臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第六０八號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
右上訴人，因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院，八十九年度訴字
第四九二號，中華民國九十一年十一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方
法院檢察署八十八年度偵字第八０三六至八０四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略謂：被告丁○○自民國八十七年十一月起，明知余葉明（另案起訴） 負責之台北市○○○路一六七號五樓易領行財務顧問有限公司（下簡稱易領行） ，從事未經財政部證券暨期貨交易管理委員會許可之外滙保證金交易、期貨經理 業務及期貨顧問業務，竟仍受僱用而具有犯意聯絡與行為分擔，任該易領行之業 務員，從事上開業務行為。因認被告涉有共犯期貨交易法第一百十二條第三款、 第四款及第五款之罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非以證人薄效孔、丙○、乙○○、甲○○、己○ ○等人之證詞及業績統計表等扣案可資為證，為其主要論據。三、訊據被告堅決否認犯罪，辯稱伊僅單純前往易領行找份工作為營業員，該公司內 部裝潢氣派、人員外觀高尚，伊完全聽命高級人員指導辦事，實在不明就裡，如 何得知公司未經核准而經營期貨相關之事業，自不應令伊負責等語。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，分別為刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一 項所明定。次按從事期貨顧問事業與期貨經理事業，本非一人所能獨立完成，並 均以公司行號為之。期貨交易法第一百十二條第五款所處罰之對象，固係未經許 可擅自經營各項期貨服務事業之人。但所謂「經營」當指就該事業之經管、營運 ，具有決策權力之人。否則，如謂係全體所有參與該事實，不問上、下及有無經 管、營運決策權，一概一網打盡，咸認為共犯結構，施以刑罰，當非立法本旨， 亦與人民對於法律之感情及認知有所違背，此與刑法分則就集合犯罪，特設「聚 眾」、「首從」等法律概念加以規範之意旨，亦相違背，合先敍明。五、經查：
㈠被告固係易領行之營業員，為被告所直承不諱，但該易領行之經營負責人為余葉 明，本件共同被告壬○○、辛○○、戊○○、庚○○及已判罪確定之林文龍、薛 宗忠、許德賢、黃慧娟等人分任顧問、副總經理、總監及各組經理等職，始係共 同實際經營該易領行，從事非法期貨經理及期貨顧問業務之人，為上開各人一致 供明在卷。
㈡依卷內事證，被告固有於易領行介紹客戶下單或代客操作之情，然被告實僅單純 逕依易領行之徵人廣告前去應徵為職員而已，自始並未與余葉明等人有共同從事 期貨之犯意聯絡，已經被告供述綦詳。衡以易領行為合法登記之公司，有該公司 登記案全卷影本在案，則被告辯稱其主觀上認為合法行業，尚屬可信。 ㈢況被告係依余葉明及上開共同被告壬○○等管理階層之人指示從事業務，並無居
於管理決策之地位，依照上開說明，自非屬期貨交易法第一百十二條第五款所稱 「經營」之人。
㈣此外，既查無積極、直接證據足以證明被告於易領行有實際參與管理決策權力之 情，自無成立上開條款所定之罪之共同正犯之餘地。 ㈤至於被告或有領取薪資、介紹客戶投資，甚至有領取佣金、獎金等情，無非其提 供勞務賺取之合理報酬，尚非參與非法經營之不法利得，公訴人既未舉證被告確 有參與易領行違法經營期貨之犯意聯絡與決策行為，此部分起訴事實，要屬無據 。
㈥再者，易領行僅係提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見等，供客戶自 行下單進行外幣保證金交易，此部分係屬從事期貨顧問業務；又其接受委託書並 收取佣金或手續費，而代他人操作外幣保證金交易之部分，則屬從事期貨經理業 務，可見被告縱有以易領行名義招攬客戶與境外期貨商（即張氏公司）為交易下 單，或代客操作，仍非屬自己與客戶為期貨交易行為之期貨商，亦非槓桿交易商 ，從而，並不構成期貨交易法第一百十二條第三款或第四款之罪。檢察官竟就此 提起公訴，核有誤會。
㈦綜上所述，原審就被告為無罪之諭知，揆諸上開說明，要無違誤，應予維持。檢 察官猶執己見，指摘原判決此部分不當，提起上訴（上訴書未載明上訴範圍，嗣 經前次審判期日到庭執行職務之檢察官當庭表明僅就違反期貨交易法部分提起上 訴，關於公司法除罪化後之違反公司法，原審判決免訴部分，不在上訴範圍之內 ），不能認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文
法 官 洪 昌 宏
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 廖 月 女
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日