臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第七二二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 郭宏義律師 兼送達代收人
複 代理人 池泰毅律師
被 上訴人 陽信房屋仲介有限公司
法定代理人 趙碧濤
訴訟代理人 林德銘律師
右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二日臺灣士林地方法院
九十年度重訴字第三九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾玖萬肆仟陸佰柒拾玖元，及自九十一年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔七分之二，餘由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。查本件上訴人第一審起訴時係以兩造 間有所主張之系爭房地存在，而依據契約關係請求被上訴人履行契約，買回系爭 房地，嗣因上訴人已將系爭房地售與第三人，故而主張系爭契約所約定之買回已 屬不能，進而變更為依據民法第二百二十六條規定請求損害賠償，賠償範圍應依 系爭契約附註條款第一、二點定之。原審認其變更前後之基礎事實同一，乃准其 變更，上訴人就出售房地行為於本院仍主張被上訴人依系爭契約所負之「代為出 售或補足利潤自行購買之義務」已經上訴人依無因管理之規定代為履行，系爭投 資標的之不動產既已售出，兩造即應依系爭契約約定方式分配利潤，乃依契約附 註條款請求補償云云。上訴人將「出售系爭房地」之法律效果，由「給付不能」 更正為「無因管理代為履行」，補償範圍與原審所主張者相同，出售房地之法律 事實在原審已陳述，核屬法律意見之更正陳述。不屬訴之再度變更，無庸被上訴 人同意。又查上訴人於原審聲明請求被上訴人給付新台幣（下同）二百八十六萬 二千一百九十二元本息，嗣於本院減縮其聲明請求給付二百七十一萬九千七百二 十九元本息，依民事訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款 規定，程序亦係合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：民國八十七年九月十四日被上訴人公司當時之實際負責人趙碧 峰代表被上訴人公司與上訴人簽訂「代理標購法院不動產委託書」（下稱標購委 託書），並同時簽訂「福國路紫金大廈成本分析表」（下稱成本分析表）為上開 委託書第十二條所約定之附件。由系爭標購委託書及其附件成本分析表之內容， 係約定由上訴人以現金成本出資，被上訴人則以其專業知識提供勞務為出資，共 同買入、賣出法拍屋以賺取價差，並於系爭成本分析表約定雙方利潤分配方式為
：「投資者總成本以實際發生數字為準，如扣除開支，利潤未達新台幣（下同） 八十五萬元時，其間之差額由陽信房屋仲介有限公司（即被上訴人）補足至新台 幣八十五萬元正，如銷售數字虧損時（至成本以下）亦由陽信房屋公司補足。此 案如於交屋日起，十個月內未能銷售成功，陽信房屋仲介公司必須以投資者所發 生之成本總和加上預估利潤八十五萬元，無條件購回。陽信房屋之代標服務費為 投資者之總成本加上利潤後為基準，超過基準後三十五萬元內為服務費，如未達 三十五萬元以超過實際基準數字為準，陽信房屋不得額外要求補足。此案如扣除 所有總成本、投資利潤、陽信代標費後所有超價部份由投資者與陽信房屋雙方對 分。」，故系爭契約性質為不動產之投資契約。嗣被上訴人代理上訴人以總價七 百三十八萬八千元拍得系爭不動產並經繳足價金，而經原法院民事執行處發給不 動產權利移轉證書，由上訴人取得系爭不動產之所有權。詎料，被上訴人逾期仍 未依約履行其代為出售或補足利潤自行購買之義務，雖上訴人一再催請被上訴人 履行契約，惟均遭拒絕，而系爭房地如仍遲延出售，將導致標購本金所生利息及 管理費、水電費、房屋稅、地價稅之不斷增加，造成損害之擴大，於兩造均屬不 利，上訴人乃基於無因管理代其履行該項義務，將系爭房地中之第三一０六一建 號以四百三十萬元出售與訴外人曹正中、第三一０六二建號以四百一十萬元出售 與訴外人邢芮珊，總計得款八百四十萬元。茲被上訴人依系爭不動產共同投資契 約所負之上開「代為出售或補足利潤自行購買之義務」既經上訴人代為履行而消 滅，即無給付不能之問題。且系爭投資標的之不動產既已售出，則兩造即應依上 開系爭成本分析表所載方式分配利潤。