臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第二七六○號
原 告 丙○○
訴訟代理人 林家駿律師
被 告 交通部郵政總局郵政醫院
法定代理人 丁○○
被 告 乙○○
兼 共 同
訴訟代理人 戊○○ 住
共 同
訴訟代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段一二八巷三六弄二號
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告交通部郵政總局郵政醫院（下稱郵政醫院）、乙○○、戊○○應連帶給付 原告新台幣（下同）伍拾陸萬捌仟玖佰玖拾陸元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十八年十一月二十日，因發現便中出血，懷疑罹患痔瘡至被告郵 政醫院由被告乙○○醫師進行診察，經發現確係罹患痔瘡後，被告乙○○為原 告進行橡皮筋結紮手術。惟術後原告竟發現傷口持續有流血、腫大現象，原告 再於同年十一月二十九日，至被告郵政醫院複診，經被告戊○○醫師檢查，稱 係脫肛現象，需進行開刀診治，被告戊○○乃於同年十二月九日，為原告進行 痔瘡切除手術；但至同年月十七日，原告發現手術縫合線裂開，再由被告戊○ ○進行清創手術；然於上開清創手術後，原告發現有排便困難及滲便之情形， 後原告於同年月二十七日出院，出院後上開症狀仍一直持續。俟原告乃先後至 財團法人長庚紀念醫院台北門診中心（下稱長庚醫院）、財團法人私立台北醫 學院附設醫院（下稱北醫附設醫院）、財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院 ）、宏恩綜合醫院（下稱宏恩醫院）就診，經診察後竟發現原來單純之痔瘡， 經被告郵政醫院醫療後，竟變為肛門狹小，此有長庚醫院所出具之診斷證明書 ，可資為證。按，「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律 者，推定其有過失。」、「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作 或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害 應負賠償責任。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或 減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害
他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法 益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」、 「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害 賠償責任。」、「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保 其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。--企業經營者違反前二項規定 ，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。」、「輸入商品或服務 之企業經營者，視為該商品之設計、生產、製造者或服務之提供者，負本法第 七條之製造者責任。」、「商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具 通常可合理期待之安全性者，為本法第七條第一項所稱安全或衛生上之危險。 --前項所稱未具通常可合理期待之安全性者，應就下列情事認定之：--三、商 品或服務流通進入市場或提供之時期。」修正前之民法第一百八十四條、現行 民法第一百九十一條之三、第一百九十三條、第一百九十五條第一項、第一百 八十八條第一項、消費者保護法第七條第一項、第三項、第九條及消費者保護 法施行細則第五條第一項、第二項第三款分別定有明文。本件被告等應負之醫 療疏失責任，略有：
１、依修正前之民法第一百八十四條第二項規定，被告等應負擔損害賠償責任。（１）依醫療法第四十六條第一項規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、 親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向 其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症 及危險，在其同意下，始得為之。--」是上開規定即屬修正前民法第一百八十 四條第二項所謂之保護他人之法律，若違反該保護他人法律之規定，致生損害 於他人，即推定有過失，應負損害賠償責任。
（２）經查，被告戊○○為原告所做之二次手術，該手術同意書皆非由被告戊○○本 人交予原告簽署，而係僅由院方護士先持空白之同意書，交由原告簽名後繳回 ，而草草完成手術同意過程，至於簽具前、簽具時，乃至於手術前，被告戊○ ○皆未曾告知手術後可能發生何併發症及危險，此觀該二紙手術同意書上，皆 非由被告戊○○親自簽名，即可得證當時簽具手術同意書僅為型式，被告戊○ ○未盡告知可能發生併發症及危險之義務。
