臺灣高等法院民事判決 九十一年度勞上易字第六九號
上 訴 人 蘭陽汽車貨運股份有限公司
法定代理人 洪世全
訴訟代理人 陳智義律師
被上訴 人 甲○○
訴訟代理人 林健智律師
右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十七日台灣宜蘭地
方法院九十一年度勞訴字第二號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過壹拾柒萬肆仟貳佰肆拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人壹拾貳萬陸仟柒佰貳拾元，及自九十二年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利。
其餘擴張之訴駁回。
第一、二審訴訟費用
擴張之訴之訴訟費用，由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠被上訴人於原審原起訴，請求自九十年五月二十八日起至九十一年四月二十八日 止，計十一個月之薪資；茲擴張聲明加計自九十一年四月二十九日起至九十一年 十二月二十八日八個月，前後共計十九個月之薪資。惟原審駁回部分，被上訴人 並未上訴而確定，何來擴張原有訴之聲明。
㈡被上訴人請求給付薪資，前提為兩造勞僱關係存在，惟兩造就被上訴人於八十九 年十一月二十八日，提出之留職停薪報告書之真正均無爭執。是在八十九年十一 月二十八日，被上訴人與上訴人之勞僱關係為留職停薪之狀態。時至九十年元月 十六日，則以離職為由，向上訴人提出辭職。被上訴人離職後，在宜蘭地方法院 羅東簡易庭，諸次審理時亦表示終止勞動契約。 ㈢縱若未辭職，上訴人依民法第四百八十九條第一項事由，主張終止勞僱契約亦合 法。即上訴人公司早在八十七年五月十四日被上訴人受僱期間，公告訂定員工作 業守則，同年五月十五日通知、八十八年三月二十日制定駕駛員勞動契約書，並 自同年三月二十一日生效，其中於公告、通知該契約書中一再約定駕駛員於上班 或駕駛期間內喝洒者，違規或肇事，被吊銷駕駛執照者，應予免職處分。惟被上 訴人仍因酒醉駕車被吊扣職業駕駛執照在案，已嚴重違反勞動契約，情節重大，
上訴人公司不得不依法將被上訴人予以免職。即被上訴人被吊扣職業駕照六個月 ，於此六個月內根本無法進行上訴人公司所賦予之工作內容，而所營職業載貨車 輛，每月所需繳納之保險費、管理費、保養費及稅金等支出，費用龐大，設若另 行聘請他人短期暫代被上訴人出車營運，於期滿解約，根本不為他人接受，而無 法找人暫代，依民法第四百八十九條之規定，終止兩造勞動關係亦非無據。 ㈣被上訴人吊扣駕照之期間，為八十九年十一月二十八日至九十年五月二十七日止 ，兩造所不爭執，且依被上訴人存證信函係載明「特此請台端回復本人工作崗位 上班，希文到三天內函復告知」，意謂要求立即上班，並未說明係扣照期間過後 上班。換言之，截至九十年五月二十七日止，被上訴人均處於無法提供符合債之 本旨之給付，自不符依民法第二百三十五條前段所謂之給付。 ㈤被上訴人為符合請領失業給付之條件，自行填寫符合之原因，逕向勞保局請領失 業給付。依民法第二百十六條之一規定「基於同一原因事實受有損害並有損害並 受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」，被上訴人請求自九十 年五月二十八日起至九十一年四月二十七日止薪資，同時受領六個月失業給付計 新台幣（以下同）一十三萬零六百八十元？是縱若上訴人應給付薪資，上開失業 給付應予扣除。
㈥被上訴人起先受僱薪資底薪為四萬五千元，旅費另外計算，而假日及國定假日加 班另外補貼。八十七年間，改變薪資計算為本薪及載運抽成（即一至十萬元抽百 分之十三、十萬至十五萬元抽百分之十七、十五萬至二十萬元抽百分之二十一） 。不休假津貼乃為假日加班之計算，工作補貼乃為一台車補助助手續費三十元， 旅費乃跨越外縣市之補助（即台北縣、市一百五十元、桃園縣二百元、新竹縣二 百五十元，以此類推）。既然未載運之情形下，應只能請求基本薪資一萬五千八 百四十元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：失業認定、失業給付申請書暨給付收據 等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡上訴人應再給付被上訴人三十四萬四千六百零四元及自民國九十一年五月八日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
添㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠擴張起訴聲明為自九十一年四月二十九日起至九十一年十二月二十八日計八個月 ，每月月薪以原審判決所認定四萬三千零七十六元，合計為三十四萬四千六百零 四元。
㈡失業給付係因保險契約而發生，與兩造私法上勞動契約無關。不符失業給付規定 時，被上訴人所請領之失業給付，依該辦法第二十條但書規定，應返還保險人亦 非上訴人，故上訴人主張損益相抵並無理由。
㈢原審九十年度羅簡字第四二號事件中，上訴人所提出之勞動契約書，兩造當事人 及簽名欄均屬空白其形式上之真正，亦有疑問。至上訴人所辯被上訴人被吊扣期
間，無法找人於短期間暫代被上訴人出車營運影響公司營運云云，上訴人事後再 以上開理由，主張其有契約之終止權，顯無理由。 ㈣上訴人於九十年一月十六日所出具之離職証明書，係為讓被上訴人請領勞工保險 失業給付而為，並非為終止僱傭關係。
㈤被上訴人請領每月薪資為四萬三千零七十六元。被上訴人請領失業給付金每月二 萬一千七百八十元，乃按勞工保險局申報每月投保薪資三萬六千三百元百分之六 十發給。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：勞工保險失業給付實施辦法、收據、判 決書、勞工保險被保險人投保資料表等影本為證。丙、本院依職權向台灣宜蘭地方法院調閱九十年羅簡字第四二號給付資遣費事件民事 案卷二宗。
理 由
一、被上訴人於本院擴張聲明，求為命上訴人應再給付自九十一年四月二十九日起至 九十一年十二月二十八日止計八個月，每月四萬三千零七十六元，合計為三十四 萬四千六百零四元之工資，係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四 十六條第一項但書規定，毋須他造之同意，合先敘明。二、被上訴人主張：被上訴人自民國八十二年二月十五日起受上訴人雇用為大貨車司 機，係勞動基準法所保障之勞工。被上訴人於八十九年十一月十日下班後之晚間 ，於家中與友人飲酒後，以自用小客車載運親友返家，途中經警查獲，並依酒後 駕車之規定，自八十九年十一月二十八日至九十年五月二十七日間，吊扣駕駛執 照六個月。上訴人竟因此於八十九年十二月二十八日對上訴人終止僱傭關係。惟 被上訴人並非於上班時間喝酒，遭吊扣駕照期間上訴人僅能予以留職停薪，上訴 人逕將被上訴人解僱，其解僱係屬違法。兩造間僱傭關係仍屬存在，且被上訴人 於九十一年三月二十八日以羅東五支郵局第二十二號存証信函，向上訴人表示準 備提供勞務之事情通知上訴人，以代給付。惟上訴人卻於九十一年四月九日以冬 山郵局第二十號存証信函，拒絕受領勞務之提供。為此，被上訴人依僱傭關係， 請求被上訴人給付上訴人於吊扣駕照六個月留職停薪期滿後，即九十年五月二十 八日起至九十一年四月二十八日止之十一個月之薪資，按被上訴人於留職停薪前 之每月經常性給與四八、六二七元計算，合計金額為五十三萬四千八百九十七元 及自起訴狀繕本送達翌日起之遲延利息（原審判決上訴人應給付被上訴人四十七 萬三千八百四十元及法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求；被上訴人就其敗 訴部分未上訴，但於本院擴張聲明，求為上訴人應再給付自九十一年四月二十九 日起至九十一年十二月二十八日止計八個月，每月四萬三千零七十六元，合計為 三十四萬四千六百零四元之工資。）
三、上訴人則以：伊原已嚴禁其受僱人酗酒開車，並約定於兩造勞動契約中。詎被上 訴人於八十九年十一月十日夜間因酒醉駕駛，遭警查獲，並裁處吊扣職業駕駛執 照六個月之處分，已違反勞動契約之約定。且被上訴人竟刻意隱瞞被吊扣駕照之 事實，使不知情之上訴人仍安排被上訴人無照駕駛大貨車出勤，迨至同年十一月 二十八日，被上訴人始告知上訴人上情，被上訴人之行為已嚴重違反勞動契約， 故上訴人已終止與被上訴人間之僱傭關係，自無給付被上訴人工資之義務。且被
