臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上國字第九號
上 訴 人 台北市政府工務局養護工程處
法定代理人 羅俊昇
訴訟代理人 林永頌律師
辜郁雯律師
尤伯祥律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 林富村律師
複 代 理人 賴邦元律師
右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十一日臺灣臺北地方法
院八十九年度重國字第一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人將系爭土地上混凝土填築墊高部分拆除，係依都市計畫法第七十九條所為 ，應屬適法：被上訴人於系爭土地上填築混凝土已屬非法變更地形，既未申請許 可，上訴人自得依都市計畫法第七十九條之規定先勒令被上訴人限期改善，被上 訴人未依限改善，上訴人自得依上開規定，逕予強制拆除，且原判決亦認上訴人 之拆除行為適法。
二、系爭土地在被上訴人填築混凝土前，業經第三人鋪設柏油路面，因此上訴人在拆 除混凝土後再行鋪設柏油路面，係都市計畫法第七十九條所稱「回復原狀」之措 施：
㈠系爭土地遭填築混凝土墊高前，業經第三人鋪設柏油路面等情，有左列證據可 稽：
⒈原法院八十九年自字第二Ｏ一號、本院八十九年上易字第一九九Ｏ號刑事判 決均認，系爭土地至遲於七十八年間即已鋪上柏油路面，供公眾通行使用。 ⒉證人陳瓊霞在本院八十九年度上易字第一九九Ｏ案件中證稱：「約七十八年 左右該路即已打通，建設公司將系爭地鋪高」、「也放了一段時間才作停車 場」等語。
⒊上證六號之建管處便箋：
⑴上訴人於作成鑿除混凝土之行政處分前，曾向建管處查明系爭土地之使用 情況，經該處調出前述系爭土地南北兩側之建物、使照卷宗，由其中所附 實測圖及相片可看出系爭土地在被上訴人鋪築混凝土前，確已有柏油路面
。易言之，被上訴人是在柏油路面上填築混凝土，上訴人始依建築管理處 之意見作成拆除混凝土並為回復原狀而鋪設柏油路面之決定。 ⑵該便箋謂：「經調閱北側七四建字第一二一四號建造執照檔案顯示，：： 使照核發前起造人自行將週圍道路開闢完成，隨即遭本案土地所有權人陳 美珠女士及翁祿壽先生，於 76.7.27異議其所有敦化段二小段三八、三九 地號兩筆土地遭工地施工占用，案經陳情人另向警察局報案處理完畢；次 於 78.1.20再度異議，案經建方切結並表示由地政機關複丈結果無侵占情 事（附件六），本局鑑於基地地界業經鑑界釐清且屬私權，依法核發使照 ，該項切結書所附相片可顯示該兩筆土地係於新鋪柏油路面上，以木條圍 束加鋪高度約五至十公分之混凝土：：」等語，足證系爭土地係經第三人 即七十四年建字第一二一四號建照之建商開闢為道路，並鋪設柏油路面， 嗣後被上訴人才於其上填築混凝土並向警察局報案處理。 ⒋證人羅文明於本院九十一年十月二十四日已證述上證六號便箋之認定依據， 其謂：「（你的認定理由？）在照片上面已經顯示兩側已經開闢排水溝，沿 著排水溝的部分已經鋪設柏油，依常理施作柏油不可能只做排水溝的部分， 尤其在排水溝的旁邊只做了一點的柏油，照片上路中心有新鋪設柏油的痕跡 ，卷宗照片柏油的上方用木條圍束了系爭土地的範圍，上面鋪了混凝土」、 「（提示建照及使用執照：請你找出上證六便箋所引用的照片及資枓）是七 四建字第一二一四號使用執照第七十三頁檢附的切結書，是未侵占系爭土地 的切結書，其中一張照片裡面可以很清楚的看到興建申請執照的部分排水溝 已經施築完成，沿著排水溝直到路中間線的部分他有新鋪設柏油，依據照片 看當時的狀況，柏油上方他有鋪設了混凝土，主要我們在當時便箋的裡面有 交代這部分。在同卷第二十一頁、二十七頁照片可以看出在領取使用執照當 時已經鋪設有柏油：：」、「（七十八年拍的照片可以看得出來當時混凝土 底下一層是柏油嗎？）照片只能顯示表面的東西，但我們研判實際的狀況不 太可能混凝土在上方，柏油在旁邊這樣鋪設，所以我們推論混凝土下面有鋪 ⒌證人顧愛汝即上證六號便箋之制作人於本院九十一年十二月十九日之證詞， 亦確認該便箋係依據相關建照卷宗之照片，認定系爭土地係由建商闢為道路 並鋪設柏油路面，其謂：「我是依據施工現場的照片推測是建商蓋房子時一 併鋪設的」。
⒍上證六號之便箋及證人顧愛汝、羅文明關於系爭土地係建商闢為道路並鋪設 柏油路面之證詞，核與被上訴人所提原證十六、十七之檢舉函內容相符： 依據被上訴人所提原證十六的檢舉函主旨：「：：將該建主毀損該土地原有 地形開闢為巷道之相片各乙張：：」與原證十七向松山分局檢舉之檢舉函「 ：：建主工地蔡主任毀損原有地形侵占開闢做為該大樓巷道使用」，均稱將 系爭土地闢為巷道並鋪設柏油的是建商，核與證人顧愛汝、羅文明前開證詞 及上證六號便箋相符。
