臺灣高等法院民事判決 九十一年度勞上字第六四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 江肇欽律師
被上訴 人 鴻運電子股份有限公司
法定代理人 董鼎禾
訴訟代理人 黃英哲律師
右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月七日台灣台北
地方法院九十一年度勞訴字第四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百二十五萬九千一百三十五元整及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願以現金或等值之合作金庫銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠上訴人確係自六十五年三月五日起至九十年四月一日止，先後連續受雇於孚遠企 業股份有限公司（下稱孚遠公司）及被上訴人公司，被上訴人否認，自應負舉証 責任。原判決竟置有利於上訴人之証據於不論，顯有違誤。 ㈡上訴人所提出之員工職務証明書，為具有証據能力之文書。該証明書上明載上訴 人到職日期為六十五年三月五日，由此即可間接証明孚遠公司與被上訴人公司確 曾合併，被上訴人確實承認上訴人之前在孚遠公司之年資，及上訴人早在六十五 年三月五日，即已至孚遠公司上班。
㈢孚遠公司早在七十一年間與被上訴人公司實質合併後，因合併登記之申請經主管 機關退件，直至七十四年間，台北市政府依法命令解散，因此孚遠公司實際上早 在近二十年前便已不存在，上訴人相關出勤紀錄、人事資料或其他任何經辦之文 件資料，如何能期待上訴人保存迄今。原審法院不依上訴人之聲請，定命被上訴 人提出，反而以上訴人無法提出上開資料，根本係強人所難嚴重違背經驗法則。 ㈣上訴人係直屬董事長室，由董事長調派指揮，倘被上訴人將原屬孚遠公司之所有 資料提出，自能証明上訴人所陳確實非虛。
㈤上訴人所提出之合併後之股東名簿，原審函調孚遠公司及被上訴人公司之公司登 記資料，足証關於孚遠公司與被上訴人公司確已合併。 ㈥上訴人所請求者為退休金，並非勞工保險之老年給付，應審究者為上訴人之工作 年資，而非投保年資。因此，上訴人之勞工保險資料如何記載，均與本案無關， 再，當時孚遠公司及被上訴人公司均非強制投保之事業，此上訴人之任職期間為 何，自不能以勞工保險資料為據。尤其被上訴人公司對於公司員工，常有延遲投
保情形，故上訴人未按時投保之遲延責任，乃在孚遠公司及被上訴人公司，自不 足以推翻上訴人自六十五年三月五日起，即已連續受雇之事實。 ㈦上訴人計算退休金之平均工資，應以九十年四月一日自請退休以前六個月內之工 資總額，除以該期間之總日數所得之金額而言。被上訴人不否認上訴人按月領取 五萬零二百零三元之事實，對上訴人主張平均工資為五萬零二百零三元，亦未爭 執，即最後六個月之月薪為五萬零二百零三元，為平均工資。 ㈧上訴人在孚遠公司及被上訴人公司任職期間，一直擔任業務專員，直接隸屬於董 事長室，上訴人只掛名為董事，並非實際經營公司之人。真正行使董事職權者， 實為上訴人之父親廖連成，當時上訴人年僅二十餘歲，資歷尚輕，根本不可能行 使董事之職權，不得僅以上訴人曾形式上列名董事名冊，認定上訴人為雇主非屬 勞工。
㈨與上訴人一樣曾掛名被上訴人公司人頭董事之股東董鍾櫻，於退休後確已領得全 額之退休金，由於董鍾櫻較上訴人年輕兩歲，且掛名被上訴人公司董事之時間與 上訴人相當，甚至，於民國七十一年十月七日之前，還掛名被上訴人公司之監察 人，其卻仍可全額領取四十五個基數之退休金。三、證據：除於原審所提證據外，補提：經濟部及台北市政府建設局函、股東同意書 、臨時會議記錄、董事會議記錄、合併契約書、公告函、查帳報告書、申請書、 台北市政府建設局第一科簡復表等影本為證。並聲請訊問證人馬永強、董鍾櫻。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠上訴人並非勞動基準法上之勞工，而是雇主。且上訴人不曾在孚遠公司或被上訴 人公司，實際從事業務專員工作。