上訴人亦自八十九年十一月二十八日後，即未再到上訴人公司上班。又被上訴人 於被吊扣職業駕照之六個月內，無法進行上訴人所賦予之工作內容，所營職業載 運車輛，每月需繳納保險費、管理費及稅金等支出，無法找人暫代。另被上訴人 取得上訴人發給之離職證明書後，即持向勞工保險局申請失業給付，竟再提起本 件訴訟，實無理由。況「載運抽成」之薪資係視駕駛員出勤及工作情形而發給， 駕駛人若無載運貨物，即無「載運抽成」之收入，可見並非經常性給與。而被上 訴人起先受僱薪資底薪為四萬五千元，旅費另外計算，假日及國定假日加班另外 補貼。迨八十七年間，業經改變薪資計算為本薪及載運抽成（即一至十萬元抽百 分之十三、十萬至十五萬元抽百分之十七、十五萬至二十萬元抽百分之二十一） 。不休假津貼乃為假日加班之計算，工作補貼乃為一台車補助助手續費三十元， 旅費乃跨越外縣市之補助（即台北縣、市一百五十元、桃園縣二百元、新竹縣二 百五十元。被上訴人既未載運，縱然兩造僱傭關係尚存在，至多能請求每月基本 薪資一萬五千八百四十元等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張其本係上訴人之所雇用之大貨車司機，於八十九年十一月十日，因 其下班後於家中飲酒後，駕駛自用小客車搭載親友返家，途中經警查獲，並依酒 後駕車之規定，自八十九年十一月二十八日起至九十年五月二十七日止，被處吊 扣駕照六個月。上訴人乃於八十九年十二月二十八日將被上訴人解僱，嗣經被上 訴人向原審法院羅東簡易庭，訴請上訴人給付資遣費，但該簡易庭以上訴人之解 僱不合法，駁回被上訴人請求資遣費之訴等情，為兩造所不爭，並有被上訴人所 提出駕駛執照吊扣執行單一紙為證，復經本院調閱原審法院九十年度羅簡字第四 二號、九十年度簡上字第四五號給付資遣費民事案卷，是被上訴人主張兩造僱傭 關係存在，自堪認為真實。
五、上訴人雖辯稱其於八十七年五月十四日公告「員工作業守則」，且於同年五月十 五日通告上訴人公司員工，禁止飲酒云云，並提出該「員工作業守則」為證，被 上訴人就此亦不爭執。惟該守則第一條第六款係規定：「工作中不得飲酒（含用 餐時間），因而肇事者，其刑、民事賠償均由司機個人負責。未肇事者，自動離 職。」，本件被上訴人係於下班後之晚間飲酒，為上訴人所不爭，是被上訴人尚 難謂有違該工作規則。
六、上訴人又辯稱於八十八年三月二十日公告，訂定「駕駛員勞動契約書」，業經被 上訴人自認該「駕駛員勞動契約書」之內容云云，惟為被上訴人所否認。且該勞 動契約書第二條第三項第一款約定：「駕駛員於上班或駕駛期間內喝酒．．．違 規或肇事，被吊銷駕駛執照者，應予免職處分。」，本件被上訴人係於下班後之 晚間飲酒而遭吊扣駕駛執照，並非於上班時間喝酒，亦未因肇事而被吊銷駕駛執 照，自不符上開約定內容。此參照該勞動契約書第二條第三項第二款所定：「駕 駛員肇事被吊扣駕駛執照者，應即予留職停薪之處分。」，顯見該勞動契約已將 駕照遭「吊銷」或「吊扣」分別約定，有該「駕駛員勞動契約書」可稽（見原審 卷第八七至八九頁）。本件被上訴人係遭吊扣駕照，為兩造所不爭，依「駕駛員 勞動契約書」之約定，上訴人僅能予以留職停薪，乃上訴人逕將被上訴人予以解 僱，自難謂合。是上訴人據此將被上訴人解僱，終止兩造間之僱傭關係，自非有 據。
七、上訴人又辯稱被上訴人隱瞞其職業駕照遭吊扣之事實，致上訴人於八十九年十一 月二十八日始得知上情云云。惟為被上訴人所否認，上訴人就此亦未能舉證以實 其說，已無可取。且被上訴人原審羅東簡易庭九十年度羅簡字第四二號請求給付 資遣費事件，提出工作表數紙，被上訴人於八十九年十一月十八日後即未再有運 人吊照後仍然運送之資料，足見被上訴人主張上訴人知悉被上訴人駕照遭吊扣， 而未排班等語，尚屬可信，上訴人之抗辯，即無可取。八、上訴人再辯稱被上訴人於被吊扣期間，無法工作，而所營職業載運車輛，每月需 繳納保險費等支出，且無法找人於短期間暫代被上訴人出車營運，影響公司營運 云云。惟倘上訴人認上開情節係屬重大，應有勞動契約之終止權，則自應於兩造 締結勞動契約時明定之，乃其未為之。