臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一九九六號
原 告
即反訴被告 台北市立兒童育樂中心
法定代理人 趙善彬
訴訟代理人 趙福潾律師
被 告
即反訴原告 翎峰營造股份有限公司 設台北市○○○路一七九號六○五室
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理人 黃淑怡律師
張凱輝律師
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣伍佰伍拾陸萬陸仟貳佰參拾元，其中之伍佰零貳萬伍仟捌佰參拾元，並自八十九年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴部分訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。反訴部分訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項所命給付，於原告以新台幣壹佰玖拾萬元或同面額之台北銀行可轉讓定期存單或台灣銀行為擔當付款人之本票供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前以新台幣伍佰伍拾陸萬陸仟貳佰參拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、原告方面：
壹、聲明
子、本訴部分：
Ａ 先位聲明部分：
一、被告應給付原告新台幣壹仟壹佰玖拾玖萬柒仟肆佰肆拾伍元及其中新台幣壹仟壹 佰玖拾肆萬參仟肆佰零伍元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。
二、願供擔保請求為假執行之宣告。
Ｂ 後位聲明部分：
第一後位部分
一、被告應給付原告新台幣壹仟壹佰玖拾玖萬柒仟肆佰肆拾伍元及其中新台幣壹仟壹 佰玖拾肆萬參仟肆佰零伍元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。
二、願供擔保請求為假執行之宣告。
第二後位部分
一、被告應給付原告新台幣壹仟壹佰玖拾玖萬柒仟肆佰肆拾伍元及其中新台幣壹仟壹 佰玖拾肆萬參仟肆佰零伍元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五
計算之利息。
二、願供擔保請求為假執行之宣告。
第三後位部分
一、被告應給付原告新台幣伍拾肆萬零肆佰元。二、願供擔保請求為假執行之宣告。
丑、反訴部分
一、請求駁回反訴原告之訴及其假執行之聲請。二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：
Ａ 本訴部分：
一、本件訴之追加無礙於被告之防禦及訴訟之終結；按民事訴訟法第二百五十五條第 一項第七款。所謂訴之變更或追加不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，係指例如其 變更或追加之訴，得利用以前之訴訟資料，僅須調查少數之其他訴訟資料，即得 加以裁判而言，此種情形於被告之防禦及訴訟之終結均無甚妨礙。原告業將八十 六年六月二十七日之「台北市立兒童育樂中心工程合約」（以下簡稱系爭合約） 、系爭工程基本條件說明、被告所撰「摩天輪暨峽谷列車遊樂設施工程摩天輪設 備抖動事宜處理過程報告書」、被告八十八年四月十四日撰發之台北郵局一一二 支局第三九六號存證信函、被告八十八年六月二十六日致原告函等用為訴訟資料 ，而該等資料復得利用為本件預備之訴之資料。衡諸上開說明，本件訴之追加即 無礙於被告之防禦及訴訟之終結，是以被告不得異議。又按對於同一被告之數宗 訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴有管轄權之法院合併提起之，民事 訴訟法第二百四十八條上段定有明文。