㈡原證四號（即上證五號）之上訴人八十八年八月十二日北市工養權字第八八六 三三四七ＯＯＯ號函，不能反證系爭土地未曾遭建商闢為道路並鋪設柏油： 原判決援用原證四號即台北市政府工務局養護工程處八十八年八月十二日北市
工養權字第八八六三三四七ＯＯＯ號函內「該路段係屬未開闢道路」乙語，認 定系爭土地雖於四十八年三月十二日經公告為計畫道路用地，但遲至八十八年 八月十二日，仍尚未開闢為巷道使用，並進而推認謂：「而系爭土地屬於未開 闢巷道使用，已如前所述，則系爭土地自未經被告鋪設柏油」、「是被告：： 即遽將系爭土地鋪設柏油，尚屬無據。因系爭土地若欲回復原狀，自應回復系 爭土地於四十八年三月十二日，經台北市政府以『台北市○○○路附近地區細 部計畫』，公告為計畫道路用地時之原狀」云云。惟查： ⒈上開函之作成原因，係台北市議會處理被上訴人之陳情案，而以八十八年七 月二十八日議服字第八八六Ｏ四九八九號函要求養工處儘速辦理徵收，惟道 路用地之徵收乃新工處之職權，上訴人乃以上開函轉新工處依市議會之要求 研究辦理。
⒉上訴人在該函稱系爭土地係「未開闢道路」，乃指在作成該函當時即八十八 年八月十二日，系爭土地的現狀是遭地主鋪築混凝土加高供停車使用，並未 供公眾通行，且無徵收紀錄，因此稱其係尚未完成之道路。上訴人上開敘述 絕無認定系爭土地在地主填築混凝土前，從未經政府或第三人鋪設柏油路面 之意思。
⒊證人即上證五號函之制作人許蕙卿於本院九十一年十月二十四日證稱：「： ：我當時是承辦人，我就到現場去看現況：：」、「（這份公文是否完全是 你去現場看到的情形？）是的，是當時的現況」等語，足認該公文所述限於 八十八年八月間證人在系爭土地現場所見情形，無從反證先前系爭土地未經 建商闢為道路並鋪設柏油路面。
三、系爭土地自鋪設柏油路面迄今，仍供經營私人收費停車場使用，並未移交松山區 公所接管，自未處於與徵收無異之狀態：
㈠依規定，上訴人機關若要將系爭土地移交松山區公所接管，則移交單位上訴人 機關應與接管單位松山區公所再就接管道路現況及接管範圍進行會勘，嗣後由 上訴人機關作成會議紀錄送接管單位松山區公所收執後，始完成交接。查上訴 人八十九年一月二十一日之「路面修復事宜會勘」紀錄雖有決議移交松山區公 所接管之記載，但因該案承辦人張堯田擬執行該決議發函通知松山區公所辦理 「接管會勘」時，其上級長官即道路組組長邱燕輝批示暫緩辦理，因而張堯田 並未完成移交松山區公所接管事宜，此有證人張堯田於本院九十一年八月二十 二日之證詞：「（本件八十九年一月二十一日的會勘決議要將敦化北路五十巷 的道路移交給松山區公所維管，之後有無施行此決議？）前面要求養工處來鋪 法，我們的權限是要求他將違法的部分拆除，我們沒有權限移交給區公所維管 ，所以我們就沒有辦理後續的手續」、「（上證一號會勘通知稿、上證二號養 工處書函是你擬的稿？）是的，我擬好稿，因為長官認為我們沒有移交的權限 ，所以並沒有發出函，這個案子沒有成立，後來也沒有辦理接管會勘」可證。 ㈡證人陳秋桂於本院九十一年八月二十二日證稱：「（當天會勘如何決議？）決 議是要鋪設柏油，由養工處交給我們區公所維修管理。我們是維修單位，雖然 會勘決議是交給我們區公所維修管理，但到現在為止都沒有移交給我們，沒有 丈量要移交給我們的面積，也沒有辦理任何接管手續」、「（八十九年一月二
十一日會勘後，松山區公所有無對敦化北路五十巷本件系爭路面實施路面維修 工程？）沒有，養工處沒有正式移交給我們區公所，我們無權處理」、「我經 常要騎機車出來巡察路面，偶而會經過敦化北路本件系爭道路」「系爭道路路 面已經鋪設柏油，道路左側通了，但一邊沒有通，仍然有停放汽車」「沒有通 的部分還在作停車場使用」、「（八十九年一月二十一日的會勘，不是接管會 勘？）不是的，那次是里長要求施工前的會勘」等語，亦可證明松山區公所並 未接管，且系爭土地在混凝土拆除後仍作私人停車場使用。 ㈢台北市政府警察局松山分局於本院函查之覆函中稱，系爭土地目前仍由陳瓊霞 以「大德商行」名義經營收費停車場，且該局轄區中崙派出所僅因陳瓊霞以攤 販車違規販賣早點而非違規在道路上設置停車場予以取締告發，足證系爭土地 自今仍供陳瓊霞經營收費停車場不輟，且該局從未因而取締違規停車及實施拖 吊，由此可見系爭土地並未遭上訴人接管或移交松山區公所接管，自未曾作道 路使用甚明。至於台北市政府商業管理處固然因該停車場未經核准登記違規營 業而依商業登記法予以課處罰鍰，惟此尚與系爭土地是否業經上訴人接管或移 交松山區公所接管之待證事實無關。
㈣被證十三與上證四之系爭土地現場照片，內容清楚顯示被上訴人在柏油路面上 劃線標明該地係「私有地停車場」，並容許車輛停放。 ㈤原法院於八十九年十二月一日到現場履勘時，系爭土地仍在作收費停車場使用 。