又上訴人標購系爭不動產，支出購屋款、 貸款利息、整修費用、保留金、保險費、房屋稅、地價稅、契稅、交易所得稅、 仲介服務費、代書費、管理費、水電費，加計依約可得之最低預估利潤八十五萬 元共為一千一百二十一萬五千八百六十四元，扣除轉售所得之八百四十萬元後， 依系爭成本分析表第一點約定，上訴人自得請求被上訴人補足二百七十一萬九千 七百二十九元，爰依契約關係，求為判命被上訴人如數給付並自九十一年五月二 十五日起至清償日止加計法定遲延利息之判決（上開請求，原審為上訴人全部敗 訴之判決）。上訴後於本院減縮上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項 之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二百七十一萬九千七百二十九元，暨自 九十一年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保 請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人雖有承作代理標購法院不動產之業務，但僅限於員工 在該範圍內代標法拍屋並收取代標報酬，並不及於其他項目。系爭成本分析表並 非真正，此由該附件並無被上訴人公司加蓋之騎縫章可以得知。被上訴人公司之 法定代理人為趙碧濤並非趙碧峰，該成本分析表又無致與何人之記載，是否針對 上訴人而為亦非無疑。況被上訴人確未授權趙碧峰處理買回事宜，被上訴人亦未 將公司章及法定代理人印章交由趙碧峰全權使用。上訴人明知被上訴人未曾授與 趙碧峰代理買回系爭房地等權限，上訴人即屬惡意，而被上訴人僅就代理標購部 分對趙碧峰授與代理權，就系爭契約附件部分即無所謂代理權限制或撤回之問題 。又趙碧峰僅為被上訴人公司之經理人，依民法第五百五十四條第二項「經理人 ，除有書面之授權外，對於不動產，不得買賣或設定負擔」之規定，其無被上訴
人公司之書面授權，自無代理被上訴人公司買回系爭不動產之權限。而系爭代理 標購委託書第十二條特約條款所載以附註條約為主，係指該條左側所載「如未能 標購成功，履約保證金新台幣一十萬元正，於二日內無息退還。」，並非指系爭 成本分析表，是被上訴人公司並不受系爭成本分析表約定內容之拘束。㈡縱認系 爭成本分析表對被上訴人公司有拘束力，惟上訴人並未將系爭房地交由被上訴人 銷售，上訴人乃未依該條件內容履行先行義務，被上訴人公司即無購回系爭房地 之義務。況縱認被上訴人有購回系爭不動產之義務，惟上訴人亦因此對被上訴人 負有交付不動產及移轉登記之對待給付義務，被上訴人並無先行給付價金之義務 ，上訴人既未履行交付及移轉登記之義務，尤未除去系爭不動產上之抵押權登記 ，被上訴人行使同時履行抗辯權，即得拒絕給付價金，本無給付遲延、受領遲延 可言。今上訴人將系爭不動產自行出售與第三人，致上訴人所負交付不動產及移 轉登記與被上訴人之債務陷於給付不能，自可歸責於上訴人，是上訴人請求被上 訴人賠償損害，為無理由。又因上訴人故意出售系爭不動產與第三人，致上訴人 所負交付不動產及移轉登記與被上訴人之債務陷於給付不能，被上訴人乃於原法 院以九十一年六月三日答辯㈢狀中為解除契約之意思表示，茲契約既已消滅，上 訴人自亦無從據以請求被上訴人履行契約。㈢八十七年九月後迄今，國內遭逢不 景氣，經濟大幅衰退，不動產價格大跌三成以上，並非八十七年九月間所得預見 ，上訴人請求以一千一百餘萬元購回，顯失公平。㈣否認上訴人所提出之成本單 據之真正，且成本項目中，包括貸款利息、整修費用、貸款保險費、貸款設定代 書費、大廈管理費、水電費等項目，或非購屋成本範圍，或為消費性支出，均不 應計入購屋成本之內。並於本院答辯聲明：㈠駁回對造之上訴。㈡如受不利之判 決，請准提供擔保，免為假執行。
三、查本件上訴人於八十七年九月十四日與被上訴人簽訂系爭標購委託書，而簽約時 曾交付保留金十萬元予被上訴人，嗣由被上訴人代理上訴人以總價七百三十八萬 八千元拍得系爭不動產並經繳足價金，而經原法院民事執行處發給不動產權利移 轉證書，由上訴人取得系爭房地之所有權。而上訴人於本件第一審訴訟進行中即 九十一年二月間將系爭房地中之第三一０六一建號以四百三十萬元出售予訴外人 曹正中、第三一０六二建號以四百一十萬元出售予訴外人邢芮珊，總計得款八百 四十萬元等情，有系爭代理標購委託書、原法院八十七年十一月六日士院仁執強 字第０二一０二四號不動產權利移轉證書、土地所有權狀、建物所有權狀、不動 產買賣契約書等影本為證（見本院卷第一００至一０二頁、一０七頁，原審卷第 十三頁至第十八頁、第二四八頁至第二五九頁），並為兩造所不爭執，自堪信為 真實。是本件所應審究者厥為㈠系爭成本分析表是否為系爭標購委託書之附件， 而為系爭契約之一部分？㈡被上訴人是否已履行系爭契約售屋之義務？㈢系爭標 購委託書之性質為何？㈣上訴人得否為本件之請求？茲分項詳析如后： ㈠系爭成本分析表為系爭標購委託書之附件，而為系爭契約之一部分： ⒈本件系爭契約所附「紫金大廈成本分析表」部分之約定，被上訴人雖否認有授權 趙碧峰與上訴人為此約定，並否認該分析表之真正，然查系爭分析表確係由趙碧 峰所製作而為系爭契約之附件，業經證人趙碧峰結證屬實（見本院卷第二一０頁 ），則該部分之約定確屬系爭契約之一部已足以認定。被上訴人雖以該分析表上