二、原告權利主張之順位：
（一）保固部分，原告係依保固規定所衍生之損害賠償請求權提起先位之訴，請求判 令被告給付如先位之訴之聲明所示之金額。
（二）如先位之訴無理由，原告請求依買賣規定所由生之損害賠償請求權，提起第一 預備之訴，判令被告給付如第一後位之訴之聲明所示之金額。（三）如第一預備之訴無理由，則依據承攬關係，提起第二預備之訴，請求被告給付 如第二後位之訴之聲明所示之金額。
（四）若第一預備之訴無理由，則原告依雙方八十九年一月七日之系爭「摩天輪設備 工程保固協調會議」結論２，提起第三預備之訴，請求判令如第三後位之訴之 聲明所示之金額。
三、系爭合約為一混合契約，原告可分別就承攬、買賣及保固之規定對被告主張權利 ；系爭合約之總價款為四千三百六十六萬元，其中摩天輪工程為二千三百三十八 萬五千一百十九元，包含之項目為：摩天輪、假山結構工程、ＧＲＣ假山及水池 工程、瀑布水池處理工程、瀑布給水管工程、不鏽鋼氟碳欄杆工程、立座式雙面 可掀啟式鋁框燈箱看板暨招牌、室外型不鏽鋼機械計算三叉轉動門柵機、控制室 裝修工程。系爭摩天輪本身價款為一千四百四十六萬三千五百五十一元，其餘設 施全部額僅八百九十二萬一千五百六十八元，較系爭摩天輪猶少五百五十四萬一 千九百八十三元，是以各個項目比例而言，亦以系爭摩天輪為重，而系爭摩天輪
以買賣方式自義大利進口。系爭關於摩天輪工程部分，其主體即系爭摩天輪屬買 賣，而其週邊設施工程則屬承攬。
四、系爭合約之系爭工程基本條件說明第四．７點之約定，系爭摩天輪『須能平穩起 動』、「運轉」及「停止」，沒有驚嚇現象』，此項約定被告並不爭執。在保固 期間，系爭摩天輪之「機件如有異常或損壞故障」，被告須「免費無條件修復或 換新」。所謂「機件異常或損壞故障」，應係有異於平穩起動、運轉及停止之情 況；所謂修復或換新，當係指使系爭摩天輪恢復至平穩起動、運轉及停止，而不 出現驚嚇現象之狀態。依系爭合約第二十二條規定，被告應自系乎工程全部竣工 正式驗收合格之翌日起，負保固責任；保固期間就系爭摩天輪而言為一年，嗣合 意延長保固期間為一年二個月。系爭摩天輪在保固期間屢有異常聲響、異常抖動 或異常剎車（當機）現象，此點被告已表示原告所列的事故有發生不爭執。被告 未依保固之債務本旨履行保固債務。被告對於系爭摩天輪之保固係採無過失責任 乙節亦無爭執；原告係依照機械遊樂設施設備管理辦法對系爭摩天輪進行保養， 潤滑油亦依規定每日加注，並無保養不當或潤滑油添加不足之情事；系爭摩天輪 之動力馬達未依約按我國電壓規範設計，且此動力馬達之問題未修復，致有電壓 或電力不足而產生異常剎車、異常抖動、異常聲響及剎車片異常磨損等事故。系 爭摩天輪之控制器，因其並非屋外型，若任令其風吹、雨淋、日曬，極易故障、 毀損，故雙方協同設置鐵皮屋，以為掩蔽，為求溫度適中，該屋並有通風、散熱 設計，非有被告所稱散熱不易，造成當機之情由。該一鐵皮屋建造時，非僅被告 有協同工作，且系爭工程之相關建築師亦曾在場察看。被告於系爭摩天輪組件進 口時，未考量現場實際狀況，欠缺固定建築被覆，將如前所述導致故障、毀損無 法正常運轉，此部分亦屬被告原先設計之瑕疵。因約定課以被告無過失責任，亦 即「免費無條件修復或換新」，原告有所謂保養不當等情事，被告亦應免費無條 件將上該異常當機等瑕疵修復。本件被告雖於保固期間對系爭摩天輪進行維修， 惟其所進行之維修如前所述既不合債之本旨，自屬不完全給付。原告得依民法第 二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項、第二百十六條第一項、第二項及 第二百十三條第一項、第三項規定，基於不完全給付所衍生之損害賠償請求權， 請求被告賠償積極損害及消極損害，如先位訴之聲明所載之金額。