㈥被證二十三即台北市建設局於八十九年三月十日開予陳瓊霞之罰單，其主旨欄 之記載，亦可證系爭土地在鋪設柏油路面後仍作收費停車場使用。 ㈦上證三即八十九年四月五日「市長區政說明會」會議紀錄，其中有中正里里長 提案質詢，為何系爭土地在水泥拆除並鋪設柏油路面後仍作收費停車場，卻未 見松山分局取締。
㈧系爭土地既迄仍由陳瓊霞經營收費停車場而未供作道路通行使用，則縱陳瓊霞 未得被上訴人許可而在系爭土地上經營收費停車場，侵害被上訴人之所有權者 亦僅陳瓊霞一人，尚與上訴人無涉。
㈨關於九十一年一月十七日原審法官詢問系爭土地移交管理及四、五十年沒有徵 收之問題，上訴人訴訟代理人對於有無移交松山區公所管理部分並無回答。至 於所謂「被告機關行為是符合比例原則的要求」，係指將原來的路面鑿除改鋪 柏油路面乙節。
四、系爭土地作為停車場使用，不符合都市計畫法第五十一條但書「繼續為原來之使 用」之規定：
㈠原判決認系爭土地作為停車場使用並未妨礙其作為道路用途云云，有違經驗及 論理法則：查系爭土地乃坐落敦化北路五十巷正中央，被上訴人將系爭土地全 部作為停車場營業，並非僅供路邊停車，進而導致進出該巷車輛只能從巷口南 側（含水溝蓋）僅容一車之空隙通行，行人則與車爭道，險象環生，原審竟仍 認係「在合理範圍內」供停車使用，顯悖謬情理。 ㈡被上訴人主張系爭土地原係門牌號碼台北市○○○路五十四號房屋之庭院，並 供停車使用，故得依都市計畫法第五十一條但書「繼續為原來之使用」之規定
，供作私人收費停車場云云。惟被上訴人並未證明系爭土地係庭院用地；縱係 庭院用地，然系爭土地自四十八年三月十三日編訂為都市○○道路用地後，依 都市計畫法第五十一條本文之規定，即不得為妨礙供公共通行道路目的之使用 。系爭土地供作收費停車場以致敦化北路五十巷路寬差堪一車通行，致危及消 防及交通安全，已妨礙供公共通行道路之目的，自非上述規定所許；再退步言 ，縱認系爭土地原係供被上訴人停車使用，惟「自用停車」仍與「經營收費停 車場供大眾停車」性質上不可等同而論，自不能謂在系爭土地上經營收費停車 場係繼續原來之使用；又縱認「經營收費停車場」性質上可與「自用停車」同 一，惟系爭土地係於被上訴人鋪築混凝土墊高後才開始供作收費停車場，而被 上訴人又稱停車場係陳瓊霞（而非上訴人）所經營，則系爭土地供作收費停車 場之狀況，自不能認係上訴人繼續其原來之使用甚明；況被上訴人既否認其有 在系爭土地上經營收費停車場之事實，則其使用早已停止中斷，依內政部七十 三年十一月五日台內營字第二六八一八五號函之見解，亦已無從再得繼續為原 來之使用。
五、原判決謂上訴人未先予被上訴人特別犧牲之損失補償，即將系爭土地鋪設柏油並 移交區公所接管，進而達到開闢巷道之目的，已違反司法院大法官釋字第四四Ｏ 號解釋之意旨云云，其見解非惟誤解該號解釋之意旨，且將對上訴人及全國財政 造成鉅之損害：
㈠上訴人在拆除混凝土並鋪設柏油路面回復原狀後，並未接管或移交松山區公所 接管系爭土地，原判決認上訴人將系爭土地移交區公所接管之事實認定，顯屬 錯誤，則以此認定為基礎所表示之法律見解，自亦無所附麗。 ㈡司法院大法官釋字第四ＯＯ號及第四四Ｏ號解釋固就既成道路或都市○○道路 用地等國家依法限制人民財產權之情形，認為若逾人民社會責任所應忍受之範 圍而形成個人之特別犧牲，國家有依法辦理徵收並予合理補償之義務，惟釋字 第四四Ｏ號解釋理由書既已稱「在依據法律辦理徵購前，固得依法加以使用」 ，則在國家辦妥徵收前，相對人之財產權行使仍應受都市計畫法等相關法律之 限制，從而雖台北市政府迄未辦妥徵收，然被上訴人系爭二筆土地仍不應違反 都市計畫法第五十一條及第七十九條之使用。此外，上開解釋理由書再補充謂 「對土地權利人因此所受損失，並應給予相當之補償」等語，並無主管機關應 先予土地權利人特別犧牲之損失補償後，始得依法使用既成道路或都市○○道 路用地之文字甚明，故該號解釋僅昭示既成道路或都市○○道路用地在被徵收 前，主管機關雖有權依法加以使用，但對土地權利人所受特別犧牲仍負予以損 失補償之義務，並無要求主管機關應先予損失補償始得加以使用之意旨。 ㈢前引大法官解釋所指補償義務之違反，其法律效果如何，應係相對人在具體個 案中享有請求國家辦理徵收或逕予補償之主觀公權利之問題。若經具體判斷後 認有此公權利，相對人應循行政訴訟中之課予義務之訴或一般給付之訴來實現 之，亦與國家賠償訴訟無關。
㈣依台北市政府財稅局九十一年四月一日北市財一字第Ｚ○○○○○○○○○號 函表示，僅就台北市○○○○○道路辦理徵收補償，所需費用即達七千一百六 十四億餘元；另依台北市政府九十年十一月二十七日府財一字第九Ｏ一七五一
九九ＯＯ號致立法院函，若對台北市尚未辦理徵收補償之私有既成道路一律先 支付補償費，則每年約需一百餘億元，亦非市府財政所能負擔。是倘依原判決 對司法院大法官釋字第四四Ｏ號解釋之見解，則上訴人及全國財政均將承受難 以負擔之鉅大損害，妨害公共利益甚鉅。
