臺灣臺北地方法院民事判決 九十年訴字第一二三號
原 告 丁○○
訴訟代理人 鄭國鼎律師
陳井星律師
複 代理人 蔡杏妙律師
謝孟馨律師
被 告 丙○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 林首愈律師
被 告 乙○○
右當事人間返還借款事件，本院判決如左：
主 文
壹、被告丙○○、甲○○各應給付原告新台幣陸拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元，及自民國
八十九年七月一日起至清償日止，按月息百分之一點五計算之利息。
貳、被告乙○○應給付原告新台幣陸拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元，及自民國九十二年三
月八日起至清償日止，按月息百分之一點五計算之利息。
叁、訴訟費用由被告各負擔三分之一。
肆、本判決第一項於原告分別以新臺幣貳拾萬元或等值台灣銀行可轉讓定期存單，為
被告丙○○、甲○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○、甲○○如於假執行程
序實施前，各以新臺幣陸拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元為原告預供擔保，得免為假執
行。
伍、本判決第二項於原告分別以新臺幣貳拾萬元或等值台灣銀行可轉讓定期存單供擔
保後，得假執行。
事 實
壹、原告方面：
（壹）、聲明：除擔保金額外，如主文所示。（見第二三七頁） 訴訟標的：借款返還請求權
（貳）、陳述：（第二三七至二五五頁）
一、緣被告丙○○、甲○○及訴外人曾寶琴（原告堂妹，八十一年十一月十二日死 亡），於七十四年間以及七十九至八十年間，陸續向原告借得新台幣（以下同 ）七百六十萬元，經彼等陸續償還部分款項，雙方於八十一年四月廿八日結算 ，尚積欠原告本金一百九十萬元，惟嗣後被告等人不再還款。曾寶琴過世後， 丙○○拋棄繼承，僅餘被告乙○○為其繼承人，茲就債務關係說明如下： ㈠經查丙○○、甲○○及曾寶琴三人（下稱：丙○○三人）等自七十四年起，先 後共同向原告借款共計四百萬元，約定月息一點五分（即年息百分之十八）， 並以丙○○所有台北市○○路六之三號建物及基地設定抵押權。七十七年十月 間，丙○○欲出售房屋遂商請原告塗銷抵押權，並開票保證（業於八十一年結 算後交還張男），原告同意於七十七年十月廿一日塗銷抵押權，塗銷時尚有「 二百萬元」借款尚償還。張營和三人就餘款仍按月息一點五分付息，由被告丙
○○開立支票，每三個月清償利息九萬元，至七十九年八月二日止。 ㈡丙○○三人於七十九年、八十年間，因需款孔急又陸續向原告借款共「三百六 十萬元」。連同右述借款二百萬元，合計借款總額達「五百六十萬元」。 ㈢丙○○三人為擔保如期清償「五百六十萬元」借款，由丙○○開立面額共計五 百六十萬元之支票七紙供擔保（其間換票者不計入），保證於八十一年農曆年 前清償所有欠款：
⑴支票號碼0000000，八十一年二月十日到期、面額五十萬元； ⑵支票號碼0000000，八十一年一月五日到期、面額六十萬元； ⑶支票號碼0000000，八十一年一月五日到期、面額一百萬元； ⑷支票號碼0000000，八十一年一月五日到期、面額一百萬元； ⑸支票號碼0000000，八十一年一月五日到期、面額五十萬元； ⑹支票號碼0000000，八十一年二月五日到期、面額一百萬元； ⑺支票號碼0000000，八十一年二月五日到期、面額一百萬元。 此七紙票據，因被告未依約還款，原告遂於八十一年四月廿一日提示付款。 ㈣又查，丙○○三人因無力清償五百六十萬元，又唯恐跳票致影響銀行信用，遂 由甲○○、曾寶琴出面再央求原告暫緩付款提示，並於八十一年四月廿八日給 付原告三百十萬元，並另行交付面額各二十萬元、付款日分別為八十一年五月 卅日、八十一年六月卅日、八十一年七月卅日支票三紙予原告以為清償，要求 延展其餘欠款之清償期日。右述支票七紙則於撤銷付款提示後由甲○○取回。 因此，八十一年四月二十八日結算時，丙○○三人共計清償「三百七十萬元」 ，尚有「一百九十萬元」借款尚未清償。
㈤丙○○、甲○○就一百九十萬元欠款，除於八十四年一月間償付五十萬元外， 嗣後雖經原告多次要求，惟均未清償，而該五十萬元於依法抵充「八十一年四 月廿九日至八十四年一月廿八日」間之利息後並無剩餘。 ㈥本件一百九十萬元債務為丙○○三人共同借貸，依民法二百七十一條規定三人 應平均分擔債務。乙○○係曾寶琴唯一繼承人，應繼承其全部債務。 二、關於追加第三被告乙○○部分