（３）從而，因被告戊○○未盡告知義務，以致原告同意進行手術，因此造成原告之 傷口感染及肛門狹窄。是若傷口感染及肛門狹窄，為手術可能發生之併發症及 危險，且被告戊○○亦於簽署手術同意書前確實告知，則原告當不致再同意進 行手術，亦不致發生傷口感染及肛門狹窄之情事。准此而言，被告戊○○自應 推定有過失，而應負損害賠償責任。
２、被告等應依民法第一百九十一條之三規定，負擔連帶損害賠償責任：（１）查原告因罹患痔瘡，至被告郵政醫院治療，先後由被告乙○○、戊○○進行手 術。而醫療行為中之手術及開刀，具有高度風險性，故應屬民法第一百九十一 條之三所稱之具有生損害於他人之危險之工作或活動，而有該條之適用。依該 條之立法意旨，係採過失責任推定主義，且參照立法理由，被害人亦無庸舉證 證明行為與結果間具有因果關係。準此而言，被告乙○○、戊○○為原告進行 具高風險性之手術、開刀，惟經上開手術、開刀後，竟造成原告肛門狹窄，時
有滲便及排便困難之情狀，依民法第一百九十一條之三規定，被告乙○○、戊 ○○自應對原告負擔不真正連帶損害賠償責任。又被告郵政醫院為被告乙○○ 、戊○○之僱用人，依民法第一百八十八條第一項之規定，亦應負連帶損害賠 償責任。
（２）原告因被告乙○○、戊○○之醫療疏失，先後至長庚醫院、北醫附設醫院、國 泰醫院、宏恩醫院，進行多次診察、手術及住院開刀，共計額外支出玖仟叁佰 玖拾陸元之醫療費用；且原告於長庚醫院住院期間，支出伍仟元之看護費用； 又原告因被告郵政醫院之醫療疏失，造成原告時有滲便無法控制之情狀，以致 無法上班，及多次前往上開醫院診療，因而向公司請假二十六日，所受之工作 損失，共計伍萬肆仟陸佰元；加上原告事後雖經多次手術治療，至今仍有排便 困難及滲便現象，儼然無法痊癒，使原告之精神上飽覺痛苦不已，實難以形容 ，為此原告請求伍拾萬元之慰撫金。
３、被告等應依上開消費者保護法之規定，負連帶損害賠償責任：（１）醫療行為應有消費者保護法之適用，因依消費者保護法第二條第一款對消費者 所下之定義，為以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，既未特別對 消費另下定義，則就文義上解釋及消費者保護法之立場而言，醫療行為亦應包 括於消費行為之抽象概念。且就人類滿足生活上之需要，醫療仍屬不可或缺之 一種行為類型，故就事理而言，醫療行為仍應不得不被論為係消費行為之一種 。復按，消費者保護法第二條第二款就企業經營者所下之定義，為以設計、生 產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，就其中之服務，既亦未對之 作分類，且未設有排除適用之列舉規定，則就文義上解釋及消保法之規範目的 言，自應包括醫療在內。綜上所述，無論就文義解釋或消費者保護法之規範目 的言，接受醫療之行為應屬消費行為，且醫療行為亦屬法文中所謂之服務。另 消費者保護法既未另對消費、服務作排除適用之列舉規定，則立法理由顯然有 意擴大其適用範圍。從而，本件自仍應有消費者保護法之適用，而不待言。（２）本件之醫療服務，具有安全或衛生上之危險。按依消費者保護法施行細則第五 條第一項規定：「商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合 理期待之安全性者，為本法第七條第一項所稱安全或衛生上之危險。」復依同 條第二項規定：「前項所稱未具通常可合理期待之安全性者，應就下列情事認 定之：--二、商品或服務可期待之合理使用或接受。三、商品或服務流通進入 市場或提供之時期。」準此而言，安全性是否有欠缺，應以商品或服務流通進 入市場或提供之時期，是否不能為當時科技或專業所知加以迴避，若以商品或 服務提供之時期，依當時之科技或專業水準，得避免損害之發生而仍發生者， 即屬欠缺安全性；或消費者係依一般消費者之認知，而使用或接受商品或服務 ，惟仍發生損害者，則即可先推定商品或服務具有安全上之欠缺。是綜上而論 ，只要商品或服務具有安全或衛生上之危險，亦即商品或服務未具通常可合理 期待之安全性，企業經營者應先被推定有商品或服務之損害賠償責任。本件情 形，原告係因單純之痔瘡至被告郵政醫院接受治療，以此輕微之病症及當時之 醫療科技水準，顯可從容治癒而絕無可能有後遺症，然原告卻先因接受被告乙 ○○進行橡皮筋結紮手術而導致脫肛，繼而接受被告戊○○之手術後，竟又轉