六、縰如被上訴人所主張上訴人侵害其所有權，亦不應以系爭土地徵收標準作為損害 賠償之標準。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北市政府工務局養護工程處會勘通知單 稿、台北市政府工務局養護工程處修復事宜現場會勘紀錄、台北市松山區「市長 區政說明會」會議紀錄、台北市政府工務局養護工程處函、台北市政府建築管理 處便簽、內政部函釋、台北市警察局松山分局函、台北市政府財稅局函、台北市 政府致立法院函各一份、照片十六張為證。並聲請向台北市政府警察局松山分局 函查系爭土地水泥加高部分經拆除後何人在原地經營收費停車場及該局處置情形 ；向台北市政府工務局建築工程管理處函調七十二年建字第一Ｏ一四號建造執照 、七十三年使字第一五一Ｏ號使用執照、七十四年建字第一二一四號建造執照、 七十八年使字第一二四號使用執照全部卷宗。及聲請訊問證人張堯田、陳秋桂、 許蕙卿、羅文明、謝朝煌（捨棄）、侯政成（捨棄）、鄭智文（捨棄）、林啟通乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、系爭土地係屬未開闢巷道：
㈠系爭土地於七十三年間遭香格里拉建設公司侵占，埋設排水涵管，經被上訴人 發現檢舉，該公司才遷移改道；嗣領有台北市政府工務局七四建字第一二一四 號建照建主毀損原地形闢為巷道侵占案，被上訴人分別於七十八年一月二十日 、一月二十七日依序函請台北市政府工務局及台北市政府警察局松山分局處理 及取締；又台北市政府工務局養護工程處於七十八年一月二十一日擅自核發第 一八八Ｏ五號挖掘道路許可證予台北市自來水事業處挖掘埋設配水管，經被上 訴人提出異議，台北市政府工務局養護工程處始於七十八年三月十七日以七八 北市○○路字第Ｏ六八Ｏ六號函協調回復該三八、三九號土地原狀。綜上，系 爭土地自七十三年以來，如遇侵占埋設排水涵管或有毀損原地形或闢為巷道或 侵占、或挖掘埋水管之情事，被上訴人均予追究或請求取締，豈會打通鋪設柏 油路面，開闢為巷道？
㈡上訴人於原審辯稱，七十八年二月間系爭土地北側七八使字第一二四號使照建 物遭被上訴人異議施工占用系爭土地，建商為順利取得使照，乃附具現場照片 ，提出被上證九號無侵占切結書予台北市政府建築管理處，且經地政機關複丈 結果並無侵占系爭土地。依上訴人所辯，既遭被上訴人異議施工占用系爭土地 ，建商乃提出無侵占切結書，既未侵占系爭土地，則系爭土地並無打通亦無鋪 ㈢依台北市政府工務局建築管理處便箋：「經調閱北側七四建字第一二一四號建 造執照檔案顯示，：：使照核發前起造人自行將週圍道路開闢完成，隨即遭本 案土地所有權人甲○○女士及翁祿壽先生，於 76.7.27異議其所有敦化段二小 段三八、三九地號兩筆土地遭工地施工占用，案經陳情人另向警察局報案處理
完畢；次於 78.1.20再度異議，案經建方切結並表示由地政機關複丈結果無侵 占情事（附件六），本局鑑於基地地界業經鑑界釐清且屬私權，依法核發使照 」云云。益見系爭土地確實為未開闢之路段，無打通亦未鋪設柏油路面，亦足 證該原法院八十九年自字第二Ｏ一號及本院八十九年上易字第一九九Ｏ號方禎 璋妨害名譽案件，其判決顯有違誤。
㈣系爭土地係台北市○○○路五十巷內之部分計畫巷道，五十巷計畫巷道尚包括 三六之一、三七之一、四十號等筆土地在內，且依所調閱之台北市政府核發七 八使字第一二四號使用執照卷宗內第二十一頁、第七十三頁所附照片所示，亦 僅有排水溝及緊鄰排水溝之一、二尺鋪上柏油路面，而系爭土地係在前端，並 未拍入照片，況依該照片所示其餘並未鋪上柏油路，僅有水泥或碎石路面，足 證敦化北路五十巷於台北市政府核發七八年使字第一二四號使用執照時，並未 鋪上柏油，從而上訴人提出被證二十之照片，不能證明系爭土地已鋪上柏油， 亦可證系爭三八、三九號土地確屬未開闢之路段。 ㈤依上訴人八十八年八月十二日北市工養權字第八八六三三四七ＯＯＯ號函說明 二所載：「：：故該路段屬未開闢道路：：」，足見上訴人亦自認系爭土地屬 未開闢巷道。
㈥八十六年十一月間中正里里長方禎璋向臺北市市議會陳情，上開私有土地作為 停車之用，經市議會派卓榮泰、費鴻泰議員勘查結果，認為該地號土地為私有 未開闢巷道地應辦理徵收。又於八十七年七月二十三日經市議會派魏憶龍議員 勘查結果，亦認為該地號土地為私有未開闢巷道地，請編列預算辦理。惟被上 訴人於八十七年四月六日依前述勘查結果，向台北市政府申請辦理徵收系爭兩 筆土地，台北市政府養護工程處八十七年五月二日北市工養土字第八七六一五 六六八ＯＯ號函，竟以年度預算有限為由，不予徵收。二、系爭土地供停車之使用，乃為繼續原來之使用： ㈠查系爭土地原為門牌號碼敦化北路五十四號建築物之庭院，並供停車之用，復 圍有圍牆。從而系爭土地依都市計畫法第五十一條規定，仍得繼續原來之停車 使用，並無妨礙其目的之使用。其間雖遭台北市自來水事業處挖掘埋設配水管 或香格里拉建設公司埋設排水管，惟不影響供停車之為原來使用，且隨即排除 侵害，而回復原狀。
