臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重金上更(三)字第一號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選 任
辯 護 人 吳慶隆 律師
右上訴人，因被告背信等案件，不服臺灣台北地方法院，八十四年度訴字第八○四號
，中華民國八十四年十一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察
署八十二年偵字第一七七六五號、八十三年偵字第八八二九、一四二八七號）提起上
訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴事實：
（一）公訴意旨略以：被告己○○為時代公司副總經理，與該公司董事長丙○○（已 卸任）、總經理乙○○、總稽核戊○○、債券部副理甲○○，基於共同犯意聯 絡，於八十年五月間，因時代證券發生客戶莊余金英違約交割大華金屬公司股 票案件，致時代證券損失新台幣（下同）三百多萬元，由被告己○○處理前揭 大華金屬公司違約交割案，於八十年五月廿四日代表時代公司與實際交割違約 人莊志豪簽訂協議書取回前揭莊某所簽發三紙本票作為擔保品，既不列入公司 帳，亦不願向股東及董監事說明原委，且置股東會及董事會決議於不顧，拒不 向莊某索賠，致生損害公司股東之利益，違背其任務，因認被告此部分與丙○ ○、乙○○、戊○○共同涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云（此 部份，丙○○、乙○○、戊○○經原審以共同為他人處理事務，意圖為第三人 不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，丙○○、乙○ ○各處有期徒刑肆月，戊○○處有期徒刑叁月）。（二）公訴意旨略以：八十年十一月間，被告己○○與總經理乙○○、總稽核戊○○ 等人研商宏等人研商，由戊○○簽擬以拓展債券業務為由，以公司資金購買中 央銀行公開標售之八十一─一期中央公債，乙○○旋於同年十一月廿七日以該 公司總經理身分簽請擬於「適當時機」以「自有資金」購買公債二億元，同日 即經董事長丙○○批准辦理。戊○○即借用知情之該公司客戶丁○○在第一銀 行世貿分行０四０八二０號帳戶為人頭戶。戊○○並於八十年十一月廿九日指 示該公司債務部副理甲○○先行製作流水號八０一一二九之００六Ａ買進該債 券成交單，作為該公司已向曹女購進八十一─一期中央公債合計新台幣（下同 ）一億九千四百九十九萬一千六百六十元。廖某即據以簽發受款人為丁○○之 同額八十年十一月廿九日為發票日時代證券公司支票號碼ＦＡ0000000 號）以為支付之價款，經乙○○核蓋公司印章交予戊○○並與曹女陪同前往第 一銀行世貿分行辦理存提手續即將前開支票存入曹女在第一銀行世貿分行活儲 帳戶，戊○○於提款時先請領台銀支票三張金額為一億零三百五十九萬二千零 九十二元，再以曹女名義由其帳戶內電滙或支付前開本票予中國信託公司八千 二百九十五萬八千四百八十元及金鼎綜合證券公司一億零三百五十九萬二千零
九十二元，合計向金鼎證券公司購進面額十萬元，六十張及一百萬元計九十四 張之八十一─一中央公債；向中國信託公司購進面額一百萬元八十張之中央公 債，當日總計購買該期中央公債一億八千六百五十五萬零五百七十二元，並由 戊○○親往中國信託公司、金鼎證券辦理債券買賣交割事宜，取回債券存放於 第一銀行世貿分行，其間價差達八百四十四萬一千零八十八元，該筆款項於八 十年十一月三十日由戊○○陪同曹女前往第一銀行世貿分行辦理大額提現後存 入不知情之人頭戶王秀梅帳戶內，侵占入己，朋分花用。因認被告己○○與乙 ○○等人共犯刑法第三百三十五條第一項之侵占，刑法第三百四十二條第一項 之背信罪嫌云云（此部份，丙○○、乙○○、戊○○經原審以共同為他人處理 事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財 產，丙○○、乙○○各處有期徒刑肆月，戊○○處有期徒刑叁月；與前開所宣 告之刑，丙○○、乙○○應執行有期徒刑柒月，戊○○應執行有期徒刑伍月， 均緩刑叁年。甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背 其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑叁月，緩刑貳年；丁○○ 無罪，均已確定）。