成肛門狹小，顯然可認被告乙○○、戊○○所提供之上開醫療服務，未具通常 可合理期待之安全性，而有安全或衛生上之危險，故依消費者保護法第七條第 三項之規定，被告乙○○、戊○○應負連帶賠償責任。（３）被告郵政醫院亦屬提供服務之企業經營者。查被告郵政醫院僱用醫師看診，應 屬消費者保護法第九條所規定之輸入服務之企業經營者，依該條規定，視為服 務之提供者，而需負同法第七條製造者之責任。從而，被告郵政醫院亦應與被 告乙○○、戊○○負連帶賠償責任。退一步言，若認被告郵政醫院並非屬所謂 之輸入服務之企業經營者，則因被告乙○○、戊○○需負消費者保護法第七條 第三項之侵權行為損害賠償責任，而被告郵政醫院係上開二人之僱用人，依民 法第一百八十八條第一項之規定，仍應負連帶損害賠償責任。 ４、退一步言，若認本件情形並無民法第一百九十一條之三、消費者保護法之適用 ，惟按，「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「 數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」民法第一百八十四 條第一項前段、第一百八十五條第一項分別定有明文。經查，被告乙○○、戊 ○○為原告進行手術，應盡注意義務防止損害之發生，惟被告等並未注意，且 亦無不能注意之情事，導致原告造成脫肛及肛門狹小情狀，依法自應負共同侵 權行為之連帶損害賠償責任。至於被告郵政醫院基於僱用人之地位，依民法第 一百八十八條第一項規定，亦應負連帶損害賠償責任。 ５、爰依上開規定，請求被告被告郵政醫院、乙○○、戊○○連帶給付原告伍拾陸 萬捌仟玖佰玖拾陸元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告乙○○、戊○○之醫療疏失，略有：
（１）原告之肛門狹窄症，依病歷中之記載，可能係因原告於接受被告戊○○之第一 次手術後，發生傷口感染現象。
（２）原告於八十八年十二月八日，接受被告戊○○之第一次痔瘡切除手術後，於同 年十二月十三日，傷口出現化膿現象，被告戊○○已懷疑有感染現象，卻僅給 予「Gentamycin 60mg iv q8h」注射，而未給予其他抗生素，顯不適當。（３）回顧整體醫療過程中，即使至八十八年十二月十七日，被告戊○○為原告進行 清創手術時，仍未執行任何傷口膿液之採樣，以進行細菌培養，進而選用可對 症下藥之抗生素，亦不適當。
（４）若能由傷口膿液之細菌培養中，確認感染之細菌種類，並選用有效之抗生素， 應有助於感染症之治療，並減少原告後遺症之機率。（５）原告於八十八年十二月八日，接受被告戊○○之第一次痔瘡切除手術後，即開 始服用Keflex 500mg qid，直至同年十二月二十三日，仍有傷口化膿感染現象 ，表示該藥對於該感染症，並非有效之藥物。於此情況，被告戊○○應執行細 菌培養，並考慮更換其他藥物，但被告戊○○未採取任何更換之措施，亦有不 當之處。
２、行政院衛生署醫事審議委員會雖已就被告等是否有醫療疏失，作出初步鑑定結 果，然原告認為該鑑定書之回答內容，仍有若干未盡明瞭之處，且事關被告等
是否確有醫療疏失。因原告尚有下列疑義：
（１）根據原鑑定意見第三點載明：「內痔結紮後的合併症，包括有出血、肛門疼痛 、外痔血栓、潰瘍、橡皮筋脫落等，--」則前述之合併症，是否必然會發生， 又若發生時通常係因何原因會發生。
（２）被告乙○○為原告進行橡皮筋結紮手術，依該手術方式，有無可能於手術後即 可治癒，而不需再進行後來之內痔切除手術。
（３）依鑑定意見第四點載明：「內痔切除手術的合併症包括出血、疼痛、感染、排 便困難、肛裂、狹窄等等。手術後狹窄術後感染為原因之一，--」則該合併症 是否必然會發生，發生之原因又為何，又手術後造成狹窄之原因有哪些。（４）依原告在被告郵政醫院之病歷資料觀之，被告戊○○係為原告進行全部痔瘡切 除手術，或是部分痔瘡切除手術，以原告之病情，被告戊○○應進行何種手術 為妥。又全部痔瘡切除手術及部分痔瘡切除手術，各會造成肛門狹窄之機率如 何，另會造成重度狹窄之機率又如何。
（５）依鑑定意見第五點載明：「--戊○○醫師使用包括對大腸桿菌在內之大多數革 蘭氏陰性菌有效的抗生素，應為正確選擇。臨床上有時會併用其他抗生素來控 制感染，但是使用單一有效的抗生素來控制感染，並不就是不適當。」雖被告 戊○○使用之抗生素，尚屬適當，然被告戊○○使用之該抗生素，是否百分之 百有效，而不可能造成感染。又臨床上既有時會併用其他抗生素，則是否併用 其他抗生素，可能更能降低甚至防止感染之發生。（６）依原告後來至國泰醫院、宏恩醫院、長庚醫院之就診資料，均診斷原告已有重 度肛門狹窄之情事，則依原告最初至被告郵政醫院就診之病情觀之，是否無論 如何醫療，均會造成重度肛門狹窄。
三、證據：提出被告戊○○致原告函件、請假證明、扣款憑單，朱柏松著「消費者保 護法論」節錄各一份，診斷證明書二份，收據二十六紙，聲請行政院衛生署醫事 審議委員會鑑定本件醫療糾紛。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願預供擔保，請准免為 假執行。
二、陳述：
（一）原告因罹患嚴重痔瘡，伴有脫肛及便後出血之現象，於八十八年十一月二十日 來院求診，經被告乙○○以肛門鏡檢查，診斷為內痔，同日施行橡皮筋結紮手 術。由於原告接受較保守性治療方式，即橡皮筋結紮手術失敗，於同年十一月 二十九日，再至被告郵政醫院門診，被告戊○○認為痔瘡切除手術，是另一種 比較有效之治療方式，乃於徵得原告本人同意下，於同年十二月九日，為原告 施行痔瘡切除手術。故原告之痔瘡問題，在上開手術中，業已解決。至原告所 指摘之問題，均係因傷口癒合之過程，所產生之問題。因被告等在為原告施行 痔瘡手術時，都是採用吸收性縫線來縫合傷口，而吸收性縫線一般都是在術後 七至二十天內，會被組織所分解、吸收而斷裂。故吸收性縫線之斷裂，是屬於 自然現象。則原告所言：「我們在術後第八日（即同年十二月十七日）發現手 術縫合線裂開，再進行第二次手術。」顯與事實不符。事實上，被告戊○○是