僅有趙碧峰簽署，未表明有代理被上訴人之意，且被上訴人確未授權等情，辯稱 該部分之約定對於被上訴人不發生效力，而證人趙碧峰雖亦曾陳稱該部分公司並 不知情等語，惟依據系爭兩造所不爭執之系爭契約書本文部分觀之，其上關於約 定之第二條即約定：標購價金「以附註條約為主」，標購上開不動產。第十二條 關於特約條款之約定亦為「以附註條約為主」，此有該契約書在卷可按。被上訴 人雖辯稱第十二條所謂之以附註條約為主，係專指其後所載「如未能標購成功， 履約保證金新台幣壹拾萬元正，於二日內無息退還」之約定而言，然此一辯解實 際上仍無法解釋該契約第二條所謂以附註條約為主之約定，其所指為何，是顯見 其此部分辯解並不可採，而應認為所謂附註條約係指其後所附之分析表言，並構 成契約內容之一部。
⒉至被上訴人所辯稱並未就該部分授權且未將公司章及負責人印章交由趙碧峰全權 使用，即趙碧峰對於該部分無代理權云云。查該分析表所載約定之內容屬於系爭 契約內容之一部已如前述，而系爭契約上蓋有被上訴人公司印章及法定代理人趙 碧濤印章，從形式上觀之，應認為兩造確已就系爭契約本文及所附分析表之全部 約定達成合意而簽訂，其上究竟有無由被上訴人公司及上訴人另行簽署或蓋印均 無礙於其構成契約一部之事實或效力之認定，而依據證人趙碧峰及被上訴人公司 業務員陳俊文在原審之證述，當時被上訴人公司確實係由趙碧峰負責營運（見原 審卷第一四一頁、第三六六頁），亦足見趙碧峰確有代理該公司之權，若被上訴 人對趙碧峰確有代理權之限制，依據民法第一百零七條規定，亦不得以之對抗上 訴人，又依民法第五百五十四條第二項、第三項規定「經理人除有書面之授權外 ，對於不動產不得買賣．．．」、「前項關於不動產買賣之限制，於以買賣不動 產為營業之商號經理人不適用之」。本件被上訴人既以買賣不動產為業，身為經 理人之趙碧峰自有權代訂系爭契約。是被上訴人此部分辯解仍屬不能採取，應認 為被上訴人應負授權人之責，即系爭契約之附件為系爭契約之一部分，對於兩造 均發生拘束力。
㈡被上訴人已履行系爭契約售屋之義務：
⒈系爭契約對兩造均發生拘束力，而依據系爭契約所附分析表上約定：「此案如於 交屋之日起十個月內未能銷售成功，陽信房屋仲介有限公司（即被上訴人）則需 以投資者所發生之成本總和加上預估利潤新台幣八十五萬元，無條件購回。」， 而本件被上訴人雖以否認上訴人有依約將系爭房地交由被上訴人銷售，即履約之 條件未成就，故無履行買回義務云云置辯。然系爭房地確實於上訴人購得後交由 當時負責被上訴人公司營運之趙碧峰銷售，而趙碧峰且另行委託訴外人太平洋房 屋仲介股份有限公司銷售其中一戶之房地等情，為證人趙碧峰、謝明宏證述屬實 房地交由被上訴人銷售，而於交屋後十個月內無法售出。 ⒉上訴人復主張：被上訴人既未能如期售屋，復不依約自為買受，且被上訴人仍在 觀望市場行情以便出售，故令其職員王瓊梅匯入九十年四月份之貸款利息，唯此 後卻又無故拒絕履行給付貸款利息義務。導致銀行欲查封拍賣系爭房地，上訴人 為免系爭房地淪為法拍屋遭受重大損失，在不得已之情形下乃於九十年十一月十 二日一次匯入二十一萬元一次清償七至十月份之貸款利息（見本院卷第四十三頁 ，上訴人之上海商業儲蓄銀行存摺影本第四頁），並為被上訴人之利益，代被上
訴人將系爭房地另行委託力霸房屋仲介公司出售。依兩造之契約，上訴人僅負責 出資，而房地之專業及出售係被上訴人之義務，唯被上訴人於約定期限內不履行 該義務，而上訴人在急迫下代被上訴人履行此一義務，係為被上訴人為無因管理 行為，否則，系爭房地若交由法院拍賣，則被上訴人恐將遭受更大之損失，據此 ，上訴人為被上訴人之利益將房地售出之無因管理行為，自屬適法而無可歸責等 語。查，本件上訴人既主張其係本乎無因管理之規定，為被上訴人之利益，代為 處理被上訴人出售系爭房屋之義務，則被上訴人顯已視為履行系爭契約售屋之義 務。雖上訴人無因管理之行為有違被上訴人之意思，依民法第一百七十四條第一 項之規定，亦僅應否負賠償責任之另一問題。