㈡依台北市政府養護工程處八十七年五月二日北市工養土字第八七六一五六六八 ＯＯ號函，系爭土地計畫道路現況路段既已達都市計畫寬度供公眾使用，換言 之，即不需系爭土地，已可供公眾通行使用，則揆諸都市計畫法第五十條第一 項、第五十一條規定，被上訴人自可建造臨時建築物或供停車之使用，均無礙 公共設施保留地目的之使用，何況尚得改為妨礙目的較輕之使用。是上訴人主 張被上訴人停放車輛，已嚴重妨礙系爭土地供公共通行道路目的之使用，顯係 誤會。
㈢被上訴人及家人自七十二年間出售前門牌號碼敦化北路五十四號建築物基地後 ，系爭土地仍一直作為停放車輛之用，且自七十三年起至七十八年三月如遇侵 占或毀損情事，均予追究或請求取締，豈會鋪設柏油路面開闢為巷道？又未經 被上訴人同意，有何單位能違法將系爭土地鋪上柏油路面，開闢為巷道？上訴
人為台北市○○道路養護單位，如系爭土地上有鋪設柏油路面，應提出何時由 何單位鋪設及十餘年來之維護紀錄。
三、系爭土地自上訴人違法強制開闢為巷道並鋪設柏油路面，上訴人即侵奪被上訴人 系爭土地，嗣陳瓊霞縱將部分系爭土地供人停放車輛，亦與被上訴人無關： ㈠上訴人機關於八十八年十二月三十一日深夜，由養護工程隊第一分隊隊長張堯 田，基於故意違法擅自拆挖毀損系爭土地之原有地形、地貌，以開闢為巷道； 再於八十九年一月三十一日深夜，隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田、道路 組組長邱燕輝將系爭土地鋪設柏油路面時起，上訴人即侵奪被上訴人系爭土地 ，嗣陳瓊霞縱將部分系爭土地供人停放車輛（被上人否認），亦與被上訴人無 關。
㈡系爭土地於八十九年一月二十一日上午十時由上訴人機關公務員邱燕輝邀集台 北市政府地政處、松山地政事務所、工務局建築管理處、松山區公所、養護工 程隊道路工程組、養護工程隊第一分隊、台北市警察局松山分局、松山區中正 里辦公處等九單位，主持台北市政府工務局養護工程處現場會勘並決議：敦化 北路五十巷由養工處鋪設AC恢復路面平整後，移交區公所維管，並經台北市松 山區公所到場代表「陳秋桂」在緊接決議事項簽名。 ㈢上訴人訴訟代理人於原審九十一年一月十七日言詞辯論稱：「（問：被告機關 將系爭土地鋪上柏油，移交區公所管理，系爭土地已經四、五十年沒有徵收， 是否再過四、五十年仍然會因市政府財政困難，而沒有徵收？）被告機關行為 是符合比例原則的要求。至於徵收的問題現行法有其他制度可以解決」，足見 已自認將系爭土地，移交區公所管理。
㈣被上訴人雖曾委託陳瓊霞無償管理及清潔系爭土地，然於上訴人違法侵奪被上 訴人系爭土地後，立即以口頭及書面通知陳瓊霞終止無償管理之委託。又被上 訴人唯恐陳瓊霞仍在系爭土地上供人停放車輛，特再委任林富村律師函知台北 市警察局松山分局取締，並以副本函知上訴人，松山分局於八十九年六月十二 日收到該函，上訴人亦於同日收到上開函件，均無異議。是縱有供人停車，亦 係陳瓊霞個人侵占道路之行為，與被上訴人無關。 ㈤八十九年十二月一日原審現場履勘，系爭土地雖停有車輛，惟並無收費，陳瓊 霞亦不在現場，故不能證明係陳瓊霞將部分系爭土地供人停放車輛。 ㈥上訴人所提上證四及被證十三之照片，均不能證明陳瓊霞有在系爭土地上供人 停車而收費。
㈦台北市政府建設局於八十九年三月十日對陳瓊霞之罰單，純係陳瓊霞霸占道路 供人停車之個人行為，與被上訴人無關。
㈧至於松山區中正里里長提案質詢系爭土地仍供人停車，卻未見松山分局取締云 云，則係松山分局執法之問題，況被上訴人已主動函請松山分局取締。 ㈨上訴人所辯，依規定上訴人機關若要將系爭土地移交松山區公所接管，則移交 單位上訴人機關應與接管單位松山區公所再就接管道路現況及接管範圍進行會 勘，嗣後由上訴人機關作成會議紀錄送接管單位松山區公所收執後，始完成交 接云云。準此，則上開現場會勘已由上訴人機關會同上述九個單位包括台北市 松山區公所，又代表台北市松山區公所之陳秋桂及上訴人所稱之上級長官邱燕
輝均在上開移交區公所維管之決議簽名，表示已完成上開所謂之接管會勘。更 何況上訴人工務局養護工程處已於八十九年一月三十一日以北市○○路字第八 九六Ｏ四五一九ＯＯ號書函檢具現場會勘紀錄決議：「敦化北路五十巷由養工 處鋪設AC恢復平整後，移交區公所維管」通知前述九單位及台北市議員魏憶龍 服務處，是上訴人已行文對外表示系爭土地已開闢為道路，並已移交台北市松 山區公所維護管理，且通知松山分局若有違反道路使用即予取締，足見系爭土 地業經成為道路，復已移交台北市松山區公所維護管理，至為明確。上訴人所 辯「辦理接管會勘時上級長官即道路組組長邱燕輝批示暫緩辦理」云云，惟此 係機關內部問題，何況上訴人所稱之上級長官邱燕輝已在上開會勘紀錄決議移 交區公所維管之後簽名，顯已完成所謂之接管會勘。 ㈩查陳嘉欽、張堯田、邱燕輝為圖利建築商及他人，故意違法強制於八十九年一 月三十一日深夜將系爭未徵收土地開闢為巷道並鋪設柏油路面，系爭巷道迄今 仍為道路供公眾通行，有現場照片為證，並非如上訴人所稱「仍作私人收費停 車場使用」。