二、法律規定及判決先例：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自 難以擬制或推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字 第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情 況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情 況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想， 將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，並有最高法院三十二年上字第 六七號判例可供參照。
三、起訴之論據：
公訴人認被告己○○涉犯上開罪嫌，無非以：右揭事實，已據時代證券公司監查 人施教文及該公司前管理部經理張輝鑫指訴綦詳，並有該公司櫃台買進成交單流 水號八０一一二九之００六Ａ票號0000000支票⒒乙○○簽呈，八十 年十一月廿九日一銀世貿分行借款人時代證券公司八十一─期中央公債擔保物收 據明細表影本，八十年十一月廿九日中國信託公司櫃台買賣買受人為丁○○之賣 出報告書影本，八十年十一月廿九日金鼎證券公司櫃台買賣成交單交易明細表， 編號Ａ０００三二七號賣出成交單，丁○○開戶資料影本，曹女一銀世貿分行０ 四０八二０帳戶開戶資料，台支申請書、傳票、存款明細分類帳、存提款憑條、
匯款單據影本、時代公司八十一年度第三次董事會會議記錄影本、及錄音帶一捲 、譯文等附卷可稽，犯行洵堪認，定被告己○○雖否認右揭犯行，顯係事後卸責 之詞，不足採信，為其論據。
四、被告己○○之供述及辯解：
訊據被告己○○否認於處理大華金屬公司違約交割案與莊志豪簽訂協議書取回前 揭莊某所簽發三紙本票作為擔保品，拒不向莊某索賠之背信行為，並否認參與研 商假藉丁○○名義購買公債轉售公司，套取差價之侵占、背信行為，辯稱：（一 ）伊向莊志豪取回三紙本票均交予總經理乙○○處理，此後未再過問乙○○等人 嗣後決定將本票退還莊志豪，伊事先未參與決策，並不知情，而伊僅係副總經理 ，無由負責向股東會，董事會報告及執行決議，甚至拒不向莊某索賠之餘地等語 ；（二）當時伊担任財務部經理，乙○○簽約購買二億元公債後，即指示伊調度 資金，因有簽呈為憑，伊即依職權為云，然伊無權過問購買公債目的，金額等， 且斯時確亦未過問，八十年十一月廿九日，戊○○持甲○○開具之買賣成交單前 來財務部，要求伊速完成資金支付，伊核對成交單無訛，即依職權簽發時代公司 支票，迭經乙○○等核章後，交戊○○持往銀行，而伊因負有監管防盜責任，始 偕往銀行，然所有存提，電滙手續迄至中信，金鼎公司買賣交割手續均由戊○○ 為之，伊只負責取回公債保管，實不知其中有差價上開買進公債製造之差價部分 ，伊僅單純被利用，且該差價最後據悉係流向楊樹春之帳戶，用以清償時代證券 向陳正夫借支之款項，伊未分得分文，如何謂伊侵占等語，五、本院之判斷：
（一）關於公訴事實一（一）【被告己○○處理大華金屬公司違約交割案與莊志豪簽 訂協議書取回前揭莊某所簽發三紙本票作為擔保品，拒不向莊某索賠，致生損 害公司股東之利益，違背其任務，涉嫌背信】部分： １、查時代證券監察人施教文係指訴該公司之董事長丙○○、總經理乙○○、總稽 核戊○○及債券部副理甲○○及丁○○，並不包括被告己○○在內，有其刑事 告訴狀在案（八八二九號偵卷一頁）可憑，是公訴人認被告己○○涉犯此部分 罪嫌，係以時代證券監察人施教文指訴為其唯一依據，即有未合，先予陳明。 ２、被告己○○取回前揭三紙本票後，隨即交予總經理乙○○處理，業據乙○○供 證不諱，因而被告己○○並未隱匿本票，亦非伊不將本票列帳。又同案被告乙 ○○等人經權衡莊志豪在調查處供詞，不利時代公司，乃以退還本票為餌，由 郭育弘、陳明智代表時代公司，至林憲同律師處與莊某議定，由其獨自承擔法 律責任，彼等依約將三紙本票退還莊某，此決策及執行過程，被告並未參與， 已據莊志豪、郭育弘、陳明智等供證屬實，且有陳明智所簽處理經過簽稿一紙 在卷可稽，因而並非被告己○○參與決定退還該三紙本票，自難指其故為違背 任務，拒不向莊某索賠。況依被告己○○辯稱：伊將本票取回交給總經理乙○ ○保管後即未再參與其事，乙○○等人嗣後如何決定將本票退莊志豪，伊並不 知情，否認有何背信行為，業如前述，按刑法第三百四十二條之背信罪，以有 為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺 乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦 難律以該罪名。縱認被告己○○與董事長、總經理等人係擔心時代證券公司遭