損害金額計算 如下：(一)回復原狀所必要之維修費用總額壹佰肆拾壹萬參仟陸佰元，因被告已 交付原告保固保證金捌拾柒萬參仟貳佰元，故被告僅須另給付原告維修費差額伍 拾肆萬零肆佰元。(二)消極損害部分，原告係請求被告賠償依系爭摩天輪以往營 運之通常情形，可得預期之收入；亦即每日平均收入乘以該摩天輪之停開日數（ 算至本案起訴之日）。茲謹誌本件損害賠償總額新台幣壹仟壹佰玖拾玖萬柒仟肆 佰肆拾伍元。 (三)被告應賠償原告壹仟壹佰玖拾玖萬柒仟肆佰肆拾伍元。五、買賣標的之系爭摩天輪缺少被告所保證之品質，原告得請求損害賠償：（一）依民法第三百六十條前段規定以及依系爭工程基本條件說明第四．７條約定， 係爭摩天輪應『須能平穩「起動」、「運轉」及「停止」，沒有驚嚇現象』， 此即被告所保證之品質。
（二）被告於訴訟上自認「電壓不夠或不穩定」係造成系爭摩天輪當機之原因；而電 壓不夠或不穩定乃源於系爭摩天輪之整流器與馬達動力不足。
（三）本件被告就關於記載爭執之事實文書係其製作並不爭執，是以此等文書之真正 已毋庸置疑。即系爭摩天輪之品質所出現之瑕疵，此等文書之形式及實質證據 力皆已具備，自應認其具有完全之證據力。
（四）原告自得依同法八十八年四月二日修正前第二百十七條規定，請求不履行之損 害賠償。所謂不履行之損害賠償。
（五）損害賠償之範圍包括積極損害與消極損害。六、關於主張依承攬契約部分，該等瑕疵係因可歸責於被告事由所致，爰依民法第四 百九十五條第一項之規定而為損害賠償之請求。七、會議紀錄即履行契約；依八十九年一月七日之系爭摩天輪設備工程保固協調會議 結論，關於系爭摩天輪之缺失，被告已同意由原告請該義商派技師來台徹底修復 ，而其費用則視情形由被告更行支付或由被告前已交付原告之保固金支應。此項 會議結論既為被告所同意且自認，自具有契約之效力，而為被告所應履行者。茲 以該項費用總額為壹佰肆拾壹萬參仟陸佰元，已超出被告原已交付原告之保固金 捌拾柒萬參仟貳佰元，故依前述會議結論本旨，被告尚應給付原告不足之數伍拾 肆萬零肆佰元，以支應義商徹底修復該摩天輪之需。原告爰本於該具有契約效力 之會議結論所賦予之權利，預備訴請本件給付。八、對被告答辯之陳述：
（一）依政府各項工程驗收之程序，正式驗收乃以抽驗之方式推測工程是否符合合約 規範，因係屬抽驗，難保未抽驗之工項仍存有瑕疵，或已抽驗之工項係粗工劣 料抵充，故皆於合約中科以廠商一定期間之保固責任，以確保工程品質。原告 於正式驗收之時，雖未能及時發現被告工作不良及材料不佳，而發給營繕工程 結算驗收證明書，惟不能因此斷然否定瑕疵之實際存在。被告所交付之瑕疵物 ，先是抖動當機無法解決、後經確認係機械設定之赫茲數不符；其次異常煞車 ，又發現應加裝電容器；又發生實際量測馬達動力（四四○伏特）不足，與原 整流器（三七○伏特）無法匹配，且不適合本國電壓規範。義商負責人ＭＯＳ ＥＲ說明ＭＯＳＥＲ公司改組主要係為產銷分離；其兩家公司負責人同為ＭＯ ＳＥＲ先生本人，故不影響當初簽約所指定之廠牌。三、被告不能否認系爭摩 天輪之保固期限有經雙方同意延長之事實，亦不能將此一保固期限之延長囿於 剎車一項。
（二）原告主張ＴＵＶ僅針對義商同型摩天輪之原型而為書面檢驗，並非就特定之個 別摩天輪而為實體檢驗，系爭摩天輪本身未經德國ＴＵＶ檢驗。又，我駐義代 表之簽證，僅係證明ＴＵＶ之檢驗報告有經義國法定公證人公證，該代表既不 負責對系爭摩天輪進行檢驗，亦未將ＴＵＶ檢驗報告之內容納入其證明範圍。 被告對系爭摩天輪所負之保固責任屬無過失責任，不以是否經ＴＵＶ檢驗合格 決定其保固責任之有無，系爭摩天輪不論有無ＴＵＶ之檢驗合格報告，該報告 是否及於被告在原告所在地之現場所組裝之該一特定系爭摩天輪，被告均無法 脫卸其保固責任。
（三）當機事故不斷，被告原未歸因於剎車片，而係歸咎剎車系統本身不良，被告於 八十八年十二月三日將系爭摩天輪之剎車系統更換為印度產品後，在剎車片根 本無可能磨損之情況下，即又於測試時當機兩次。