四、本件應適用司法院大法官釋字第四ＯＯ號及四四Ｏ號之解釋，給與相當之補償： ㈠按司法院大法官釋字第四四Ｏ號解釋，業已揭示經都市計畫公告為計畫道路之 私有土地，依法徵收或價購前，相關主管機關加以使用前，應依比例原則擇其 損失最少之處所及方法為之；並對土地權利人因此所受損失，應給與相當之補 償，以保護其財產上之利益。又被上訴人曾於八十七年間，向台北市長陳情請 求徵收系爭土地，但上訴人以該機關八十七年五月二日北市養工土字第八七六 一五六六八ＯＯ號函表示因預算有限無法徵收。另被上訴人四十三年來，系爭 土地因公權力之行使，而遭限制使用，已逾被上訴人就其社會責任所應忍受之 範圍，形成個人之特別犧牲，惟四十三年來卻未受任何補償，並仍繼續繳納系 爭土地之地價稅。是上訴人對於未經依法徵收或價購之系爭土地，在未有相關 補償措施前，即遽以都市計畫法第七十九條之規定，以回復系爭土地之原狀為 由，採取將系爭土地鋪設柏油，移交區公所管理之措施，致系爭土地處於與徵 收無異之狀態，達到開闢為巷道之作用，自違反上開司法院大法官釋字第四四 Ｏ號解釋之意旨。又系爭土地若經相關權責機關依法徵收或購買，經開闢為巷 道供公眾通行使用，上訴人亦係在系爭土地上鋪設柏油後，移交區公所管理。 惟上訴人未遵照上開解釋之意旨，未對於被上訴人予以補償，即採取將系爭土 地鋪設柏油，移交區公所管理之措施，實與系爭土地經相關權責機關徵收或購 買後，開闢道路供公眾通行無異。是若認上訴人對於公共設施保留地，得不必 遵照上開四四Ｏ解釋之意旨，在不必補償公共設施保留地土地所有權人之情況 下，亦不必依都市計畫法第四十八條之規定，對於公共設施保留地予以徵收或 購買，即得對於公共設施保留地採取鋪設柏油，移交權責機關管理之強制性措 施，則公共設施保留地自無再受徵收或購買之可能。 ㈡原判決引用司法院大法官釋字第四ＯＯ號及四四Ｏ號之解釋，顯屬正確： 按司法院大法官釋字第四四Ｏ號解釋，業已揭示經都市計畫公告為計畫道路之 私有土地，依法徵收或價購前，相關主管機關加以使用前，應依比例原則擇其 損失最少之處所及方法為之；並對土地權利人因此所受損失，應給與相當之補
償，以保護其財產上之利益。查系爭土地，依前揭都市計畫法規定，得繼續為 供停車之使用，且上訴人已自認無需系爭土地，其計畫道路寬度已足夠供公眾 通行，換言之，無需系爭土地作為公共通行道路，則原判決引用上開大法官釋 字第四ＯＯ號及四四Ｏ號之解釋意旨，顯係正確。五、被上訴人得依國家賠償法第二條第二項之法律關係，請求損害賠償： ㈠國家賠償法第二條所謂之「行使公權力」，係指公務員基於國家機關之地位， 行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制手段干預人民自由權利之 行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益 以達成國家任務之行為。查上訴人機關公務員陳嘉欽、張堯田、邱燕輝等三人 違法拆挖系爭土地之混凝土，並挖掘毀損系爭土地原地形、地貌，復未經被上 訴人同意，故意將未徵收之系爭土地開闢為巷道，並於鋪設柏油路面後，更移 交區公所維管，顯係運用命令及強制手段，不法侵害被上訴人之系爭土地所有 權及使用系爭土地之權利。縱令陳嘉欽、張堯田、邱燕輝可拆挖系爭土地之混 凝土，亦不得將系爭土開闢為巷道，並於鋪設柏油路面後，更移交區公所維護 管理，顯係運用命令及強制手段，不法侵害被上訴人依民法第七百六十五條規 定，所有人就系爭土地得自由使用、收益、處分其所有物之權利。 ㈡又政府徵收之土地，固應依土地法第二百三十九條之規定補償地價，惟所謂政 府徵收土地，必須依土地法第五編第二章規定之程序為之，否則政府未得土地 所有人之同意，而使用他人之土地，應屬侵權行為，因而所發生者為損害賠償 問題，與政府依行政權之作用所為徵收土地係法律上之正當行為僅生依土地法 補償之問題，不能同一而論。本件上訴人機關公務員陳嘉欽、張堯田、邱燕輝 等三人於執行職務行使公權力時，因運用命令及強制手段故意或過失不法侵害 被上訴人系爭土地所有權權利，自應負損害賠償責任，從而上訴人應負代位賠 償責任，被上訴人自得依國家賠償法第二條第二項規定，請求損害賠償。 ㈢依國家賠償法第七條第一項之規定，被上訴人得請求上訴人以金錢賠償損害， 雖被上訴人仍保有系爭土地所有權，惟乃國家賠償法規定所使然。縱系爭土地 所有權仍為被上訴人所有，但既開闢為道路，徒有所有權夫復何用？是倘認系 爭土地被上訴人尚有所有權與徵收不同，被上訴人同意拋棄所有權，而移轉登 記為上訴人所有。