證管會處分，為求莊志豪能翻異前供，獨自承擔違反證券交易法責任，改為有 利時代證券公司之陳述，亦屬避免時代證券遭受依證券交易法第六十六條規定 ：「證券商違反本法或依本法所發布之命另者，除依本法處罰外，主管機關並 得視情節之輕重，為左列處分：一、警告。二、命令該證券商解除其董事、監 察人或經理人職務。三、六個月以內之停業。四、營業許可之撤銷」之處罰， 則己○○初無以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人 即時代證券公司之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其 他利益者之情事，亦難律以背信罪責。
３、證人莊志豪於原審調查中僅供證被告與戊○○、陳明智三人至伊住宅，要求伊 盡量不要讓時代證券公司有受停業情況發生，亦即要求伊在口供上不要讓事件 擴大而已，並未具體供證被告有參與商議要退還上開三張本票之行為，且對法 官詢以：「時代證券公司退還本票給你時，何人在場？」先後答稱：「時代證 券公司退票時，戊○○、陳明智在場，在林憲同律師事務所，但己○○有否在 場，我不記得了。」、「陳明智三次均到場，至於己○○，因其與我較少來往 ，比較沒印象，不記得了。」（見原審卷㈡五一、五二頁），依此，該證人之 證言，僅能證明於協商時，只參與要求伊為時代證券公司說好話，既未提及己 ○○有參與商議同意退還上開三張本票之行為，要與待證事項即被告同意退還 及參與退還本票行為，並無關係（參見最高法院八十八年度台上字第一八一五 號刑事判決發回意旨）。參以陳明智在同日被問：「到林憲同律師事務所去， 除你們三人（陳明智、莊志豪、戊○○）外，還有何人去？」時，答稱：「沒 有。」（原審卷㈡五六頁背面），益見被告否認參與將本票退還莊志豪，並不 向之索賠等事，尚屬可信。此外，遍查全卷僅有被告有向莊志豪協商取回莊志 豪允諾賠償之本票，均無再將之退還莊志豪之任何事證，復衡以被告當時職位 為副總經理，其上仍有總經理及董事長等層級，則被告己○○辯稱僅係副總經 理，上有總經理、董事長，並非負有決策及經營權，尚難以其未向股東會、董 事會報告，即指其為背信，此部分實難證明被告己○○犯罪，而以被信罪責相 繩。
（二）關於公訴事實一（二）【購買公債轉賣公司，套取差價侵占入已，與乙○○等 人共犯侵占、背信罪嫌部分】部分：
１、關於債券買賣產生價差說明：
按資本市場中有兩個主要投資工具，一是股票，另一則是債券。目前在國內之 債券市場，主要有政府債券、金融債務及公司債券三類，債券初次發行時，投 資人可至承銷銀行或郵局購買。發行期間過後，即進入次級市場，此時買賣債 券可透過兩種管道：一是台灣證券交易所集中市場之競價交易，一是證券商處 所櫃台買賣之議價交易，而以後者為交易主體。在國內，許多人對債券投資的 收益，認可賺取固定的利息，並認為債券的價債格應是固定的，事實上『債券 的價格是固定的』，正確而言，係指債券之面額，亦即債券初次發行時的票面 金額。等到債券進入次級市場流通買賣之後，債券之買賣價格即會因利率變動 、市場供需面而發生變化，出現上漲或下跌，而與面額產生差異。至於債券買 賣價格為何會因利率而變動，對新發行的債券而言，乃因債券之票載利率是根
據發行時之市場利率水準訂定，市場利率高時，當時發行的債券利率就較高； 利率下降時，債券的付息利率也會跟著調低。對已發行並且在市場流通之未到 期舊債券，如利率上漲，同面額新發行債券所可領取利息就比舊債券高，舊債 券自較比新債券不值錢，如要脫手勢必降價求售。反之，若利率下降，舊債券 因利息多，價格因之上揚。是債券價格與利率走勢相反，利率上揚，債券價格 下跌；利率下跌，債券價格將隨之上漲，因此買賣債券即會產生價差，先予敘 明。
２、被告己○○在本案只依職務及經批示之簽呈負責調度購買涉案債券之資金並無 任何決策之參與：
