台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第九七二號
上 訴 人 乙○○○
訴訟代理人 盧國勳律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 呂沐基律師
右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十月八日台灣桃
園地方法院九十一年度訴字第六０九號號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國九十年四月十七日將坐落桃園縣觀音鄉○○段一 四三０地號，面積一四六．七平方公尺，所有權全部之土地，及其上建物即建號 二三二號、門牌號碼為桃園縣觀音鄉○○路八十五號，所有權全部之房屋，贈與 並移轉登記為被上訴人所有，目的在使被上訴人便於利用土地、建物並善盡其扶 養上訴人之義務；詎被上訴人於受贈系爭土地、建物後，即態度丕變，非但拒不 扶養上訴人，且故意辱罵上訴人，上訴人遂依據民法第四百十六條第一項第一款 、第二款、第四百十九條第一項之規定，委請律師代為撤銷贈與之意思表示，然 未獲被上訴人回應；兩造間之贈與契約既經撤銷，上訴人自得依民法第四百十九 條第二項之規定，根據不當得利之法律關係，訴請被上訴人返還上揭贈與物。並 聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將坐落桃園縣觀音鄉○○段一四三０地號， 面積一四六．七平方公尺，所有權全部之土地，及其上建物，建號二三二號，門 牌為桃園縣觀音鄉○○路八十五號，所有權全部之房屋，移轉登記予上訴人（原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。二、被上訴人則以：上訴人贈與系爭不動產予被上訴人，乃一般生前處分行為，並非 附有負擔之贈與，惟因兩造係母女關係，作為人女之被上訴人，時時都為上訴人 之健康幸福著想，承歡膝下，上訴人指摘故意辱罵等諸節，均係空言，被上訴人 有何未盡撫養義務及侮辱情節，自應由上訴人舉證證明，實則本件純係被上訴人 兄長葉斯昌藉口索回不動產，而以被上訴人不孝及未盡撫養義務為由興訟；本件 不動產係上訴人於九十年四月十七日辦理移轉登記予被上訴人，有關移轉登記所 需使用之印鑑證明，皆為上訴人申請，並由上訴人交給代書姜宏樹辦理，可見完 全出於上訴人之自由意志，上訴人於九十二年一月二十二日開庭時陳稱：上訴人 之印鑑章及印鑑證明放在皮包內，而皮包又放在被上訴人家中，該印鑑章及印鑑 證明為被上訴人所盜取，致系爭房地產被過戶於被上訴人名下云云，並非實在； 在上訴人提起本件訴訟前，被上訴人每月給付新台幣（下同）二千元予上訴人， 當面交付，無任何憑據，本案自起訴後，因兄長之阻擋，兩造溝通不便，被上訴 人不知上訴人存款帳號，故沒有匯款予上訴人，現已得知上訴人觀音郵局之帳號 ，已補寄每月二千元，自九十一年五月起至九十二年二月止十個月共二萬元，及 九十二年三月份、四月份各二千元，嗣後自當按月給付，以盡扶養義務等語，資 為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張：上訴人於九十年四月十七日以贈與為原因，將原為上訴人所有坐落 桃園縣觀音鄉○○段一四三０地號，面積一四六．七平方公尺，所有權全部之土 地，及其上建物即建號二三二號、門牌號碼為桃園縣觀音鄉○○路八十五號，所 有權全部之房屋，移轉登記為被上訴人所有，嗣上訴人委託律師代為撤銷上開不 動產贈與意思表示之事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之土地、建物 登記謄本影本各一件及九十一年一月二十四日台北法院郵局第四十三號存證信函 影本一份在卷可參（見原審卷第六頁至第十頁），堪信為真實。四、上訴人主張被上訴人於受贈系爭土地、建物後，即態度丕變，拒不扶養上訴人， 且有辱罵上訴人之情事，則為被上訴人所否認。