六、對上訴人主張之陳述：
㈠上訴人主張系爭土地自鋪設柏油路面迄今仍供經營私人收費停車場使用云云， 與事實不符。且被上訴人從未主張「系爭土地迄今仍供訴外人陳瓊霞設置收費 停車場」：
查上訴人機關公務員陳嘉欽、張堯田、邱燕輝等三人違法拆挖系爭土地之混凝 土，並挖掘毀損系爭土地原地形、地貌，復未經被上訴人同意，故意將未徵收 之系爭土地開闢為巷道，並於鋪設柏油路面後，更移交區公所維管，做為道路 使用，迄今仍為道路供公眾通行，有九十二年一月十五日、一月二十二日、一 月二十四日、一月二十六日、一月二十八日、二月十日、二月十一日、二月十 三日、二月十五日至十八日之現場照片十五張，及九十二年二月二十五日、二 月二十七日、三月四日、三月十二日、三月十三日、三月十七日、三月十八日
、三月二十五日、三月二十七日、四月二日、四月九日之現場照片為證。是上 訴人主張「仍供經營私人停車場使用」、「被上訴人主張系爭土地迄今仍供訴 外人陳瓊霞設置收費停車場」云云，顯與事實不符。 ㈡上訴人主張系爭土地係遭七十四年建字第一二一四號建照之建商闢為巷道並鋪 依七十四年建字第一二一四號建照之建商即宏億建設股份有限公司等立具之切 結書謂：「：：本案鄰地同段三八、三九地號地主對基地外側排水溝，自來水 外管路埋設有占用鄰地等疑義，經地政機關複丈結果並無侵占等情事：：」， 足見建商既經地政機關複丈結果並無侵占系爭土地，則系爭土地並無打通亦無 鋪設柏油路面及公共排水側溝，其理至明。
㈢系爭土地自上訴人違法強制開闢為巷道並鋪設柏油路面，即移交台北市松山區 公所維護管理，上訴人主張未經移交松山區公所接管，顯不足採： ⒈系爭土地於八十九年一月二十一日上午十時由上訴人機關公務員邱燕輝邀集 台北市政府地政處等九單位，主持台北市政府工務局養護工程處現場會勘並 決議：敦化北路五十巷由養工處鋪設AC恢復路面平整後，移交區公所維管， 並經台北市松山區公所到場代表「陳秋桂」在緊接決議事項簽名等情，業如 前述。
⒉上訴人工務局養護工程處更於八十九年一月三十一日以北市○○路字第八九 六Ｏ四五一九ＯＯ號書函檢具現場會勘紀錄決議：「敦化北路五十巷由養工 處鋪設AC恢復平整後，移交區公所維管」通知前述九單位及台北市議員魏憶 龍服務處，是上訴人已行文對外表示系爭土地業開闢為道路，並移交台北市 松山區公所維護管理，且通知松山分局若有違反道路使用即予取締，足見系 爭土地業經成為道路，復已移交台北市松山區公所維護管理，自不容事後台 北市松山區公所基於相護之立場，謂尚未移交，即予採信。叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提原審言詞辯論筆錄、台北市政府警察局松 山分局掛號回執、台北市政府工務局養護工程處掛號回執、台北市政府工務局養 護工程處書函、宏億建設股份有限公司切結書、台北市政府工務局建築管理處便 箋各一份、照片三十一張為證。並聲請向台北市政府警察局松山分局函查被上訴 人請求取締陳瓊霞在系爭土地供人停放車輛之執行情形，及陳瓊霞於何時向該局 表示「該處係私人土地範圍，有土地所有權狀及土地登記謄本，目前土地糾紛向 台北市政府訴願審議委員訴願中：：」等語；向台北市政府工務局建築管理處函 查系爭土地八公尺計畫道路土地，究於何時打通供公眾通行使用。及聲請訊問證 人顧愛汝、陳瓊霞。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法八十九年度自字第二Ｏ一號甲○○自訴方禎璋妨 害名譽刑事案卷全卷；向台北市松山區公所函查系爭土地有無移交該所維護管理 。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊所有坐落台北市○○區○○段二小段三八、三九號土地（ 下稱系爭土地），為民國四十四年間所興建之前門牌號碼台北市○○○路五十四 號房屋之基地作為庭院之用，於四十八年三月十三日經台北市政府以都市計畫公 告為計畫道路用地，伊雖於八十七年四月六日向台北市政府申請徵收系爭土地，