八十年十一月二十七日上午十一時許，時任時代證券總稽核職務之涉案被告戊 ○○電話通知被告己○○即刻前往總經理乙○○位於台北市○○○路○段六十 九號三樓之辦公室（註：己○○的辦公室在同址地下一樓），己○○到達時， 乙○○的辦公室中已有丙○○、乙○○、戊○○以及支薪總經理特別顧問胡春 田四人在場。乙○○當時隨即詢問己○○公司是否有能力當日調度一億九千萬 元資金，己○○隨即要求同樣位於三樓辦公的財務部會計兼資金調度員蔣玉雲 科長入內，查問公司的資金狀況。蔣員離開後，己○○好奇詢問乙○○為何要 調度如此鉅額資金，乙○○以公司要買入債券，買主也談的差不多，時間上大 概在一、二天之內。隨即交給經丙○○批示之購買債券簽呈一份，被告己○○ 細看簽呈時，蔣玉雲即來電報告當時時代證券有調撥約二億三千萬餘元的能力 。己○○在確定公司所需資金沒有問題後，即向丙○○等人表示財務部會負責 資金調度及債券保管的安全，並將購入債券簽呈正本交蔣玉雲處理，即離開乙 ○○的辦公室，前後停留時間未逾十分鐘，此為被告一再陳明，故八十年十一 月二十七日財務部係受總經理通知要配合債券之購買而預為準備調度資金，但 對於購買之確實金額、對象、有無其他目的等，則未曾告知，被告己○○所任 職務負責依規定程序調度資金，並無任何決策之參與，更未與乙○○、戊○○ 、丙○○對人共同會商以丁○○名義買賣債券，從中產生八、四四一、０八八 元之價差，作為時代證券公司退佣之用或朋分花用，被告戊○○等於調查局、 偵審中所供，惟已為被告己○○所否認，更與退佣事實與被告所提告發不符， 共同被告戊○○等並未能舉證以實其說，尚無足採。前揭時代公司欲購買公債 之簽呈，係戊○○擬稿由乙○○以總經理身分具名提出交董事長丙○○批准， 此有該簽呈影本在卷可稽（見偵查卷被告八十三年八月二十三日狀附件四影本 ），而向丁○○借用銀行帳戶，係戊○○經杜秀香介紹前往洽借，此經過亦據 戊○○等人供證屬實，是於簽呈擬購公債，及洽借銀行帳戶之程序中，並無事 證證明被告己○○參與研商，被告所辯，應屬可信。 ３、被告己○○係依規定程序及職掌撥付買賣債券資金： 同案被告戊○○八十年十一月二十九日上午十一點左右，持甲○○已開定之債 券買進或債券賣出成交單（見偵查卷被告八十三年八月二十三日狀附附件二影 本）至被告己○○辦公室，催促儘速完成資金之支付，己○○審視該成交單上 右下角確已由債券部之經理人甲○○簽署，並由債券部蓋妥時代證券的債券買 賣專用圖章，表示確已由債券部表示已完成與客戶買入債券之內部作業程序，
其成交總值亦在簽呈核定之範圍內。為免延誤造成違約責任，被告己○○遂將 本案交由財務部蔣玉雲副科長依程序製作出帳傳票。再經由己○○審核簽呈及 成交單等資料均完整後，即簽核傳票。據此，財務部出納手續依成交單資料開 立面額一億九千四百九十九萬一千六百六十元正之付款支票一張，支票連同傳 票及附件，再經己○○及乙○○、丙○○先後審視並簽章，完成財務部帳務處 理及資金交付的工作手續，然均係被告己○○之執掌，殊不得以執掌之行使認 係違法！而前述金額之支票，後來由戊○○親自在財務部簽名後領取，辦理債 券買入交割手續。前述傳票核決程序，均依規定辦理，有債券買進或債券賣出 成交單（見偵查卷被告八十三年八月二十三日狀附附件二影本）及出帳傳票可 按，查八十年十一月廿九日係債券部副理甲○○先虛偽製作好時代公司向丁○ ○購買公債之買賣成交單，被告己○○斯時為財務部經理，負有調度資金供公 司運用之責，乙○○等人指示被告己○○籌集資金，戊○○持前揭簽呈以促使 己○○簽發時代公司支票支付，此簽發支票支付行為，亦係被告己○○擔任公 司財務部經理之職責，尚不能因其在職責範圍內依規定程序職掌辦理撥付本案 買賣債券之資金，據此即推定其知情欲借買賣公債套取差價，指其參與犯罪而 有共犯行為之分擔。