故上訴人對於其得撤銷贈與此一 有利於己之變態事實，依民事訴訟法第二百十七條前段規定，應負舉證責任。易 言之，應由行使撤銷權之上訴人就其主張撤銷之事實負舉證責任（最高法院二十 八年上字第一七三九號判例：「非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在 為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證 之責任」，可資參照。故就消極事實仍應負舉證責任）。經查： ㈠證人即上訴人之子、被上訴人之兄葉斯昌固於原審到庭證稱：「˙˙˙被告（即 被上訴人）曾經侮辱過原告（即上訴人），因為被告從房子過戶以後從來沒有來 看過她，原告不高興到被告的家裡把房子要回來，被告辱罵原告，說老人家真賊 ，怎麼做這種事，真夭壽，你死後我也不會去˙˙˙。當時原告還向被告下跪， 要求被告把房子過戶回來。」等語（見原審卷第三十五頁），葉斯昌並在本院證 述：「我有聽過被上訴人罵過我媽媽，是在九十年十一月二十三日在楊梅被上訴 人家中。她罵我媽媽夭壽，你死掉我也不會回來，她罵我母親是因為我媽要回房 子˙˙˙。」等情（見本院卷第八十六頁）。惟依民法第四百十六條第一項第一 款之規定，贈與人撤銷贈與，須以受贈人對於贈與人，有故意侵害之行為，且依 刑法有處罰之明文者，為其要件，而刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪，又 須以不特定人或多數人得以共見共聞之狀態，始足成立，則姑不論被上訴人是否 確曾出言辱罵上訴人「夭壽，你死掉我也不會回來」，兩造發生爭執之地點既均 在被上訴人家中，除陪同上訴人前往之證人葉斯昌外，上訴人並未舉證證明尚有 何人在場見聞，可見事發地點並非足使不特定人或多數人得以共見共聞之場所， 即難認被上訴人有何「公然」侮辱之事實，自與民法第四百十六條第一項第一款 規定「依刑法有處罰之明文者」之要件不合，上訴人已不得執此為由撤銷贈與。 又查證人葉斯昌與上訴人乃母子關係，屬於上訴人之第一順位繼承人，一旦上訴 人撤銷贈與，被上訴人將系爭不動產移轉登記返還上訴人所有後，證人葉斯昌對 於該贈與物自有當然繼承之期待權；況上訴人現存子女僅被上訴人與證人葉斯昌 二人，此為兩造所不爭執，並有上訴人之子葉斯琪之訃聞影本及死亡證明書影本 各一件在卷可參（見本院卷第二十二頁、第二十三頁），堪信為真實，上訴人既 以提起本件訴訟之方式要求被上訴人返還贈與物，則被上訴人將來對於該贈與物 所得享有當然繼承之期待權，自已微乎其微，況若上訴人獲得本件勝訴判決，其 尚得再行自由處分系爭不動產，而證人葉斯昌乃與上訴人關係最為密切之直系血 親卑親屬，顯見證人葉斯昌於本件訴訟中係屬利害關係人，其證詞證明力薄弱， 自不能僅憑證人葉斯昌一人之證詞，即遽認被上訴人確有前開情事。
㈡證人葉斯昌雖證稱：上訴人曾向被上訴人下跪，且為被上訴人所不否認，惟查此 係上訴人自己片面之舉動，且係因上訴人要求被上訴人將系爭房地移轉過戶回來 ，一時情急下所為，並非被上訴人有何刑法加以處罰之故意侵害行為，與民法第 四百十六條第一項第一款之要件，自屬有別。證人葉斯昌復未證述被上訴人於上 訴人下跪後，有何辱罵上訴人之行為，則被上訴人主張其向被上訴人下跪後，被 上訴人卻高坐沙發上罵道：「去死啦，跪也沒用！」，又向其夫彭武典笑稱：「 快來看老太婆爬不起來了。」等情，自難信為真實。是上訴人以此為由主張撤銷 贈與，尚非可採，亦與民法第四百十六條第一項第一款之要件不合。 ㈢證人葉斯昌雖又證稱：被上訴人從來沒有扶養過上訴人，也從來沒有照顧過上訴 人云云（見原審卷第三十五頁），惟查證人葉斯昌為利害關係人，其證言之證明 力薄弱，已如前述，自不能僅憑證人葉斯昌一人之證詞，即遽認被上訴人確有不 履行對於上訴人扶養義務之情事。系爭房屋於九十年四月十七日移轉登記予被上 訴人後，兩造往來互動之情形，業經證人即被上訴人之夫彭武典分別於原審及本 院證稱：「我每個禮拜都有載被告（即被上訴人）回去看原告（上訴人），而且 我們還買很多東西回去，被告也沒有罵原告。」