬元為其還債，要給伊保障，而過戶予伊，另福德 南路房屋則伊認其自有房屋，故仍為吳真龍名義所有等語（見原審卷第六九頁、 本院卷第四八頁。惟查：
⒈李麗紅係向被上訴人買受上開大同南路房地而給付二百六十萬元，其上並未有 塗銷抵押權約定之記載，有上訴人所提出之房地產買賣契約書附卷可稽（見原 審卷第四三至五二頁），被上訴人並已將該大同南路房地移轉登記予李麗紅， 亦有土地及建物登記謄本可佐（見原審卷第二四至二五頁）。而被上訴人於八 十八年一月二十二日於原法院八十七年執字第一０二一四號強制執行事件中所 陳報之債權核為本金二百萬元，違約金一百三十五萬六千元（見該執行卷第八 四頁），於八十七年執字第一０二八二號強制執行事件中，就本金六十萬元所 陳報之違約金債權則為八十九萬六千四百元（見九十一年六月十二日陳報狀） ，總計所陳報之本金及違約金債權已高達四百八十五萬二千四百元乙節，經本 院依職權調取上開執行卷宗閱明屬，是衡諸常情，被上訴人要無可能同意以二 百六十萬元為全部債務之清償，並將大同南路房地移轉登記予李麗紅之理，上 訴人主張顯與常情不符。
⒉證人李麗紅亦自承塗銷抵押權部分並未另訂定書面，亦不知有無要求被上訴人 撤銷對系爭房屋之強制執行等語（見原審卷第七十頁），是如被上訴人已同意 以二百六十萬元清償全部債務，並同意塗銷系爭抵押權，則就此重要事項，要 無不記載於上開買賣契約書之理。上訴人所舉證人即代書蔡趙雅雯亦到庭證稱 伊不知有換票情事，亦未聽說要塗銷系爭福德南路房屋抵押權等語甚明（見本 院卷第四九、五０頁），參以上訴人並未於簽訂上開買賣契約後向被上訴人索 回如附表所示編號一之本票，益見上訴人主張系爭一百五十萬元抵押債務中之 六十萬元本票債務，業經李麗紅清償云云，顯不足採。 ㈤至於上訴人另主張係因無力支付高利，遂簽發支票以月息三分向被上訴人調現， 並藉以支付被上訴人本金二百六十萬元之利息，另就上訴人所欠利息債務即支票 票款一百一十萬元部分，上訴人則同意分期攤還云云，惟其就此未能舉證以實其 說，且參酌系爭第二順位抵押權設定時間與如附表編號二至五支票簽發時間大致 相同，已如前述，殊難認上訴人所謂僅欠被上訴人一百一十萬元利息債務之票款 云云屬實，自不足認系爭支票債權非系爭抵押權擔保效力所及。六、綜上所述，上訴人主張如附表所示編號一之本票債務業經李麗紅清償及如附表所 示編號二至五之支票債務，非第二順位抵押權所擔保之範圍云云，殊不足取，其 請求確認被上訴人於原法院八十七年度執字第一０二八二號拍賣抵押物強制執行 事件中對吳真龍所有系爭福德南路房屋所主張一百五十萬元之抵押債權不存在， 洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為立證方式，核與本判決結果不 生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日 民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲
法 官 黃 莉 雲
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日 書記官 秦 仲 芳