４、被告己○○依職掌有保管涉案債券之責，故陪同戊○○前去交割： 被告己○○在獲知戊○○在財務部領取付款支票，將辦理交割手續時，考慮因 耳聞戊○○之連襟丙○○擔任時代證券董事長，但其本人及家族所持有的股份 約只佔公司股本的百分之二、即約只有二、三千萬元。而財務部當時已受命執 行債券之保管業務，乙○○交辦購買債券的簽呈中，丙○○又批示「請注意公 債之保管及安全性」（如前述附件四影本）。且當時買進之公債全屬無記名式 有價證券，即持有債券之人可任意轉售他人，故若有犯罪意圖之人在交割過程 中盜走或侵占，則被告己○○實屬無法承擔如此鉅額之保管責任，也就是為何 當時（包括本次購買之前）時代證券已將所有持有之債券皆轉存在第一銀行世 貿分行保管的原因。故己○○即主動向戊○○要求陪同取回債券，進而因此涉 及戊○○的交割過程。惟對戊○○在第一銀行世貿分行丁○○帳戶存入時代證 券開立之支票與實際買入債券差額已達八百餘萬元，並不知情，因此皆由戊○ ○獨立完成。當天下午被告己○○在陪同戊○○分赴中國信託及金鼎證券清點 債券總值並領回時代公司之後，即轉交財務部蔣玉雲存入第一銀行世貿分行保 管，蔣玉雲亦將此註記於該出帳傳票的說明欄中，至此，財務部受命並配合完 成，而戊○○供證：伊持支票前往銀行存取，電滙，再轉往中信，金鼎公司完 成買賣交割公債，將公債交己○○保管，辦理過程中，被告己○○並未過問， 伊推想被告知情等語，查被告己○○未過問戊○○辦理程序，戊○○推想被告 知情，僅係其推測之詞，並不能據此認被告已知情，而被告負有保管公司財產 責任，偕往監管防盜，衡情尚與事理無違，尚難以此被告合法執掌之行使認有 共犯行為之分擔。
５、領出套取之差價等與被告己○○無涉：
依據「時代證券股份有限公司組織規程」中第五條第六項財務部的職掌中，依 第一、三、四款，包括有各項費用之收付、資金之調度管理以及各項帳務工作
處理，另含未列入而已實際負責執行者為保管業務（包括債券），可見財務部 己○○為購買債券案，所執行的資金調度、帳務處理、款項支付及陪同領取債 務並保管，均係依照職掌的必要行為，有卷附時代證券股份有限公司組織規程 足按（見偵查卷八十三年八月二十三日狀附附件五）。參諸八十年十一月二十 七日由乙○○具名，丙○○核可以簽呈中說明部份亦清楚表示購入之債券乃供 櫃檯買賣部（亦即債券部）之需要，有該簽呈可據（見偵查卷八十三年八月二 十三日狀附附件四），而八十年十一月二十九日買入交易時所有詢價、議價、 對象、成交、開單作業管事宜，乃都由當日債券唯一之經理人甲○○所經手進 行，以甲○○與乙○○係屬夫妻關係，當深知所經手之債券係屬債券部之業務 需要，並非財務部主動歸屬財務部處理的債券。又依據八十年十一月三十日債 券部（或櫃檯買賣部）經理張輝鑫簽呈處分甲○○之簽呈並未曾知會財務部， 可見被告己○○及財務部與櫃檯買賣部之間並無監督與輔導之關係，而依據乙 ○○於簽呈上方之批示「本案係屬櫃檯買賣部直接奉其上級交辦．．．王副理 亦僅奉命執行開立憑單工作．．．」，財務部之被告己○○非櫃檯買賣部之上 級，亦無權要求王副理執行開立憑單工作，被告己○○均與之無關，至堪明顯 。公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，係以本件差價部分流入私人帳戶，已經上開 施教文指述在卷，資為立論基礎，惟該差價實係作為沖銷時代證券向陳正夫借 款之用，且由楊樹春之帳戶流入，已經陳正夫供明在卷，並有楊樹春存款簿出 入明細表影本在案可徵，足見公訴人認係流入王秀梅帳戶，並非確實，從而， 其推論該差價係被被告所侵吞，亦非實在。涉案債券購買交易過程中，被告己 ○○在時代證券購入之時，完全只基於業務職掌，依程序及規定辦理資金之調 度，並未能發覺共同涉案被告等人已利用債券交易而獲得不法利益，被告否認 侵占該筆差價，自屬可採。
６、綜上所述，本案有關八一之一中央公債買入經過，被告己○○僅係依規定及程 序調度所需資金，當時被告乙○○是以公司要買入債券，買主也談的差不多， 時間上大概在一、二天之內並交給被告己○○一份經丙○○批示之購買債券簽 呈，以上級主管身分之指示要求被告調度資金，被告臨時被告知，依執掌及上 級長官之命令及已經董事長簽准好之簽承辦事，不得不為，實無任何不法或違 規情事，有關被告丙○○、乙○○等人利用轉購公債套取差價背信乙事，係被 告己○○事後知悉，率先於八十二年間，向檢察官告發，此有八十二年偵字第 一七七六五號卷所附告發狀及證物等可參，倘其知情參與犯罪，焉有冒此風險 自陷於遭追訴之理，檢察官上訴理由指稱被告涉嫌背信、侵占等罪責，並無足 採。
六、維持原判決及駁回上訴之理由：
關於公訴事實一（一）所指被告己○○處理大華金屬公司違約交割案與莊志豪簽 訂協議書取回前揭莊某所簽發三紙本票作為擔保品，拒不向莊某索賠，致生損害 公司股東之利益，違背其任務，涉嫌背信；關於公訴事實一（二）所指購買公債 轉賣公司，套取差價侵占入已，與乙○○等人共犯侵占、背信罪嫌部分，均無任 何積極事證可證被告己○○有此二部分被訴之犯行，此二部分不能證明被告己○ ○犯罪，原審為被告己○○無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳
詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、移請另行偵處部分：
（一）被告己○○未按成交額抽取固定比例之手續費；製作不實買賣成交單等，並持 以行使所為涉及違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款證券商行為之負 責人，於依法規定之其他有關業務文件之內容有虛偽之記載罪嫌： 本件被告己○○原係設於台北市○○○路○段六十九號地下樓之時代證券股份 份有限公司（下簡稱時代證券）副總經理，與該公司董事長丙○○（已卸任） 、總經理乙○○、總稽核戊○○（以上三人均已判罪確定）等人，於民國（下 同）八十年二月間，為拓展時代證券之證券經紀業務，爭取股市大戶在該公司 買賣股票，俾增加績效，竟違反台灣證券交易所股份有限公司（下簡稱證交所 ）訂定之營業規則，不按成交額抽取固定比例之手續費，私下以減讓退還手續 費之方式（俗稱退佣）吸引客戶買賣，復恐該公司退佣乙事遭證交所或財政部 證券管理委員會（下簡稱證管會）發覺遭受處分，故在公司會計帳目上仍依成 交額之千分之一‧四二五比例入帳，未依退佣後實際收入情形為記載等情，涉 及違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款證券商行為之負責人，於依法 規定之其他有關業務文件之內容有虛偽之記載罪嫌。（二）被告己○○涉及違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪行是否在起 訴範圍？
１、起訴事實及所載觸犯法條確認：
公訴人起訴被告己○○等違反之事實及罪名僅及於侵占、背信之部份，有八十 三年偵字第一七七六五號、八八二九號、一四二八七號起訴書附卷可按，其中 ⑴背信之部份：公訴人起訴書事實部分係記載：「一、丙○○原係時代證券股 份有限公司（以下簡稱時代證券公司）董事長，乙○○為總經理，己○○為副 總經理、戊○○為總稽核、甲○○為該公司債券部副理，與非該公司人員丁○ ○基於共同犯意聯絡。於八十年五月間，時代證券公司，發生客戶莊余金英違 約交割大華金屬公司股票案件，致時代證券公司損失新台幣（下同）三百多萬 元。該公司副總經理己○○與實際交割違約人莊志豪簽訂協議書，並取回莊某 所簽發之三張本票作為擔保品，而該三張本票既未列入該公司之公司帳，廖某 復不願向股東及董監事說明此案原委，且置股東會及董事會之決議於不顧，拒 不向莊某索賠，致生損害公司股東之權益，違背其任務。」；⑵侵占、背信部 份：公訴人起訴書事實部分係記載：「於同年十一月間，乙○○、己○○、戊 ○○等人研商由戊○○簽擬以拓展債券業務為由以公司資金購買中央銀行公開 標售之八十一之一期中央公債，乙○○旋於同年十一月二十七日以該公司總經 理身分簽請擬於『適當時機』以『自有資金』購買公債二億元，同日即經董事 長丙○○批准辦理。戊○○即借用知情之該公司客戶丁○○在第一銀行世貿分 行０四０八二０號帳戶為人頭戶。戊○○並於八十年十一月二十九日指示該公 司債務部副理甲○○先行製作流水號八０一一二九之００六 A買進該債券成交 單，作為該公司已向曹女購進八十一之一期中央公債合計新台幣（以下同）一 億九千四百九十九萬一千六百六十元。廖某即據以簽發受款人為丁○○之同額 八十年十一月二十九日為發票日時代證券公司支票號碼FA0000000號，
以為支付之價款，經乙○○核蓋公司印章交予戊○○並與曹女陪同前往第一銀 行世貿分行辦理存提手續即將前開支票存入曹女在第一銀行世貿分行活儲帳戶 ，戊○○於提款時先請領台銀支票三張金額為一億零三百五十九萬二千零九十 二元，再以曹女名義由其帳戶內電匯或支付前開本票予中國信託公司八千二百 九十五萬八千四百八十元及金鼎綜合證券公司一億零三百五十九萬二千零九十 二元，合計向金鼎證券公司購進面額十萬元，六十張及一百萬元計九十四張之 八十一之一中央公債；向中國信託公司購進面額一百萬元八十張之中央公債， 當日總計購買該期中央公債一億八千六百五十五萬零五百七十二元，並由戊○ ○親往中國信託公司、金鼎證券辦理債券買賣交割事宜，取回債券存放於第一 銀行世貿分行，其間價差達八百四十四萬一千零八十八元，該筆款項於八十年 十一月三十日由戊○○陪同曹女前往第一銀行世貿分行辦理大額提現後存入不 知情之人頭戶王秀梅帳戶內，侵占入已，朋分花用。」