（見原審卷第三十六頁）及「（ 上訴人是否與你們同住？）去年九十年七月末、八月初，手術後來住。有帶他出 去玩過陽明山，金山天籟別墅、石門水庫。」等語（見本院卷第八十四頁），雖 證人彭武典與被上訴人係屬夫妻至親關係，惟觀諸證人彭武典之證詞，與證人即 被上訴人友人劉節幼、同事黃廖瑞豐於本院準備程序中證稱：其等於被上訴人女 兒訂婚前一晚曾與上訴人同在房間內聊天，上訴人表示從被上訴人結婚後都會回 去看他，會買奶粉、肉鬆給她吃，生病的時候會去醫院看她、幫她洗澡照顧她， 出院的時候她回到被上訴人家，上訴人說很感謝女兒和女婿的照顧，所以要將房 子過戶給他們，說幸虧有女兒、女婿每個禮拜一開車載她到楊梅，禮拜五再載她 回觀音鄉等情（見本院卷第三十九頁至第四十頁），互核相符，足見證人彭武典 之證詞堪予採信；另證人即被上訴人小姑彭月珠、被上訴人婆婆彭汪四妹亦到庭 證稱：「我有見過上訴人，在過母親節時候，被上訴人會接上訴人到家裡，我也 會回家一起出去玩。」、「（過母親節時候是哪一個母親節？）九十一年。上訴 人生病的時候也會到我哥哥彭武典家住，他們相處得很好。我知道的生病是上訴 人手術膝蓋那次。」、「我和上訴人一起去過陽明山和石門水庫。被上訴人也有 一起。」以及「（我）和我大兒子彭武典同住。被上訴人有在我家住過，去年（ 九十一年）她身體不好，手術時候到我們家住。我們有出去玩，去何處我忘記了 。和上訴人一起去玩過二、三次。˙˙˙親家母（上訴人）打電話是我兒子接的 ，說要來我們家住。」等語明確（見本院卷第八十一頁至第八十三頁），上訴人 亦自承房屋過戶後，被上訴人曾帶伊去金山、陽明山等地遊玩之情（見本院卷第 八十二頁），證人劉節幼、黃廖瑞豐、彭月珠及汪彭四妹等四人對於系爭不動產 並無何利害關係，其等證詞又皆相互符合，證人劉節幼對於被上訴人女兒訂婚前 一晚，究竟是四人或五人同處一室聊天，其證詞固有所出入，惟因時間久遠，屬 記憶上之細節性錯誤，並無違一般事理常情，是上開證人之證詞，均得採為判決 之基礎。自證人彭武典、劉節幼、黃廖瑞豐、彭月珠及汪彭四妹證述之內容以觀 ，益見被上訴人於系爭不動產所有權移轉登記後，其與上訴人間仍往來頻繁，並
於上訴人手術後接其同住，照顧上訴人生活起居且陪同出遊，並無上訴人所稱於 系爭不動產移轉登記後，被上訴人即態度丕變，不履行扶養義務之情事。 ㈣上訴人自承：「我要回房屋是因為我年紀大了，要自保自己。」等語（見本院卷 第八十二頁），證人葉斯昌另證述：被上訴人罵上訴人，是因為上訴人想要回房 子，房子過戶糾紛之前，被上訴人並無不孝行為，是上訴人向被上訴人要房子後 才有不孝行為等情（見本院卷第八十六頁），益徵上訴人撤銷本件贈與之原因， 並非被上訴人先有辱罵或未盡撫養義務之行為，而係上訴人事後反悔，欲撤銷贈 與契約，並要求被上訴人將系爭房地過戶回上訴人所有，雙方始起爭執，則被上 訴人辯稱：起訴前伊每月給上訴人生活費二、三千元，後來伊願意給付，但上訴 人不要，衡情自屬可能；況本院自九十一年十二月二十五日準備程序期日起，即 一再命上訴人陳報其帳戶，以便被上訴人盡其撫養義務，然上訴人遲至九十二年 二月二十六日始當庭提出其觀音郵局之郵政存簿儲金簿影本，有筆錄及郵政存簿 儲金簿影本可證（見本院卷第一０五頁），茍上訴人並無消極拒絕被上訴人之撫 養，何以竟拖延二月有餘，始提出帳戶影本供被上訴人匯入生活費？上訴人提供 帳戶後，被上訴人每月二千元，已匯入九十一年五月起至九十二年四月止之扶養 費，共二萬四千元，有郵政國內匯款執據影本可證，故被上訴人對上訴人有盡撫 養義務，足堪信為真實