且上訴人勞動契約之約定就被吊扣駕駛執 照者，留職停薪，自應恪守該契約之約定，以符合兩造締約時之可得預期之法律 效果，而上訴人於擬訂勞動契約時，應已預見留職停薪，必然影響車輛及人員之 調度，而其仍然同意為留職停薪之約定，自難謂吊扣駕照留職停薪，係屬情節重 大。是上訴人事後再以上開理由，辯稱其有契約之終止權，尚非可取。九、上訴人另辯稱被上訴人取得上訴人發給之離職證明書後，已持向勞工保險局申請 失業給付，兩造僱傭關係自已消滅，縱使請求工資，亦應扣除已領之失業給付， 並提出離職證明書及失業給付申請書及收據為證云云。惟查本件被上訴人於下班 後飲酒駕車，致其駕照被吊扣六個月，依其勞動契約之約定，既應予留職停薪， 上訴人逕予解僱，於法不合，有如前述，是上訴人縱使發給解僱之離職證明書， 亦不生解僱之效果，難謂兩造之僱傭關係因該離職證明書之核發而消滅，至為顯 然。故上訴人抗辯被上訴人領取失業給付，兩造僱傭關係消滅，亦屬無據。十、本件上訴人終止契約既不合法，兩造間勞動契約仍存在，有如前述。是被上訴人 請求於留職停薪屆滿後，自九十年五月二十八日起至九十一年四月二十八日止十 一個月，及於本院擴張聲明，請求自九十一年四月二十九日起至九十一年十二月 二十八日止計八個月之工資，自屬有據。茲所應審酌者為被上訴人請求每月按四 萬三千零七十六元（超過部分經原審駁回，被上訴人未上訴）計算之工資，即底 薪一萬五千八百四十元、載運抽成二萬五千八百七十三元、不休假津貼五百八十 三元、工作補貼七百八十元，應否准許是也。茲分述於次： ㈠底薪一萬五千八百四十元部分：按基本工資係由基本工資審議委員會，蒐集國家 經濟發展狀況、躉售物價指數、消費者物價指數、國民所得與平均每人所得、各 業勞動生產力及就業狀況、各業勞工工資、家庭收支調查統計等資料，審議通過 ，報行政院核定公告實施（基本工資審議辦法第4條、第5條參照），依勞動基準 法第二十一條規定，工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，凡受僱於適 用勞動基準法行業之勞工，雇主給付之工資皆不得低於基本工資。現行基本工資 自八十六年十月十六日起調整為每月一五、八四○元，每日五二八元，每小時六 十六元（行政院勞工委員會民國八十九年七月二十六日台勞動二字第○○三一 六四○號函參照），被上訴人每月之底薪為一萬五千八百四十元，即相當於基本 工資，為上訴人所不爭，則被上訴人請求上訴人給付底薪一萬五千八百四十元部 分，應予准許。
㈡載運抽成二萬五千八百七十三元、不休假津貼五百八十三元、工作補貼七百八十
元部分：按債權人有受領給付之權利，除法律有如民法第三百六十七條、第五百 十二條第二項等特別規定，契約有特別訂定外，不負受領給付之義務。故債權人 對於已提出之給付拒絕受領者，通常祇負遲延責任，債務人不得強制其受領給付 條之規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內為僱用人服勞務，僱用人給與 報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定 為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一 方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不 生預期之結果，仍應負給與報酬之義務；同法第四百八十七條亦規定，僱用人受 領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，是僱用人僅負給付報 酬之義務，並無受領勞務給付之義務（最高法院八十九年度台上字第二二六七號 判決參照），換言之，僱用人受領勞務遲延者，受僱人雖無補服勞務之義務，但 其請求之報酬，應以其按期（年、月、日、時薪等）計薪者為限，即所謂底薪， 但不得低於基本工資。若其報酬除底薪外，另依其服勞務之成果或工作之勤惰， 而計算其報酬之金額者，對其因無補服勞務部分，則無請求權。蓋僱傭契約係約 定受僱人於一定或不定之期限內為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件 。在僱用人一方，對於受僱人所服勞務之範圍自有指定之權，並就其所指定勞務 之範圍及其約定，負給與報酬之義務，其未服勞務期間，既經僱用人明示拒絕受 領，亦未指派其工作，自無所謂抽成、津貼、補貼等。本件上訴人不具法定終止 契約之事由，非法終止與被上訴人間之勞動契約，於法固屬無效，其拒絕被上訴 人工作，負受領遲延責任，被上訴人仍得請求上訴人給付報酬，但兩造約定每月 之底薪為一萬五千八百四十元，即相當於基本工資，為上訴人所不爭，有如前述 ，是兩造約定之工資，並不低於基本工資，則該工資之約定，自不違反勞基法之 規定，雙方均應受其拘束，被上訴人尚不得更行請求載運抽成、不休假津貼、工 作補貼等工資，至為明顯。