等語，證據部分係「據 時代證券公司監查人施教文及該公司前管理部經理張耀鑫指訴」；「並有該公 司櫃台買進成交單流水號八０一一二九之００六 A票號0000000支票八 十年十一月二十七日乙○○簽呈，八十年十一月二十九日一銀世貿分行借款人 時代證券公司八十一之一期中央公債擔保物收據明細表影本，八十年十一月二 十九日中國信託公司櫃台買賣買受人為丁○○之賣出報告書影本，八十年十一 月二十九日金鼎證券公司櫃台買賣成交單交易明細表，編號 A０００三二七號 賣出成交單，丁○○開戶資料影本，曹女一銀世貿分行０四０八二０帳戶開戶 資料，台支申請書、傳票、存款明細分類帳、存提款憑條、匯款單據影本、時 代公司八十一年度第三次董事會會議記錄影本、及錄音帶一卷、譯文等」。起 訴書所載觸犯法條係認涉犯刑法第三百三十五條第一項、第三百四十二條第一 項之罪嫌。
２、起訴書未涉及違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款證券商行為之負責 人，於依法規定之其他有關業務文件之內容有虛偽記載之犯罪事實： 起訴犯罪事實並未述及本院前審（九十一年度上更二字第七三七號）所認定之 犯罪事實：「己○○原係設於台北市○○○路○段六十九號地下樓之時代證券 股份有限公司（下稱時代證券）副總經理，與該公司董事長丙○○（已卸任） 、總經理乙○○、總稽核戊○○（以上三人均已判罪確定）等人，於民國八十 年二月間，為拓展時代證券之證券經紀業務，爭取股市大戶在該公司買賣股票 ，俾增加績效，竟違反台灣證券交易所股份有限公司（下簡稱證交所）訂定之 營業規則，不按成交額抽取固定比例之手續費，私下以減讓退還手續費之方式 委員會（下簡稱證管會）發覺遭受處分，故在公司會計帳目上仍依成交額之千 分之一．四二五比例入帳，未依退佣後實際收入情形為記載，丙○○、乙○○ 等人為平衡公司帳目及現金數額，乃由乙○○授意戊○○向公司股東陳正夫借 用退佣款項入帳，累計八十年二月退佣時起至同年十一月間止，計向陳正夫借 用款項之本息已達八百四十四萬零九百五十元，丙○○、乙○○因無法償還該 款，乃與己○○、戊○○、甲○○（係乙○○之妻，為該公司債券部副理，已 判罪確定）等人協商，在未向董事會及股東會報告，尋得合法解決方法之前， 均身為該證券商之行為負責人，竟基於犯意聯絡，擬利用時代證券資金，匯入
人頭戶內購買公債後，再轉賣時代證券以賺取中間差價方式，不法取得該款後 ，用以償還向陳正夫之借款，並藉以隱瞞彼等以退佣方式爭取業績之違規行為 ，遂由戊○○擬稿，經乙○○於八十年十一月廿七日簽請丙○○批准於適當時 機為公司購買二億元公債，旋據此指示當時兼任財務部經理之己○○籌款，己 ○○乃以時代證券所有之定期存單，於同年十一月廿八日向銀行質借二億三千 萬元備用，再由丙○○指示其不知情之秘書杜秀香商得該公司不知詳情之客戶 丁○○（原任陳正夫公司會計，於七十八年間離職，已判決無罪確定）之同意 ，允出借其在第一銀行世貿分行第０四０八二０帳戶供時代證券使用，：：： 其間差價八百四十四萬一千零八十八元，則於翌（三十）日再由丁○○與戊○ ○前往銀行領出，並由戊○○將其中之八百四十二萬六千元匯入陳正夫指定之 台中第一信用合作社楊樹春帳戶內，以此非法方法，填補時代證券退佣借支之 款項。」等論斷偽造文書之事實，亦未論及被告己○○與同案被告丙○○、乙 ○○、戊○○、甲○○等，利用丁○○名義轉購公債套取差價，所為製作不實 買賣成交單，並持以行使所為，自屬於依法規定之其他有關業務文件內容有虛 偽之記載，應成立（行為時）證券交易法第一百七十九條、第一百七十四條第 一項第五款之罪。而公訴人不服第一審判決對被告己○○聲請上訴之理由中謹 謂被告涉有背信、侵占之罪嫌，亦未述及被告另涉有刑法第二百十七條之偽造 文書或證券交易法第一百七十九條、第一百七十四條第一項第 五款之罪嫌， 亦有卷附上訴書足考。查本件檢察官係以上訴人與丙○○等人因客戶莊余金英 違約交割大華股票案件，致其公司損失三百多萬元，置股東會及董事會之決議 於不顧，拒不向莊某索賠，致生損害公司股東之權益，違背其任務；又以拓展 債券業務為由以公司資金購買中央銀行公開售之八十一─一期中央公債，賺得 價差達八百四十四萬一千零八十八元，竟共同加以侵占、朋分花用，因認上訴 人有共犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪及同法第三百四十二條第一項之 背信罪嫌，提起公訴，此有檢察官起訴書可稽，足證檢察官起訴之事實，關於 上訴人部分，僅及於背信罪及侵占罪，未就上訴人偽造文書部分提起公訴。