（四）義商與原告之間無買賣關係。系爭摩天輪於交付原告之前既有異物置入，造成 異常聲響，自應由被告負保固之責。
（五）電子設備按裝於鐵皮屋內確係被告之設計、施工，且係責任施工。（六）係爭摩天輪馬達動力規格為３０KW而非５０KW，無非係以「分電盤負載表及結 線圖（三）」為據。惟該圖係原告當初招標時交付投標廠商參考之一項文件， 且僅作參考之用。系爭摩天輪之馬達因不符規格，致動力不足，而產生異常當 機（剎車）、異常抖動及異常聲響等現象。
（七）有關義商技師八十八年一、二月在台維修天數自應計入停開天數。八十九年一 月七日系爭工程保固協調會議結論，在未徹底修復前，系爭摩天輪仍處於停開 狀態，是此等停開天數仍應計入原告之營運損失（即消極損害）。惟為計算方 便，原告僅將停開天數算至本案起訴之日。
Ｂ 反訴部分：
一、本件反訴標的法律關係為本於承攬關係之額外工程款及相關費用請求權，而本訴 標的之法律關係則係基於保固契約之債務不履行（不為完全給付）損害賠償請求 權，且本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係，亦為此項保固債務有否履行之 法律關係，故本件本訴標的之法律關係或本訴被告作為防禦方法所主張之法律關 係，與反訴之法律關係並非同一，本訴原告所主張之損害賠償請求權與反訴原告 所主張之額外工程款暨相關費用請求權，亦非由同一法律關係產生，而兩個訴訟 標的之法律關係發生之原因互不相侔，二者間並無牽連關係，原被告兩造在反訴 中仍須提出與本訴不相牽連之攻擊或防禦方法，徒增訴訟程序之複雜，本件反訴 應不得提起。
二、反訴原告於八十七年二月十八日以系爭工程內摩天輪部分之工地地質太軟為由， 函請反訴被告同意其變更設計並增加工程費；惟依台北市政府有關規定，即系爭 契約第四條第二項第五款所指之台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程 序（以下稱施工驗收程序）第九條第一項規定，工程施工中以不變更為原則，如 因地質情況必須變更設計者，工務所或監工單位應據實申述變更設計理由、辦法 及經費簽報主辦機關及有關機關辦理會勘；是系爭工程如因地質情況與本訴原告 在投標前，系爭工程之監造人中華顧問工程司（以下稱監造人）所發給之台北市 立兒童育樂中心遊樂園區地基鑽探報告參考資料，描述之地質情況有何不同，以 經大地工程師簽證之鑽探報告等書面文件，列出其所作之鑽探數據及其他足以令 反訴被告信服之理由暨辦法、經費，報請反訴被告核定；核定後再由反訴被告報 請台北市政府教育局及有關機關辦理會勘。反訴被告未依前開規定，經反訴被告 與監造人商議後，認其所請非有理由，遂予拒絕。按台北市兒童育樂中心補充投 標須知第十二點載明，廠商於領圖後必須自行察看工地現場狀況及地質，確實暸 解施工範圍及項目，如圖說未詳部分或標單項目數量與圖說不符，以顧問公司說 明為準，並必須自行調整標價，以總價決標，準此，反訴原告於投標前應自行前 往系爭工程之工地察看地質甚至鑽探，以確實暸解施工之範圍及項目，然後調整 其正式投標前擬之總價。就反訴原告投標時所提單價分析表列有基地鑽探費用觀 之，如在投標前即作地質鑽探，其所須之費用可以列入承包總價中，得標後並無 損失可言。反訴原告所提出之所謂土質改良單價分析表、估價單，其作成日期均
在八十八年十月一日，距系爭工程完成之日期八十七年六月二日已逾一年四個月 ，反訴原告當年未自行鑽探及進行所謂土質改良。三、摩天輪之吊籠ＲＣ平台，其施作係反訴原告以之抵銷工程遲延之責任，經反訴被 告同意抵銷而進行；亦即同意以此種方式自行吸收此項工程款。四、依系爭合約所附之台北市兒童育樂中心摩天輪暨峽谷列車遊樂設施工程基本條件 說明（以下稱基本說明）第十三頁第九．１（７）點所載，反訴原告於系爭工程 投標報價時，已將土木、電機技師審查費用包括在總價內。五、依基本條件說明第三及第四頁第三．１１點，避雷針亦已包函在反訴原告投標時 所報之總價中。