㈤上訴人於九十二年一月二十二日在本院準備程序陳稱︰「（為何將房子過戶給被 上訴人？）因為皮包放在她家裡，房子如何被過戶我不知道」及「（法官提示印 鑑登記證明書問其上乙○○○字跡是否上訴人所寫）不是，我沒有簽（名）」云 云。惟證人姜宏樹代書證稱︰「（你是系爭移轉登記案之土地代書？）是的，上 訴人、被上訴人及其夫於九十年約四月間（正確日期忘了）來我事務所多次，剛 開始只是聊天，並未說要辦本件移轉登記案件，後來，上訴人說有意委託我辦理 贈與，將系爭不動產過戶給女兒，但未提及贈與原因，印鑑證明和權狀以牛皮紙 袋裝著，三人在場時交給我，未注意是由何人手中拿出來，印鑑章當時並未交給 我，而是我將有需要的文件取出先寫，我再到上訴人家蓋印鑑章，當時三人皆在 場，忘了何人拿印鑑章給我蓋」；「我有告訴上訴人考慮清楚了我再代辦，上訴 人以前曾委託我代辦過案件，為本件移轉案件來過我事務所約兩次，我則去過一 次蓋印鑑章，第二次來事務所時才委託我代書本件移轉案」，兩造對證人之證言 亦無意見。上訴人訴訟代理人亦主張：「印鑑證明書上字跡，我問過上訴人乙○ ○○，她說是她簽的沒錯，：：，上訴人未曾主張被上訴人竊取上訴人印鑑證明 、印鑑章，對贈與被上訴人系爭不動產不爭執」等語（見本審卷第一○一頁至第 一○二頁）。足見上訴人「因為皮包放在她家裡，房子如何被過戶我不知道」及 「印鑑登記證明書問其上乙○○○字跡不是我寫的」之陳述並不實在，上訴人因 年紀關係，其陳述之可信度不高，其就被上訴人拒不扶養上訴人，及辱罵上訴人 之情事，並未盡其舉證責任。
五、綜上所述，上訴人對於被上訴人有何公然侮辱或未履行扶養義務之情事，未能舉 證以實其說，則其主張依民法第四百十六條第一項第一款、第二款之規定，撤銷 兩造間之贈與契約，即乏依據而不可採。從而，上訴人本於民法第四百十九條第 二項之規定，訴請被上訴人返還贈與物，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗
訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應 予駁回。
六、上訴人主張：上訴人年近八十歲，不諳國語，以客家語陳述被上訴人侮辱及拒不 扶養之事實，原審法官未使用通譯，因此對上訴人之陳述有所誤解，部分陳述亦 未記載於言詞辯論筆錄，違反民事訴訟法第二百零七條第一項及第二百十三條第 一項之規定，請求調查原審法院錄音帶云云。查原審九十一年九月二十六日言詞 辯論期日，法院之通譯為洪丁山，上訴人當日陳述：「被告（即被上訴人）對我 沒有盡到子女的責任」，有當日之言詞辯論筆錄可稽。顯見原審有通譯在場。又 有關上訴人主張：被上訴人辱罵上訴人及拒不負扶養義務等情，業據上訴人於起 訴狀記載明確，並經原審書記官引用，記載於九十一年七月十一日之言詞辯論筆 錄，有該日之筆錄可按。按言詞辯論筆錄，應記載辯論進行之要領，民事訴訟法 第二百十三條第一項定有明文，原審筆錄依情形記載要領，並無不當，且與被上 訴人之本意，並無牴觸。又該部分係上訴人之陳述，縱使原審未逐字記載，上訴 人亦可於本院再度陳述，上訴人於九十二年一月二十二日、九十二年二月二十六 日、九十二年四月二十二日分別到場，並於上訴理由（一）狀、言詞辯論狀中詳 細記載，並於九十一年十二月二十五日準備程序中、言詞辯論期日引用，有筆錄 、上訴理由（一）狀、言詞辯論狀可證（見本審卷第十七頁至第十八頁、第三十 四頁），故本院認無調閱原審錄音帶之必要。又證人葉斯昌主張原審九十一年九 月二十六日言詞辯論筆錄記載：「我打了被告（即被上訴人）一巴掌」顯有錯誤 ，是「我想打被告一巴掌，但是沒有打」云云。查證人葉斯昌當時有無打被上訴 人一巴掌，並非本件重要爭點，不論原審筆錄是否誤載，均不影響本件結果之判 斷。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影 響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日 民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享
法 官 林 恩 山
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日 書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。