㈢系爭契約係一由被上訴人負責包銷之投資不動產契約： ⒈查系爭契約係由上訴人委由被上訴人代為標購法院拍賣之不動產轉售圖利之契約 ，又依系爭契約所附分析表上約定：「此案如於交屋之日起十個月內未能銷售成 功，陽信房屋仲介有限公司則需以投資者所發生之成本總和加上預估利潤新台幣 八十五萬元，無條件購買。」（見原審卷第十四頁）。可見此契約係由被上訴人 負責包銷，上訴人享有只賺不賠利益之投資不動產契約。 ⒉由於系爭契約係上訴人委由被上訴人標購不動產，故所標得之不動產係以上訴人 之名義登記，屬上訴人所有，並非兩造公同共有之財產。又所標得之不動產係委 由被上訴人包銷，上訴人出資購屋轉售，由被上訴人包銷雙方顯屬委任關係。系 爭契約與合夥之委任尚有不合。故被上訴人抗辯，上訴人應依合夥程序清算後， 始得請求，自無可取。
㈣上訴人得為本件之請求：
⒈系爭契約既為單純之委任投資不動產契約，如前所述，被上訴人既已依約履行其 代為出售之義務，上訴人請求被上訴人依約補償，自屬有據。 ⒉查，上訴人為標購、整修及待售期間所支出之費用，詳如附表編號１至所示。 其證據亦詳如附表「憑證」欄所載（見本院卷第二六一頁至第三三四頁）。雖被 上訴人否認附表證據文件之真正。然諸如附表３之代書費係由趙碧峰所簽收交由 代書，為修繕系爭房屋之估價單亦經由趙碧峰簽字認可，部分支出費用之支票， 係指名收款人為趙碧峰，此業據趙碧峰證述不虛（見本院卷第二一０頁筆錄、第 一一五頁至第一二三頁之成本分析表、支票影本、估價單）。另附表所列稅捐支 出、大廈管理費、水電費、瓦斯費及其他修繕費之支出均屬被上訴人標購房屋整 修後，待售期間之必要支出，被上訴人否認附表「憑證」欄所列單據之真正，要 無可取。上訴人主張支出表列所載之費用，堪信為真。 ⒊然依「代理標購法院不動產委託書」第三項約訂上訴人應「於得標之日起七日內 補足其得標價金之差額」，可見標購不動產之資金應全由上訴人負責籌措，故附 表序號「４」所載六百萬元之貸款利息支出一百五十六萬五千八百七十五元，縱 趙碧峰事先同意貸款，或被上訴人公司職員王瓊梅曾代支付利息四萬三千一百十 一元，亦不得將之列入標購不動產之費用。另為辦理貸款所必須支出序號「３」 之火災保險之保費二千一百六十九元，貸款設定代書費一萬二千五百元，序號「 ６」之保險費六千五百零七元，序號「」塗銷抵押權登記代書費二千元，均屬 籌措資金之費用，不應由被上訴人負擔。又將系爭房屋出售，上訴人本可自售，
上訴人委由仲介公司代售並非必要，因此，序號「」之仲介售屋服務費三十三 萬六千元自非必要之費用，均應予以剔除不得請求。其餘序號「１」之標購房屋 款七百三十八萬八千元、標購保留金十萬元、序號「」預估利潤八十五萬元及 附表所列之其他費用合計九百十九萬四千六百七十八元，扣除上訴人出售房屋價 款八百四十萬元，餘額七十九萬四千六百七十九元為上訴人所得請求之金額。四、綜上所述，上訴人基於履行契約之法則，請求被上訴人補償七十九萬四千六百七 十九元及九十一年二月上訴人售屋後，即九十一年五月二十五日起，至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求，自非正 當，不應准許。原審就應准許部分未詳加審酌，遽為上訴人敗訴之判決，自有違 誤。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決 此部分廢棄改判，如主文第二項所示。不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判 決，核無不合，應予維持，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又上訴人勝訴部分未逾一百五十萬元，對 造就此部分不得上訴第三審，自無庸為假執行之宣告。五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生 影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日 民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 周 美 月
法 官 王 淇 梓
右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日 書記官 張 美 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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