為原告感染之傷口，進行擴創處置，以清除傷口上之發炎組織，並縫合之，目 的是希望能加速肛門傷口之癒合。再則，原告在出院前，也經常請假外出，由 此可見其病情，並不如其所言那般嚴重。
（二）痔瘡切除手術後最為常見之症狀，以疼痛、便後出血為主，偶而有小便瀦溜、 便秘之現象。所以，在痔瘡切除手術後，醫師都會給予病患止痛劑和軟便劑， 一方面減輕病患傷口之痛苦，另方面改善便秘現象。是原告主張其於手術後排 便困難，即與傷口疼痛及便秘有關；其滲便之情形，則與使用軟便劑或傷口之 滲出液有關。此從原告在被告郵政醫院住院期間之護理記錄來看，其排便記錄 相當良好，僅少數三次有腹瀉現象，但腹瀉與使用軟便劑有關。由此可知，原 告所陳述的症狀，皆屬術後之自然現象。
（三）又疤痕之形成，是人類身體對於外傷後的修補（包括手術後的傷口）之自然反 應，換言之，任何手術後傷口之痊癒，必留下疤痕。初始形成的疤痕較硬，也 缺乏彈性，隨著時間的推移，疤痕也漸次軟化，而疤痕的成熟與軟化所需時間 ，依傷口情形有時長達半年，甚至一年以上。在疤痕成熟期間，可能或多或少 引發輕度至重度之肛門狹窄。故對於某些體質較為特異的病患，更可能形成肥 厚疤痕。綜合以上的論點，可知痔瘡手術是一種連續性的療程；換言之，並不 是病患在接受痔瘡手術出院後，傷口就已經完全痊癒，而是病患在出院後，仍 需再回門診，繼續接受醫師的追蹤檢查與治療。平時，醫師對於痔瘡手術後的 病患，會要求在出院後一週內回診，作連續性的追蹤檢查與治療，對於肛門傷 口纖維化較厲害的病患，醫師會在門診時，每隔一至二週，給予直腸鏡撐開術 ，就可以避免日後產生肛門門狹窄的現象。然根據病歷記錄，原告在八十八年 十二月二十七日出院時，被告等曾囑咐原告在八十九年一月三日回診；但原告 自出院後，就未再回來被告郵政醫院門診。
（四）原告自稱在北醫附設醫院、國泰醫院、宏恩醫院進行多次診察、手術及住院開 刀，其所言顯然與事實不符。因依據原告所提出之書證，其在上開醫院僅有求 診之事實，而非如其所言，事後曾多次施行手術及住院開刀等語。是原告此部 分之陳述，顯然與事實不符。
（五）原告自出院後，從未回來被告郵政醫院門診，以進行連續性之追蹤檢查與治療 ，故其所謂：「至今仍有排便困難及滲便現象」一節，未經其提出肛門檢查結 果的報告書，以實其說（附註：是肛門檢查結果的報告書，而非診斷證明書； 因為診斷證明書往往是依據病患所陳述的症狀為主，較為主觀性，而肛門檢查 結果的報告書，是依據肛門檢查結果的數據所作之報告，較客觀性。）實在令 人難予遽信。是法院判斷事實之真偽，應於言詞辯論時，由當事人提出之訴訟 資料及調查證據之結果為之。本件原告自八十八年十二月九日，接受開刀治療 迄今，業經一年八個月之久。在此過程中，原告之傷口究竟形成何種狀況，是 否已完全痊癒，或如原告在起訴狀所主張，已儼然無法痊癒等等，原告應提出 最近明確之證據，以供法院審認。
（六）本質上，醫療行為係為了避免重大危險，而有容忍小危險之權宜措施。正如外 科醫師在手術前，無法事先得知病患是否對麻醉藥品有無過敏反應，也必須為 病患麻醉、手術。是醫師在醫療業務上有責無旁貸之職責，病患的身體又有許
多不可預期之因素，除非手術之際有明顯的疏失，對於術後所發生之結果，不 應就其所實施之手術行為，使醫療人員負法律上之責任，蓋醫療行為對於社會 有所裨益，屬不可或缺之措施，祗要醫師遵守醫學準則與臨床技術而實施，在 行為之際，已盡應盡之注意義務，即屬可被容許之危險，而免除應負之法律責 任。則對於容易引起危險之外科臨床治療，如果不問是非，動輒追究醫療責任 ，大肆請求賠償，將使醫師規避具有危險性之業務，蒙受損害者為國家之醫療 體系及所有病患。又被告等對於原告施行手術，悉依上述醫學典籍所載醫療準 則而為，原告在術後所呈顯之各種症狀，亦經該醫學期刊明示，為一般常見之 情形，足見被告所辯為信而有徵，原告指摘各節顯非正當。（七）至於原告所主張醫師應負無過失責任一節；查過失責任主義為近代法之大原則 ，司法院大法官釋字第二七五號解釋，闡釋甚明。而消費者保護法係針對企業 經營者而訂定，並未將醫療行為列為該法適用範圍，亦未經最高法院的確定裁 判，認定應有該法之適用。因此，不應認為無論被告有無過失，概應負侵權之 責任。從而，原告之訴，顯無理由。
（八）原告為訴之追加，無非是為了被告戊○○為原告所做之二次手術，該手術同意 書均由病房護士持空白同意書交由原告簽名，而非由被告戊○○本人交付予原 告，且未盡告知義務，違反醫療法第四十六條第一項之告知義務，亦即違反民 法第一百八十四條第二項所謂之保護他人之法律，應推定其有過失，應負損害 賠償責任云云為論據。然而，原告係罹患嚴重的第四度痔瘡，需施行手術的原 因，已無庸置疑。俟至八十八年十一月二十九日，被告戊○○在徵得原告本人 同意下，於門診時開立住院許可證之際，業已當面告知手術的注意事項及可能 的危險性。嗣原告於同年十二月八日晚上住院，病房護士按照被告戊○○之指 示，請原告簽署手術同意書，一切手續皆屬合法。而原告從拿到住院許可證， 到簽署手術同意書，整整有十日之久；況且，手術同意書上也註明原告已充分 瞭解需實施手術之原因，和手術成功率或可能發生之併發症及危險。