因丙○○、甲○○於九十年一月卅日答辯狀告知乙○○係曾寶琴之繼承人，原 告依民事訴訟法第二百五十五條規定追加乙○○為被告。 三、利息：
⑴關於利息起算日：
①丙○○、甲○○部分：
原告除以口頭催告外，並於八十八年十一月廿五日寄發存證信函予丙○○、甲 ○○催討，八十九年六月再度發函催告，茲為利息計算上之便利，乃以八十九 年七月一日為利息起算點。
②被告乙○○部分：
原告以書狀繕本送達之次日（九十二年三月七日當庭送達）即九十二年三月八 日起算。
⑵利率：
查本件借款利率為月息百分之一點五之利息（即年息百分之十八，亦即民間俗
稱之一分半利息），比對塗銷抵押權時尚餘「二百萬元」借款，丙○○即開立 支票，每三個月給付利息九萬元（即每月利息三萬元）至七十九年八月二日止 可證。
四、丙○○三人係「共同」向原告陸續借款：
⑴由於丙○○三人先前係共同借款，故提供丙○○不動產抵押；迨借款總額為五 百六十萬元，為擔保此一債務，復由丙○○開立右述七紙支票擔保清償。如謂 被告丙○○共同借款，為何前以債務人地位設定抵押權予原告？為何開立支票 給付利息？為何開立支票擔保借款？被告丙○○辯稱其已清償，並未再向原告 借款等節，均未舉證證明，顯係卸責之辭，不足採信。 ⑵況且原告提示上述支票時，甲○○及曾寶琴始于八十一年四月廿八日給付原告 現金三百十萬及三紙客票共六十萬元，並承認尚有一百九十萬元未返還，借款 五百六十萬元之利息均未算（其中二百萬元部分僅支付至七十九年八月二日） ，李、曾二人並在會算單上簽名。
⑶甲○○聲稱當時書寫「見證人」三字，卻不能提供會算單原本核對；且其聲稱 原證三未書寫「見證人」是因無空間可書寫，顯與經驗法則不符。 ⑷至原告於八十九年六月廿七日委發律師函時，只表示丙○○出面借款一事。是 因丙○○係甲○○配偶，為一家之主且較具資力，故僅要求以被告丙○○為代 表追索欠款；事後與律師分析關係始知被告分別按比例負責。並非原告主張前 後矛盾。
五、關于被證二及被證三文書之證據力：
⑴被告丙○○、甲○○之共同訴訟代理人於九十年三月十六日當庭陳稱：「沒有 （被證二、三原本），因他（似指甲○○）只是見證人故正本均在曾寶琴手上 。」，被告應提出上開證物之原本以實其說，否則，應認該等證據無證據能力 ，不得採為裁判之基礎。
⑵退步言之，縱被告等若能提出該等證物原本，惟該等證物係偽造或變造，其內 容與事實不符，不足採信。
六、關于乙○○之答辯部分：
⑴原告業已提出相關事證證明訴外人曾寶琴確有向原告借貸之事實，被告如否認 或主張已清償，自應由被告負舉證責任。
⑵被告乙○○於九十二年三月十九日民事答辯狀第二頁第三行以下所述：「 ...... ，且先母在住院期間，原告曾前往探望，當時家父在場，曾當面問清 有無金錢上之問題，當時原告與先母雙雙都說已清楚無金錢上之瓜葛存在」。 關於探病當時原告與曾寶琴表示雙方已無金錢上瓜葛一節，原告謹予否認。 ⑶關于乙○○前開答辯狀所附之「借支還清明細表」部分： 被告並未於如前開「借支還清明細表」所示日期清償所欠款項，原告更未簽署 該「借支還清明細表」。該「借支還清明細表」顯係偽造，其內容亦與事實不 符故應請被告乙○○提出前開「借支還清明細表」之原本以實其說。（叁）、證據：
原證一：台北市○○路六之三號建物謄本乙件。 原證二：原告於台北縣中和地區農會開戶之存摺與代收票據明細表影本乙件。
原證三：被告甲○○及訴外人曾寶琴親筆書立借款結算表影本乙件。 原證四：原告八十八年十一月廿五日存證信函，八十九年六月廿七日律師函，八 十九年七月十七日律師函、被告八十九年六月卅日函影本各乙件。 附件一：依據被證二、被證三所示文件，影印製作之投影片二張。 附件二：台灣微軟公司「重大紀事」網頁內容影本乙件。 附件三：台灣微軟股份有限公司、倚天資訊股份有限公司之經濟部登記資料網路 查詢結果影本各乙件。
附表一：提款金額紀錄表。
附表二：借款金額計算表。
貳、被告方面：
（壹）、聲明：（第四八至四九頁、第二二三頁） 一、駁回原告之訴。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，請准供擔保免假執行。（乙○○未作此一聲明）（貳）、丙○○、甲○○陳述：（一、二見第四九至五一頁，四至六見第一０五至一 ０八頁）