㈡根據原審所調取之孚遠公司及鴻運公司登記檔案卷，可知孚遠公司，實際上並未 與鴻運公司合併。
㈢否認訴外人董鍾櫻與上訴人一同自孚遠公司轉至被上訴人公司任職，根據原審附 卷之勞工保險局九十一年八月十九日保承資字第一○二三二三一號書函顯示，董 鍾櫻自始至終只曾在被上訴人公司投保勞工保險，不曾在孚遠公司辦理投保，足 證董鍾櫻根本沒有與上訴人一同在孚遠公司上班之事，其陳詞顯為片面杜撰，自 不足採。
㈣上訴人主張其平均工資為五萬零二百零三元之點，因上訴人無法證明其擁有退休 金請求權之存在，無加以審查之必要，故被上訴人未加以爭執，上訴人在原審所 提九十年四月份之薪資明細表，並非法定之平均工資，主張其平均工資為五萬零 二百零三元，自無可取。
三、證據：援用原審所提出之證據。
理 由
一、上訴人主張：其自六十五年三月五日起即於孚遠公司擔任業務專員，並負責被上 訴人公司之成立籌備業務。嗣孚遠公司與被上訴人公司進行合併後，上訴人即繼
續任職於被上訴人公司。直至九十年四月一日自請退休時為止，受僱期間共計二 十五年零二十七日，依勞動基準法第五十三條第二款、同法第五十五條第一項第 一款及第二項規定，上訴人得請求被上訴人給付四十五個基數之退休金，即以上 訴人退休時平均工資為五萬零二百零三元計算，被上訴人應給付上訴人二百二十 五萬九千一百三十五元之退休金及遲延利息等語。二、被上訴人則以：兩造間並無僱傭關係存在，上訴人前為被上訴人公司常務董事， 為實際經營權人，其並非勞工身分。且縱上訴人與孚遠公司及被上訴人公司間存 有僱傭關係，然孚遠公司與被上訴人公司，所訂立之合併契約並未執行，孚遠公 司業經被解散登記，孚遠公司與被上訴人公司並未合併，是上訴人主張年資併計 算，並非有據，則上訴人縱使擔任被上訴人公司業務專員，其年資尚不符自請退 休之要件，自毋須給付退休金予上訴人等語，資為抗辯。三、按勞工有左列情形之一者，得自請退休：㈠工作十五年以上年滿五十五歲者；㈡ 工作二十五年以上者，為勞動基準法第五十三條所明定。則勞工因自請退休而得 向雇主請求退休金之給付，自須以符合勞動基準法所定退休條件為前提。次按民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，必須先證實自己主張之 事實為真實，被告始應就其抗辯之有利事實證明之，不能以被告就其抗辯事實不 能舉證，或其所舉證據有疵累，即免除原告之舉證責任，而認其所主張事實存在 。（最高法院九十一年度台上字第七九一號判決參照）。查上訴人主張其自受雇 孚遠公司起至於被上訴人公司自請退休止，工作年資合併計算共二十五年零二十 七日云云，已為被上訴人所否認，故此有利於上訴人之事實，依首揭說明，自應 由上訴人負舉證責任。
四、次按勞動基準法第二十條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者， 係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原 有之法人人格，另立新之法人人格而言。本件上訴人主張其為孚遠公司業務專員 ，嗣被上訴人公司改組為股份有限公司，並與孚遠公司合併，上訴人繼續擔任被 上訴人之業務專員，以迄自請退休為止，其任職孚遠公司及被上訴人公司之工作 年資自應合併計算云云。故首應審酌者為被上訴人公司與孚遠公司是否已於七十 一年間合併？經查，上訴人雖提出之上開合併後之股東名簿、被上訴人改組前之 鴻運有限公司及孚遠企業股份有限公司共同具名致各股東及債權人函、委任謝尚 經會計師辦理孚遠企業股份有限公司解散登記之委任書、上訴人等同意書、全體 股東同意書等為證。但被上訴人公司改組前，雖於七十一年十一月二日，曾向台 北市政府建設局申請合併改組登記，惟因「．．．