是在這麼 冗長的時光裡，假若原告還有不明白之處，理應當面拒絕簽署手術同意書。又 關於清創手術部分，被告戊○○是在同年十二月十七日上午查房時，告知原告 需實施擴創的原因；在徵得原告本人同意下，同樣是由病房護士按照被告戊○ ○之指示，請原告簽署手術同意書，一切手續皆屬合法。況且，擴創處置是在 局部麻醉下實施，類似一般門診的小手術，並無發生併發症及危險之可能。（九）原告於起訴狀中，自認其因便中出血，經被告乙○○診察，確係痔瘡，並施行 橡皮筋結紮手術，但數日後傷口持續有流血、腫大現象，被告戊○○再於八十 八年十一月二十九日檢查後，稱係脫肛現象，謂需進行開刀診治，乃於同年十 二月八日辦理住院，隔日進行手術等語。由此經過，可知原告已充分認識痔瘡 症狀之嚴重，而同意開刀；關於手術應注意事項及可能的危險性，不僅於手術 前由被告戊○○口頭告知原告，且在手術同意書上也詳加註明病患已充分瞭解 ，需實施手術之原因，和手術成功率或可能發生之併發症及危險等語，有該同 意書，可資證明。是原告受過相當之教育，並擔任某公司的會計主任，而非文 盲，對此註記，自應已有充分之瞭解，不能以同意書係空白，未曾告知手術後 可能發生何併發症及危險等空泛之詞，任意歪曲事實。則原告接受手術係經其
同意，被告戊○○亦已為必要之告知，自無違反保護他人法律之可言。（十）按，當事人聲明之証據，法院應為調查，但就其聲明之証據中認為不必要者， 不在此限；民事訴訟法第二百八十六條定有明文。準此，訟爭事實已臻明瞭， 對於其他證據認為不重要、不必要者，法院自可衡情不予調查。本件業經本院 參酌原告所指摘事由，以及依職權就醫療過程中所發生多項疑問，函請行政院 衛生署醫事審議委員會鑑定，經該會詳加鑑定函覆本院在案。是該項鑑定既網 羅原告指摘各項，以及本院認為與被告等醫療責任有關之重要事項，而獲得中 央專責機關之明確鑑定意見在案，原告任意摘取鑑定意見中一些詞句，聲請再 行鑑定；其中有與被告等之醫療責任無關者，有依鑑定意見已臻明瞭者，又有 明顯之醫學常識，業經被告等援引文獻詳予說明者。例如：鑑定意見第三點在 說明依一般情形，雖然可能發生一些如出血、肛門疼痛等合併症，但不會發生 肛門狹小，旨在答覆內痔結紮與肛門狹小無關，乃原告摘取合併症一語，聲請 其未曾主張之合併症之原因，顯屬節外生枝。
三、證據：提出原告之病歷資料、「Dis Colon Rectum 2000 Jan」醫學期刊節錄及 中譯文、「手術縫合線簡介」節錄、「PRINCIPLES OF SURGERY」節錄、「現代 內外科護理笫三冊」節錄、「Colorectal Disease」節錄及中譯文節本各一份為 證。
丙、本院依職權調閱原告於長庚醫院、北醫附設醫院、國泰醫院、宏恩醫院就醫之病 歷資料。
理 由
甲、程序上之事由：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一；不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第 二款、第七款分別定有明文。本件原告於起訴後，追加修正前之民法第一百八十 四條第二項為請求權，此有追加起訴狀在卷。雖被告等均不同意，惟原告均係主 張基於有關本件醫療糾紛所生之爭執，自屬同一基本事實，亦無礙被告等之防禦 及訴訟之終結；依首揭民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定 ，本院自應准許，核先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：原告於八十八年十一月二十日，因發現便中出血，至被告郵政醫 院由被告乙○○醫師診察，經發現係罹患痔瘡，由被告乙○○為原告進行橡皮筋 結紮手術，惟術後數日原告竟發現傷口持續有流血、腫大現象，原告再於同年十 一月二十九日，至被告郵政醫院複診，經被告戊○○檢查，稱係脫肛現象，需進 行開刀診治，即由被告戊○○於同年十二月九日，為原告進行痔瘡切除手術；但 至同年月十七日，原告發現手術縫合線裂開，仍由被告戊○○進行清創手術。然 於上開清創手術後，原告即發現有排便困難及滲便之情形，被告後於同年月二十 七日出院，出院後上開症狀仍一直持續。俟原告先後至長庚醫院、北醫附設醫院 、國泰醫院、宏恩醫院，進行多次診察，發現原來單純之痔瘡，經被告郵政醫院 診療後，竟變為肛門狹小。且被告戊○○為原告所施行之二次手術，該手術同意 書皆非由被告戊○○本人交予原告簽署，被告戊○○於手術前，皆未告知原告手