㈢從而，被上訴人請求上訴人給付九十年五月二十八日起至九十一年四月二十八日 止，合計十一月之工資一十七萬四千二百四十元（一五、八四○×一一＝一七四 、二四○元）；及其擴張自九十一年四月二十九日起至九十一年十二月二十八日 止，計八個月之工資一十二萬六千七百二十元（一五、八四○×八＝一二六、七 二○元，為有理由，逾此部分之請求，即非有據。、上訴人另辯稱被上訴人持其發給之離職證明書，向勞工保險局申請失業給付，受 領六個月失業給付一十三萬零六百八十元（二一七八十元×六＝一三○六八○元 ），縱使請求工資，亦應扣除已領之失業給付，並提出離職證明書及失業給付申 請書及收據為證等語。查本件兩造間之僱傭關係仍繼續存在，並未遭資遣，則被 上訴人於上訴人受領勞務遲延期間內，持其發給之離職證明書，向勞工保險局申 請失業給付，受領六個月失業給付一十三萬零六百八十元，於法自有未合，換言 之，被上訴人受領之失業給付，為非法所得，並非係因不服勞務所減省之費用， 或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，自不得於其報酬額內扣除之。 否則，如准其扣除，豈非使上訴人受有不當之利益，灼然可見，是上訴人請求扣 除被上訴人已領之失業給付，並無可取。至於被上訴人是否將受領之失業給付返 還，與本件無涉。
至兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決之結果無影響，毋庸再予審酌，並此敘明。、綜上所述，被上訴人本於僱傭關係之法律關係，請求上訴人給付自九十年五月二 十八日起至九十一年四月二十八日止之工資四十七萬三千二百四十元，及自民國 九十一年五月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；於一十七 萬四千二百四十元及自九十一年五月八日起算之法定遲延利息部分，為有理由， 應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給 付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判 決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。再被上訴人本於僱傭關係之法律 關係，擴張請求上訴人給付自九十一年四月二十九日起至九十一年十二月二十八 日止之工資三十四萬四千六百零四元，及自民國九十一年五月八日起，至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息；按上訴人於受催告給付前，尚不負遲延責 任，故被上訴人此部分請求，於一十二萬六千七百二十元及自擴張聲明狀送達翌 日即九十二年一月二十八日，起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。 逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生 影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人擴張之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日 民事第十一庭 審判長法 官 吳 景 源 法 官 滕 允 潔 法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日 書記官 張 永 中
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