（三）被告所涉違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款證券商行為之負責人， 於依法規定之其他有關業務文件之內容有虛偽記載之犯罪事實，非起訴範圍， 依法不得併予審理，應移請檢察官另行偵處：
１、按檢察官就牽連犯之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定， 其效力固及於全部，然檢察官起訴之事實一經法院審理之結果，認為無罪，即 與未經起訴之其他事實並不發生牽連，自無犯罪事實一部與全部關係之可言， 依同法第二百六十八條之規定，法院即不得未經起訴之其他事實，併予裁判（ 司法院三十一年院字第二三九三號解釋意旨參照）。 ２、因檢察官起訴之事實，關於被告己○○涉嫌部分，僅及於背信罪及侵占罪，經 本院審理之結果，認為不能證明被告犯有背信、侵占罪，即與未經起訴之此部 份偽造文書事實並不發生牽連，自無犯罪事實一部與全部關係之可言，本院依 法不得併予裁判，自應移請檢察官另行偵處。八、附帶說明：
（一）最高法院發回判決意旨：
最高法院九十二年度台上字第一三四０號撤銷發回判決意旨謂：上訴人即被告 己○○違規未依規定按成交額抽取固定比例之手續費，有無涉及背信，此部分 與檢察官已起訴背信部分關係如何？修關違規未依規定按成交額抽取固定比例 之手續費（即退佣），有無涉及背信？是否在起訴範圍？又此部分與本件察官 已起訴利用轉購公債套取差價之背信罪嫌關係如何？是否應併予審理？有加以 附帶說明之必要。
（二）關於違規未依規定按成交額抽取固定比例之手續費（即退佣），是否在起訴範 圍問題：
關於違規未依規定按成交額抽取固定比例之手續費（即退佣），是否在起訴範 圍問題，應與上開公訴事實一（一）所載事實無涉，而公訴事實一（二）所指 購買公債轉賣公司，套取差價侵占入已，與乙○○等人共犯侵占、背信罪嫌所 載事實，一無述及關於違規未依規定按成交額抽取固定比例手續費（即退佣） 之犯罪事實，顯非在起訴範籌，因退佣而生之依法規定之其他有關業務文件之 內容有虛偽記載罪嫌，更非起訴範圍，甚明。
（三）被告己○○違規未依規定按成交額抽取固定比例之手續費（即退佣），有無涉 及背信問題：
經查，乙○○等人於原審八十五年度上訴字第九號八十五年二月二十七日呈庭 補充上訴理由中說明時代證券已於「七十九年九月十一日、十二日經七十九年 度第十一次常務董事會決議，通過『時代公司業務人員業績獎金辦法』，其中 包含『退佣』一項」，並提出該業績獎金辦法為證，足證時代公司既承認為爭 取業務績效而有退佣一事，且係以業務人員業務獎金辦法支應，復有為退佣之 事所設計之臨時借款單、同仁退手續費明細表等各影本存卷（上訴卷（二）二 九九至三○二頁、卷（一）一○三、一○四頁），被告己○○縱有擔任經紀業 務，即無涉及背信罪嫌可言。
（三）此部分與本件察官已起訴利用轉購公債套取差價之背信罪嫌關係如何？是否應 併予審理？
本件關於公訴事實一（二）所指被告己○○涉有購買公債轉賣公司，套取差價 侵占入已，與乙○○等人共犯侵占、背信罪嫌部分，經審理結果，業據原審及 本院認定無罪在案，而被告己○○違規未依規定按成交額抽取固定比例之手續 費（即退佣），亦不構成背信犯行，則被告己○○違規未依規定按成交額抽取 固定比例之手續費（即退佣）部分與本件察官已起訴利用轉購公債套取差價之 背信罪嫌，即無裁判上一罪關係，本院亦無就被告己○○違規未依規定按成交 額抽取固定比例之手續費（即退佣）部分，而併予審理之餘地。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日 臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪
法 官 邱 同 印
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
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