術後可能發生之併發症及危險，違反醫療法第四十六條第一項之規定，依修正前 民法第一百八十四條第二項規定，推定有過失而應負損害賠償責任。又醫療行為 中之手術及開刀，具有高度風險性，應屬民法第一百九十一條之三所稱之具有生 損害於他人之危險之工作或活動，依該條之立法意旨，係採過失責任推定主義， 被害人亦無庸舉證證明行為與結果間具有因果關係。是被告乙○○、戊○○為原 告進行具高風險性之手術、開刀，竟造成原告肛門狹窄而時有滲便及排便困難之 情狀，依民法第一百九十一條之三規定，被告乙○○、戊○○亦應對原告負擔不 真正連帶損害賠償責任。又被告郵政醫院為被告乙○○、戊○○之僱用人，依民 法第一百八十八條第一項之規定，亦應負連帶損害賠償責任。另本件之醫療服務 ，具有安全或衛生上之危險，因原告係因單純之痔瘡至被告郵政醫院接受治療， 以此輕微之病症及當時之醫療科技水準，顯可從容治癒而絕無可能有後遺症，然 原告卻先因接受被告乙○○進行橡皮筋結紮手術而導致脫肛，繼而接受被告戊○ ○之手術後，竟又轉成肛門狹小，顯然可認被告乙○○、戊○○所提供之上開醫 療服務，未具通常可合理期待之安全性，而有安全或衛生上之危險，依消費者保 護法第七條第三項之規定，被告乙○○、戊○○應負連帶賠償責任。又被告郵政 醫院亦屬提供服務之企業經營者，亦應與被告乙○○、戊○○負連帶賠償責任。 另被告乙○○、戊○○為原告進行手術，應盡注意義務防止損害之發生，惟被告 等並未注意，且亦無不能注意之情事，導致原告造成脫肛及肛門狹小情狀，依民 法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項規定，亦應負擔共同侵權 行為之連帶損害賠償責任；且被告被告郵政醫院基於僱用人之地位，依民法第一 百八十八條第一項規定，亦應負連帶損害賠償責任。爰依上開規定，請求被告被 告郵政醫院、乙○○、戊○○連帶給付伍拾陸萬捌仟玖佰玖拾陸元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。二、被告則以：原告因罹患嚴重痔瘡，伴有脫肛及便後出血之現象，至被告郵政醫院 求診，經被告乙○○以肛門鏡檢查，診斷為內痔，施行橡皮筋結紮手術。由於原 告接受較保守性治療方式，即橡皮筋結紮手術失敗，再至被告郵政醫院門診，被 告戊○○認為痔瘡切除手術，是另一種比較有效之治療方式，乃於徵得原告本人 同意下，為原告施行痔瘡切除手術。故原告之痔瘡問題，在上開手術中，業已解 決。至原告所指摘之問題，均係因傷口癒合之過程，所產生之問題。因被告等在 為原告施行痔瘡手術時，都是採用吸收性縫線來縫合傷口，而吸收性縫線一般都 是在術後七至二十天內，會被組織所分解、吸收而斷裂。故吸收性縫線之斷裂， 是屬於自然現象。另被告戊○○為原告感染之傷口，進行擴創處置，以清除傷口 上之發炎組織，並縫合之，目的是希望能加速肛門傷之口癒合。又痔瘡切除手術 後最為常見之症狀，以疼痛、便後出血為主，偶而有小便瀦溜、便秘之現象。所 以，在痔瘡切除手術後，醫師都會給予病患止痛劑和軟便劑，一方面減輕病患傷 口之痛苦，另方面改善便秘現象。是原告主張其於手術後排便困難，即與傷口疼 痛及便秘有關；其滲便之情形，則與使用軟便劑或傷口之滲出液有關。此從原告 在被告郵政醫院住院期間之護理記錄來看，其排便記錄相當良好，僅少數三次有 腹瀉現象，但腹瀉與使用軟便劑有關。由此可知，原告所陳述的症狀，皆屬術後 之自然現象。至手術後傷口之痊癒，必留下疤痕，初始形成的疤痕較硬，也缺乏
彈性，隨著時間的推移，疤痕也漸次軟化，而疤痕的成熟與軟化所需時間，依傷 口情形有時長達半年，甚至一年以上。在疤痕成熟期間，可能或多或少引發輕度 至重度之肛門狹窄。故對於某些體質較為特異的病患，更可能形成肥厚疤痕。可 知痔瘡手術是一種連續性的療程，並不是病患在接受痔瘡手術出院後，傷口就已 經完全痊癒，而是病患在出院後，仍需再回門診，繼續接受醫師的追蹤檢查與治 療。然根據病歷記錄，原告在出院時，被告等曾囑咐原告在八十九年一月三日回 診；但原告自出院後，就未再回來被告郵政醫院門診。是原告自出院後，從未回 來被告郵政醫院門診，以進行連續性之追蹤檢查與治療，其主張至今仍有排便困 難及滲便現象，尚難採信。至醫療行為係為了避免重大危險，而有容忍小危險之 權宜措施。正如外科醫師在手術前，無法事先得知病患是否對麻醉藥品有無過敏 反應，也必須為病患麻醉、手術。是醫師在醫療業務上有責無旁貸之職責，病患 的身體又有許多不可預期之因素，除非手術之際有明顯的疏失，對於術後所發生 之結果，不應就其所實施之手術行為，使醫療人員負法律上之責任，蓋醫療行為 對於社會有所裨益，屬不可或缺之措施。祗要醫師遵守醫學準則與臨床技術而實 施，在行為之際，已盡應盡之注意義務，即屬可被容許之危險，而免除應負之法 律責任。又被告戊○○為原告進行上開手術，原告已充分認識痔瘡症狀之嚴重， 而同意開刀；且關於手術應注意事項及可能的危險性，不僅於手術前由被告戊○ ○口頭告知原告，且在手術同意書上也詳加註明病患已充分瞭解，需實施手術之 原因，和手術成功率或可能發生之併發症及危險，被告戊○○亦已為必要之告知 ，自無違反保護他人法律之可言。最後，本件醫療糾紛經行政院衛生署醫事審議 委員會鑑定，認為被告乙○○、戊○○並無醫療疏失，原告之請求，自屬無據云 云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張其於八十八年十一月二十日，因便中出血，至被告郵政醫院由被告乙 ○○診察，經發現係罹患痔瘡，由被告乙○○為原告進行橡皮筋結紮手術；另 原告再於同年十一月二十九日，至被告郵政醫院複診，經被告戊○○檢查，稱 係脫肛現象，需進行開刀診治，即由被告戊○○於同年十二月九日，為原告進 行痔切除手術；俟至同年十二月十七日，由被告戊○○為原告進行清創手術之 事實，為被告等所自認，亦有被告等所提出之原告病歷資料在卷，自堪信為真 實。