一、原告起訴主張被告丙○○、甲○○及訴外人曾寶琴（已死亡）共同向其借貸， 並依民法第二百七十一條之規定，應平均分擔新台幣（下同）一百九十萬元之 債務。唯各次借款之借款人係何人？何以每次都是三人共同借貸？原告究係逐 次將貸款交付被告丙○○、甲○○或曾寶琴中之何人？以上事關借貸契約成立 之次數、當事人之主體、借貸金額及是否平均分受債務，實不容原告於起訴狀 上語焉不詳。
二、按事實上與原告借貸者為曾寶琴，因曾寶琴於八十一年十一月十二日死亡後， 原告不滿債權落空，突於多年後（八十八、八十九年）不斷發函騷擾被告丙○ ○夫婦，希望丙○○夫婦代為清償：
⑴原告於八十九年六月二十七日委託陳井星大律師發函給被告丙○○，函中主張 係丙○○向丁○○借款，何以又於本件起訴狀主張丙○○、甲○○、曾寶琴三 人共同借款，前後矛盾。由此封受原告委託所發之律師函內容，已可明證被告 甲○○，根本並非借款債務人。而係起訴前發現甲○○名下登記有不動產，而 強將甲○○列為被告。
⑵原證三號甲○○與曾寶琴簽名之結算明細表，係因當時任職於中南觀光汽車股 份有限公司之甲○○，陪曾寶琴去找原告，原告要求在場之甲○○以見證人身 分在上面簽名，且當時會算表有二張，一張係曾寶琴立據交給原告收執，即原 證三號，而原告丁○○簽字交給曾寶琴收執者，亦請被告甲○○於其上簽字， 該張即載有甲○○係「見證人」。又能證明被告甲○○係見證人者尚有八十一 年間曾寶琴與丁○○之同意書可證：「曾寶琴向丁○○借貸尚欠餘額用二張支 票抵押不得兌現，待餘額全數還清後時，支票退還。另雙方持有之明細表自行 ⑶丙○○雖為曾寶琴之繼承人，惟其於八十一年一月十八日已依桃園地方法院申 請拋棄繼承，並經准予備查。
三、對原告所提証物表示意見如下：
⑴原証一號登記物謄本之真正不爭執；但原告主張塗銷抵押權時尚有二百萬元債 務，與証物所示不符。原告主張丙○○三人共同向其借款，但丙○○當時擁有 不動產，即有相當資力，果丙○○事後又向其借款，為何原告不再要求物保？ 而丙○○七十七年未完全清償借款，原告為何同意塗銷抵權？ ⑵原証二號存褶，被告爭執其真實。且查原告據以製作之附表一所列之提款記錄 ，不能証明該記錄與本案事實有何關連，被告亦否認有於如附表一所示日期收 到所示金額之借款。
⑶原証三號不爭執。原証四號等信函被告不爭執真正，且有收到。 四、查原告原告於九十年二月九日補充理由一狀對於律師函與起訴狀中所指債務人 之描述不同之解釋，亦不合常理，蓋一般律師受委託發律師函仍然會請委託人 提供相關証物，初步釐清法律關係，且該律師函中業己述及有丙○○先生之妻 所立之單據為証等語，自可知當時原告委託發函時確提供原証三號明細表與律 師討論案情，不容事後反悔。
五、又借貸契約為要物契約，縱事先有借款之約定，尚須有借款之交付契約始成立 。本件被告二人均否認受領系爭原告所交付之借款，原告主張被告二人對其負 有借款債務，應先証明有借貸契約之存在。且查原告對於多年來每一次借款之 現金交付均提不出收據一事，亦不符常理。
六、又原告附表二上以月息百分之一．五計算利息，對於利息之利率何以為月息百 分之一．五，未見原告說明。
（叁）、乙○○部分：（二二三、二二六至二二八頁） 原告在被告母親曾寶琴過世多年才起訴，顯然可疑，只憑一張便條紙背面明細 表即主張借貸關係，不足為憑。母親住院時，原告前往探視也說明並無金錢瓜 葛。在母親遺物中，有付款明細與支票影本，上面有原告簽收，顯然已處理此 一債務，並無欠款。
（肆）證據：
一、丙○○、甲○○方面
被證一號：律師函影本。
被證二號：結算明細表影本。
被證三號：同意書影本。
被證四號：台灣桃園地方法院民事庭通知影本。 二、張文張：付款明細、支票、勞保資料影本各一份叁、本院依職權調取台灣桃園地方法院八十二年度家繼字第五七號案卷、向台灣中小 企業銀行中壢分行函查丙○○支票帳戶資料。
理 由
一、雙方同意、不爭執事項：
⑴丙○○前於七十四年九月九日，以台北市○○路六之三號建物及基地設定本金 最高限額二百抵押權予原告。七十七年十月二十一日塗銷。 ⑵關係人曾寶琴於八十一年十一月十二日死亡，丙○○拋棄繼承，乙○○為唯一 繼承人。
⑶原告於八十八年十一月廿五日寄出存證信函向丙○○、甲○○催告；八十九年
七月十七日另以律師函對丙○○催告。
二、爭執要旨：
⑴本件借款債務人係何人？
原告主張丙○○、甲○○、曾寶琴三人共同向原告借款；丙○○、甲○○辯稱 曾寶琴方係借款人，李君在結算書僅係見證人，原告信函前後矛盾。 ⑵本件借款是否已獲清償？