『有限公司』與股份有限公 司合併後存續公司為『有限公司』同時變更組織為『股份有限公司』應先行合併 ，俟合併登記確定，再辦理變更組織登記。查貴公司所申請未合規定原費件退 還」，有原審向台北市政府建設局函調該局第一科簡復表稿可稽（見原審卷第八 八、一三三頁）。迨至七十四年十月二十一日查明孚遠公司確有公司法第十條第 一項第一款之情事，報請經濟部予以命令解散，經經濟部以經（）商校二－二 六○四號函命令解散，亦有原審向台北市政府建設局函調該局七十四年十月二十 一日函稿及經濟部經（）商校二－二六○四號函可稽（見原審卷第八九、九十 頁），是被上訴人辯稱根據原審所調取之孚遠公司及被上訴人公司登記檔案卷，
可知孚遠公司，雖曾有合併之計劃，但因未經核准，實際上並未與被上訴人改組 前之鴻運電子有限公司或被上訴人公司合併等語，自非無據。上訴人指摘原審經 向台北市政府函調孚遠公司及被上訴人公司之公司登記資料後，有足夠証據及理 由以支持上訴人關於孚遠公司與被上訴人公司確已合併之主張，但原判決竟全然 置之不理，且未說明其不採之理由，即駁回上訴人之請求，自具判決理由不備之 違法云云，即非可取。從而，上訴人主張其工作年資合併計算，揆諸前揭說明， 自有未合。
五、上訴人又主張其自民國六十五年三月五日起有受僱於「孚遠公司」，其於原審所 提出之職務證明書，已足以充分証明上訴人確係自六十五年三月五日起至九十年 四月一日止，先後連續受雇於孚遠公司及被上訴人公司之事實，則被上訴人否認 上訴人受雇之事實，自應由被上訴人負舉証之責任，乃原判決竟置此有利於上訴 人之証據於不論，認定上訴人未舉証証明自六十五年三月五日起任職於孚遠公司 之証據，其舉証責任之分配，已明顯有所違誤云云。惟按當事人提出之私文書必 須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院 就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院 四十一年台上字第九七一號判例參照）。本件上訴人所提出之被上訴人公司於八 十八年十月五日所發之職務證明書（見原審原證一號），其形式之真正，被上訴 人固不爭執，但被上訴人辯稱，據其職務證明書之記載，上訴人到職日期為「六 十五年三月五日」，而被上訴人公司於七十一年十月六日始變更組織為股份有限 公司，縱使被上訴人公司改組前之有限公司，亦係成立於六十九年四月十五日， 是上訴人所謂「六十五年三月五日」，顯然與事實不符，難謂其有實質之證據力 ；再縱使上訴人於六十五年三月五日起受雇於孚遠公司，惟孚遠公司與被上訴人 間，並無上訴人所謂完成合併之情事，則其於孚遠公司工作之年資，自不得請求 被上訴人給付其退休金等語。經查，被上訴人公司改組前之有限公司，核准設立 日期為六十五年四月十五日，嗣於七十二年一月十七日始經台北市政府建設局核 准變更組織為股份有限公司，有經濟部公司執照、有限公司變登組設事項卡、變 更登記申請書、台北市政府建設局核准變更登記函可稽（見原審卷第四一至四三 及九一至九四頁），被上訴人前揭抗辯，尚非無據。是上訴人所提出之職務證明 書，顯與事實不符，自無實質之證據力，不足為上訴人於被上訴人公司工作年資 之證明，至為顯然。至於上訴人縱使曾於孚遠公司工作，但上訴人尚無從證明孚 遠公司與被上訴人公司間，確有合併之情事，而被上訴人公司為其存續之公司， 揆諸前揭說明，其前後年資不能併計，有如前述，是上訴人主張該証明書上明載 到職日期為六十五年三月五日，由此可間接証明孚遠公司與被上訴人公司確曾合 併，被上訴人確實承認上訴人之前在孚遠公司之年資，及上訴人早在六十五年三 月五日，即已至孚遠公司上班之云云，即無可取。六、上訴人又主張孚遠公司實際上早在近二十年前，便已不存在，則上訴人在該公司 上班所留存之相關出勤紀錄、人事資料或其他任何經辦之文件資料，如何能期待 上訴人保存迄今，何況縱令尚有資料，亦是存放於合併後之被上訴人公司內，原 審法院不依上訴人之聲請，命被上訴人提出，反而以上訴人無法提出上開資料， 遽認上訴人之主張不實，其認定事實根本係強人所難，嚴重違背經驗法則云云。
惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參 照），亦即主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要 件負舉證責任，至於他造主張有利於己之事實，始應由他造舉證證明。查本件上 訴人所舉職務證明書，係證明上訴人於被上訴人公司之工作證明，但因其與被上 訴人公司設立之事實不符，欠缺實質證明力，有如前述，則上訴人主張其六十五 年三月五日到職日期，係指孚遠公司，孚遠公司資料，存放於合併後之被上訴人 公司內等事實，依舉證責任分配原則，自應由上訴人負舉證責任。上訴人既未能 舉證證明職務證明書上之到職日期為孚遠公司，亦未舉證證明孚遠公司確有與被 上訴人公司合併，更未舉證證明孚遠公司之人事資料於「合併」後存放於被上訴 人公司，原審並無適用舉證責任分配錯誤之情事，上訴人漫肆指摘原判決不當， 自無可取。
七、上訴人再主張其與訴外人董鍾櫻，乃與伊一同在「孚遠公司」工作，而被上訴人 已准董鍾櫻退休，並發給退休金，請求訊問證人馬永強及董鍾櫻云云。惟查自請 退休，須證明其合於勞動基準法自請退休之規定，本件上訴人不能證明其於被上 訴人公司工作年資，合於自請退休之規定，亦不能證明孚遠公司有與被上訴人公 司合併，其工作年資得予合併計算，有如前述，且據董鍾櫻之勞工保險卡登載， 董鍾櫻自民國六十九年六月一日起，即在被上訴人公司投保勞工保險，而且不曾 間斷，有勞工保險卡可稽（見本院卷第一○一頁）；而上訴人係於民國七十年一 月二十日由「孚遠公司」投保勞工保險，並於七十一年九月二十三日退保，至七 十三年八月二十一日，始由被上訴人公司再為其投保，有兩造所提之勞工保險卡 及被保險人資料表可稽（見原審卷二十、三三頁），是被上訴人辯稱：如上訴人 與董鍾櫻是一同工作者，為何投保時間不同？投保單位不同？而且上訴人還曾中 斷勞保二年時間，於七十三年八月二十一日，才在被上訴人公司重新加入勞工保 險？足見上訴人並非自民國六十五年三月五日起即受雇於「孚遠公司」等語，亦 非無據，上訴人與董鍾櫻之情況，既有前述之區別，自無從比附援引。且孚遠公 司係因逾期六個月無營業之事實，為主管機關命令解散，並非因合併而為消滅， 業經原審調閱該公司之登記案卷，查明無訛，有如前述，是上訴人請求訊問證人 馬永強及董鍾櫻，雖經本院通知未到，亦無訊問之必要。八、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此 主張被上訴人應給付退休金云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於勞動契約關 係及勞動基準法第五十三條之規定，請求被上訴人給付二百二十五萬九千一百三 十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利 息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影 響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，
判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日 民事第十一庭 審判長法 官 吳 景 源 法 官 鄭 純 惠 法 官 連 正 義
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日 書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網