惟上訴人以年度預算有限為由表示不予徵收，依土地法第八十二條、第八十三條 及第九十三條之規定，系爭土地經公告為都市○○道路用地，於徵收前仍得為繼 續從來之使用，或為臨時性之建築。詎上訴人機關之前任處長陳嘉欽先於八十八 年十二月十五日藉口伊擅自在系爭土地上填築混凝土加高，並私設停車格供車輛 停放為由，以北市○○路字第八八六五二五二三○○號函通知伊應於八十八年十 二月三十日前恢復原狀，逾期未配合予以執行拆除，嗣於八十八年十二月三十一 日深夜，以伊未自行拆除即隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田，基於故意違法 擅自拆挖毀損系爭土地之原有地形、地貌，予以開闢為巷道，再於八十九年一月 三十一日深夜隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田、道路組組長邱燕輝，將系爭 土地舖設柏油路面。又於八十九年一月二十一日上午十時主持上訴人機關現場會 勘系爭土地時，決議將系爭土地所在之台北市○○○路五十巷由上訴人機關舖設 ＡＣ柏油恢復路面平整後，移交台北市政府松山區公所維護管理，均屬侵奪伊所 有之系爭土地，致使伊喪失所有權之作用而受有損害，實與強制徵收無異。又系 爭三八、三九號土地八十八年度之公告現值，每平方公尺分別為（新台幣）五十 一萬零六百二十五元、十六萬零三百十三元，面積分別為五百五十六平方公尺、 四十六平方公尺，伊之應有部分，分別為八分之三及全部，合計公告現值分別為 一千零七十二萬三千一百二十五元、一千零二十六萬零三十二元，共計二千零九 十八萬三千一百五十七元，而土地徵收依都市計畫法第四十九條之規定，應以土 地公告現值加四成計算，是伊共受有二千九百三十七萬六千四百十九元八角之損 害，經伊向上訴人聲請國家賠償被拒。爰依國家賠償法第二條第二項之規定，請 求上訴人賠償伊二千九百三十七萬六千四百十九元八角並加計法定遲延利息等語 。
上訴人則以：系爭土地早於四十八年三月十三日經台北市政府依都市計畫法，以 敦化北路附近地區細部計畫案，編定為都市○○道路用地，依都市計畫法第四十 二條第一項第一款之規定即屬公共設施用地，依同法第五十一條之規定自編定後 即不得為妨礙其指定目的，即供公共通行道路目的之使用。但被上訴人於系爭土 地上填築混凝土，並私設收費停車格營業，足以妨礙該敦化北路五十巷之人車通 行，已構成妨礙系爭土地供公共通行道路目的之使用。被上訴人所填築混凝土既 屬路障妨礙系爭土地作為供公共通行道路之目的，伊自得依法拆除。而依七十二 年建字第一○一四號建築執照、七十三年使字第一五一○號使用照執及七十四年 建字第一二一四號建築執照等資料所附之照片，系爭土地至少於七十三年至七十 八年間曾有柏油路面之鋪設，且無再以混凝土填築墊高之情形，又依原法院八十 九年度自字第二○一號刑事判決亦認定系爭土地於七十八年間已鋪設柏油路面而 可供公眾通行，本件被上訴人主張之水泥障礙物，係於七十八年以後始於柏油路 面上加舖違法墊高，自難認被上訴人所為與系爭土地被編為都市○○道路用地前 之使用，有何延續性可言。又伊執行拆除上開墊高之水泥後，以系爭土地並未辦 理徵收故未予移交台北市政府松山區公所維護管理，俟伊了以回復原狀鋪設柏油 後，被上訴人更直接在柏油路面上劃線標明謂該地係私有地停車場，經營不綴， 其所有權豈有被侵害可言。縱認被上訴人受有損害，亦應僅限於被鑿除之混凝土 塊而已，被上訴人主張以八十八年公告現值加四成計算損害賠償額，顯係以系爭
土地鋪設柏油路面後，視同被徵收為前提，惟本件被上訴人係請求伊負國家賠償 責任，而非請求伊就系爭土地為徵收補償，至司法院大法官會議釋字第四○○號 及四四Ｏ號解釋，係就私有既成道路成立公用地役關係，因公益而形成特別犧牲 者，應予以徵收補償為釋示，於本件尚無適用餘地等語，資為抗辯。二、被上訴人主張：伊所有之系爭土地為四十四年間所興建之前門牌號碼台北市○○ ○路五十四號房屋之基地作為庭院之用，於四十八年三月十三日經台北市政府以 都市計畫公告為計畫道路用地，伊雖於八十七年四月六日向台北市政府申請徵收 系爭土地，惟上訴人以年度預算有限為由表示不予徵收。上訴人機關之前任處長 陳嘉欽於八十八年十二月十五日，以伊擅自在系爭土地上填築混凝土加高，並私 應於八十八年十二月三十日前恢復原狀，逾期未配合予以執行拆除；嗣於八十八 年十二月三十一日深夜，以伊未自行拆除即隨同養護工程隊第一分隊隊長張堯田 ，拆挖系爭土地上之填高混凝土，將系爭土地鋪設柏油路面，再於八十年一月二 十一日上午十時主持上訴人機關現場會勘系爭土地時，決議將系爭土地所在之台 北市○○○路五十巷由上訴人機關舖設ＡＣ柏油恢復路面平整後，移交台北市政 府松山區公所維護管理，及伊嗣後向上訴人聲請國家賠償被拒之事實，業據提出 建築物使用申請書、台北市政府工務局四五使字第二五三號使用執照各一件，土 地登記謄本二件、上訴人機關八十七年五月二日北市工養土字第八七六一五六六 八○○號函、八十八年十二月十五日北市○○路字第八八六五二五二三○○號函 各一件，現場照片八張及上訴人拒絕國家賠償之覆函一件附卷可稽（見一審一卷 十四頁至十九頁、四三頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。