原告主張尚有一百九十萬元未獲清償，被告辯稱應已清償完畢。 ⑶本件借款是否約定利率為月息一分半？
原告主張雙方有此約定，被告不同意。
三、按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條定有明文。原告主張丙○○、甲○○、曾寶琴三人同為一百九十萬元借 款之債務人；丙○○、甲○○辯稱曾寶琴方係借款人，李君在結算書僅係見證人 ，原告信函前後矛盾。經調查：
⑴原告主張曾寶琴、甲○○係上述借款債務人，此有八十一年四月二十八日會算 明細一份可證（影本見第三一頁）。
⑵被告甲○○雖辯稱只是見證人，會算明細一式二份，原告所提那張因空間不足 才沒有填「見證人」三字；且原告與曾寶琴曾針對借款書立同意書，李君也只 是見證人。上述文件原本在曾寶琴手上，沒有找到原本（見第八八至八九頁） 。然而，原告既否認會算明細有「見證人」記載，亦反對曾書寫同意書（第九 ０頁）。此際，被告李君仍不能提供原告以供核對，且其所稱由於空間不足致 無明法註明「見證人」，亦與經驗法則不符。本院無從採信李君所辯。 ⑶原告主張丙○○係為共同債務人，並且支付利息─每三個月九萬元，此有原告 中和農會存摺第二頁以下之七十九年二月十二日、四月三十日、八月六日代收 票據存款明細可證。原告主張丙○○曾開具右述壹（壹）㈢所述七紙票據， 原告存摺代收票據明細表影本第八項至第十四項之記載可稽（見第三０頁）。 而台灣中小企業銀行中壢分行九十年五月廿八日九十中壢字第０一二八０號函 亦說明：「支票存款帳號９０１─２開戶戶名為丙○○」可證。核與原告所述 相符。丙○○雖否認此情，但不能說明何以有票據往來，所辯應非可取。 ⑷至於原告信函內容前後主張借款情節不一，由於原告早於八十八年十一月廿五 日即向丙○○、甲○○催告主張其係借款人，事後信函雖一度僅以張君為借款 人；但本院考量原告並非法律專業人士，難免有所疏失，認為其最初存證信函 較為正確。
從而，原告主張本件一百九十萬元借款係被告三人共同借用，應屬可信。四、清償方面：
原告主張尚有一百九十萬元未獲清償，此有右述會算明細可證；被告乙○○辯稱 應已清償完畢，僅有付款明細與支票影本各一份（見第二三０頁），但乙○○自 承無法找到原本（見第二三四頁）。本院無從採信其說詞。五、利率：
原告主張借款雙方約定月息一分半，被告不同意。原告所提會算明細已載明「利 息都未算」（見第三一頁），足見本件借款債務確有利息約定；再者，依據原告
所提右述丙○○支付利息金額（每月三萬元）與本金（二百萬元）對照，利息應 係月利率百分之一．五。
六、原告依據借款返還請求權提起本訴，主張被告依照民法第二百七十一條，就一百 九十萬元各負擔三分之一，丙○○、甲○○均自催告後之八九年七月一日起，張 文張自收受書狀次日起（即民國九十二年三月八日），均至清償日止，按月息百 分之一．五計算之利息。合於法律規定，應予准許。（註：民法第二百零四條規 定，約定利率逾週年百分之十二者，經一年後，債務人得隨時清償原本。但須於 一個月前預告債權人。前項清償之權利，不得以契約除去或限制之。）七、原告、被告丙○○、甲○○陳明願供擔保代替釋明，聲請宣告假執行或免為假執 行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。八、綜上所論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第一項、第三百九十條 第二項、第三百九十二條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費 用與送達費用，不含律師費等費用。）
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日 民事第二庭法官 吳燁山
右為正本，係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本）；財產權訴訟，應按上訴利益百分之一．六五，繳納上訴費。另提出雙掛號郵票十份─每份三十四元。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日 法院書記官 柯月英
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