（二）原告復主張其經被告等上開手術後，曾先後至長庚醫院、北醫附設醫院、國泰 醫院、宏恩醫院，進行多次診察之事實，復據其提出收據二十六紙，復為被告 等所不爭執，亦堪信為真實。
四、兩造爭執之爭點：
至原告另主張被告乙○○為原告進行之橡皮筋結紮手術，術後原告發現傷口持續 有流血、腫大現象；另被告戊○○為原告進行之痔瘡切除手術、清創手術，致使 原告發生排便困難及滲便之情形；俟經原告至長庚醫院、北醫附設醫院、國泰醫 院、宏恩醫院，進行多次診察，發現原來之痔瘡，竟變為肛門狹小；且被告戊○ ○為原告所施行之二次手術，皆未告知原告手術後可能發生之併發症及危險，違 反醫療法第四十六條第一項之規定；被告乙○○、戊○○上開醫療行為，均有疏
失，被告等依修正前之民法第一百八十四條第二項、現行民法第一百八十四條第 一項前段、第一百八十五條、第一百九十一條之三、第一百九十三條、第一百九 十五條第一項、第一百八十八條第一項、消費者保護法第七條第一項、第三項、 第九條及消費者保護法施行細則第五條第一項、第二項第三款之規定，對於原告 負擔連帶賠償責任之部分；則被告等均否認之，並抗辯稱：被告乙○○為原告進 行之橡皮筋結紮手術，和被告戊○○為原告進行之痔瘡切除手術、清創手術，均 符合醫療常規，並無疏失之處；且被告戊○○為原告所施行之上開手術，均已告 知原告手術後可能發生之併發症及危險，亦有原告簽署之手術同意書；況本件醫 療糾紛經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，認為被告乙○○、戊○○並無醫療 疏失等前揭情詞抗辯之。是本件依兩造之書狀往來，以及於言詞辯論期日所為之 整理協議簡化爭點，確認兩造爭執之爭點，即在於：（一）醫療行為有無民法第一百九十一條之三之適用？（二）醫療行為有無消費者保護法之適用？
（三）被告乙○○醫師為原告施行橡皮筋結紮手術，是否有醫療疏失？（四）被告戊○○醫師為原告施行痔瘡切除手術、清創手術，是否有醫療疏失？五、關於本件之爭點，分述如下：
（一）有關醫療行為有無民法第一百九十一條之三適用之爭點： 經查，依民法第一百九十一條之三規定：「經營一定事業或從事其他工作或活 動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者 ，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或 方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」又依民法第 一百九十一條之三之立法理由表示：「近代企業發達，科技進步，人類工作或 活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性之機會大 增。如有損害發生，而需由被害人證明一定事業或從事其他工作或活動之人有 過失，被害人將難獲得賠償機會，實為社會不公平現象。且鑑於：（一）從事 危險事業或活動者製造危險來源。（二）僅從事危險事業或活動者能於某種程 度控制危險。（三）從事危險事業或活動者，因危險事業或活動而獲取利益， 就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。--（例如：工廠排 放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠填裝瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用 炸藥開礦、開山或燃放焰火。）--」然醫療行為並非從事危險事業或活動者製 造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益，且亦與民法第一百九十一條 之三之立法理由，所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠填裝瓦斯、爆竹 廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火之性質不符，是 醫療行為並無民法第一百九十一條之三之適用。則原告主張被告乙○○為原告 進行之橡皮筋結紮手術，被告戊○○為原告進行之痔瘡切除手術、清創手術， 有醫療疏失，應依民法第一百九十一條之三規定，負擔損害賠償責任，顯屬無 據。
（二）有關醫療行為有無消費者保護法之適用之爭點： １、次查，依消費者保護法第一條、第七條分別規定：「為保護消費者權益，促進 國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」、「從事設計、
生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供 服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性 。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處 為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於 消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法 院得減輕其賠償責任。」而所謂消費，依該文義乃相對於生產而言，乃指除生 產外一切為滿足生活目的之活動，易言之，凡是基於求生存、便利或舒適之生 活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬消費行為。而醫療 行為之本質，在於提供專業技術及服務，自提供醫療服務者觀之，固與商品無 關，惟與消費者之安全或衛生，有莫大關係。另自接受醫療服務者觀之，乃屬 於人類基於求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，為以消費為目的而接 受服務之消費者甚明。且消費者保護法第二、三、四、七、八、九條之規定， 均將服務與商品併列，視為對等之規範標的，並不限與商品有關。又消費者保 護法及施行細則雖均未就服務之具體內容，加以定義，惟自消費者保護法第七 條第一項規定可知，所稱服務應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入 商品為內容之勞務供給，消費者可能因接受該服務，而陷於安全或衛生上之危 險者而言；因之，本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有消費者保護 法之適用。另參照八十五年十二月三十一日行政院函頒實施之中華民國行業標 準分類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務業，可見醫療行為係服務 之一種，當無疑義，而消費者保護法施行細則於八十三年十一月二日公布施行 ，亦未將醫療行為排除在外，可知依消費者保護法之相關規定，並未將醫療服 務行為排除在外。
２、再查，消費者保護法第二條僅就消費者一詞，定義為以消費為目的而為交易、 使用商品或接受服務者，固未就服務加以任何定義，然解釋法律條文之文義， 宜依其立法理由、目的探求真義。而消費者保護法第一條即明確揭示該立法目 的，在於保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質。 且消費者保護法第二章關於消費者權益，並特設健康與安全保障一節，明定提 供服務之企業經營者，應確保所提供之服務，無安全或衛生上之危險，以及為 警告標示等義務；尋究其因，乃近年來經濟快速發展，科技進步，商品日新月 異，服務類型遽變，現行民法及相關法律，已無法涵括多樣多變之消費型態， 及規範消費者與企業經營者間，所發生之法律關係，為提高消費品質，維護消 費安全，特制定消費者保護法以為規範。依此立法之目的，則以提供服務為營 業者，不問其服務之具體內容是否與商品有關，均屬消費者保護法所規範之對 象。況人之一生，生老病死，幾乎無可免於接受醫療服務者，醫療服務行為既 與生命、身體、健康息息相關，為達上開立法之目的，自應受消費者保護法之 規範。是醫療服務之目的在於治療，於診斷或治療之過程中，無法確保無安全 或衛生之危險，具有醫療不確定性及危險性，一旦有誤，損害甚鉅。因此，提 供醫療服務者需負有更高之注意義務，自不待言。且消費者保護法施行細則第 五條對於法文所稱安全或衛生上之危險，定有明確之認定標準，已限縮無過失 責任之範圍，至於醫療過程中可能發生不可控制之變數，若符合施行細則第五
條之認定標準，自可排除無過失責任之適用。
３、接查，又依最高法院九十年度台上字第七○九號民事判決表示：「----末查， 上訴人於事實審聲請向周產期醫學會等機構，查詢關於產婦身高一五八公分， 產前體重九○‧八公斤，懷孕三十八週胎兒經預估體重為三千五百公克，產婦 就醫時宮底至恥骨聯合的距離為三十四公分之情形，是否為預防肩難產，醫師 應一律為其做剖腹產等事項，攸關鄭醫師對譚昌蘭採取自然生產方式，於醫療 服務上，是否具備通常可合理期待之安全性，係屬重要之防禦方法，原審恝置 不論，並有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。」是依 上開判決之意旨，亦已明白揭示醫療服務需受消費者保護法，有關通常可合理 期待安全性之審查。故綜前論述，醫療行為應屬消費者保護法所稱服務之範圍 ，則被告等抗辯醫療行為非消費者保護法規範之對象，自無可採。（三）有關被告乙○○醫師為原告施行橡皮筋結紮手術，是否有醫療疏失之爭點： １、另查，依消費者保護法第七條之一、消費者保護法施行細則第五條第一項前段 、第六條分別規定：「企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提 供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉 證責任。商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務，而被視為不符合前條 第一項之安全性。」、「商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通 常可合理期待之安全性者，為本法第七條第一項所稱安全或衛生上之危險。」 、「企業經營者主張其商品於流通進入市場，或服務於其提供時，符合當時科 技或專業水準者，就其主張之事實負舉證責任。」又依前述消費者保護法第七