六、峽谷工程部分：
（一）月台加寬部分與摩天輪吊籠ＲＣ平台同為反訴原告自行吸收部分。（二）不銹鋼氟碳烤漆扶手部分屬月台加寬之工程範圍，亦不得另行請求。（三）勞工安全及衛生管理費、稅什費部分，如前所述，反訴原告所主張之摩天輪更 新工程暨峽谷列車更新工程，或未經反訴原告允許而擅自施工，或工程費用已 為反訴原告自願吸收，或本已包括於投標總價之中，是以系爭之總價未變動， 而勞工安全及衛生管理費，依工程標單第貳及第４點所載，其費率各為總價之 百分之零點四及百分之十；總價既未變動，該兩項費用自亦無增加之理。七、匯率損失；依台北市兒童育樂中心施工說明書總則第三十六條約定，系爭合約一 經簽訂，將來無論匯兌之漲落，對於系爭標單詳細表所定各項單價，雙方均不得 藉詞要求增減。準此，合約雙方均可能不同情況下，各自冒有匯率損失之風險或 遇有匯率獲益之機會，彼此地位平等。
參、證據：提出下列證據，並聲請傳喚證人廖慶彰、陳重有：本訴部分：
原證一、北市兒童育樂中心工程合約。
原證二、北市兒童育樂中心摩天輪暨峽谷列車遊樂設施工程基條件說明。原證三、奇妙摩天輪資料。
原證四、義大利Ｍoser Ｒides S.R.L一九九七年七月二十一日函。原證五、北市兒童育樂中心八十七年七月十五日致被告函。原證六、北市兒童育樂中心八十七年八月二十一日正式驗收紀錄。原證七、北市兒童育樂中心八十七年八月三十一日致被告函。原證八、北市兒童育樂中心八十七年九月十九日工程正式驗收紀錄。原證九、營繕工程結算驗收證明書。
原證十、北市兒童育樂中心八十七年十一月三日致被告函。原證十一、北市兒童育樂中心八十七年十一月二日致被告函。原證十二、北市兒童育樂中心八十七年十一月五日致被告函。原證十三、北市兒童育樂中心八十八年十月五日遊樂世界摩天輪保固案辦理現場會勘會議紀錄函。
原證十三之一、被告與科富企業有限公司所簽之切結書。原證十四、北市兒童育樂中心八十七年十二月二日致被告函。原證十五、北市兒童育樂中心八十八年一月二十七日致被告函。
原證十六、北市兒童育樂中心摩天輪設備故障及維修紀錄。原證十七、北市兒童育樂中心摩天輪設備故障及維修紀錄。原證十七之一、被告八十八年三月三日致科富企業有限公司函。原證十八、北市兒童育樂中心八十八年三月二十六日致被告函。原證十九、北市兒童育樂中心八十八年三月六日致被告函。原證二十、北市兒童育樂中心八十八年三月十一日致被告函。原證二十一、北市兒童育樂中心八十八年四月十二日致被告函。原證二十二、八十八年四月二日致被告函。
原證二十三、北市兒童育樂中心八十八年五月二十四日致被告函。原證二十四、八十八年五月二十一日系爭工程摩天輪保固會勘紀錄。原證二十五、北市兒童育樂中心摩天輪設備故障及維修紀錄。原證二十六、北市兒童育樂中心八十八年七月一日會勘紀錄。原證二十七、北市兒童育樂中心八十八年七月二十一日致被告函。原證二十八、北市兒童育樂中心摩天輪設備故障及維修紀錄。原證二十九、北市兒童育樂中心八十八年八月六日致被告函。原證三十、北市兒童育樂中心摩天輪設備故障及維修紀錄。原證三十一、北市兒童育樂中心摩天輪設備故障及維修紀錄。原證三十二、北市兒童育樂中心摩天輪設備故障及維修紀錄。原證三十三、北市兒童育樂中心摩天輪設備故障及維修紀錄。原證三十四、北市兒童育樂中心摩天輪設備故障及維修紀錄。原證三十五、北市兒童育樂中心摩天輪設備故障及維修紀錄。原證三十六、北市兒童育樂中心摩天輪設備故障及維修紀錄。原證三十七、北市兒童育樂中心摩天輪設備故障及維修紀錄。原證三十八、北市兒童育樂中心八十八年八月二十四日致被告函。原證三十九、被告八十八年八月三十一日致被告函。原證四十、被告八十八年十二月四日致被告函。原證四十一、被告八十八年十二月十六日致被告函。原證四十二、北市兒童育樂中心摩天輪設備故障及維修紀錄。原證四十三、台北機械公會八十九年二月一日致原告函。原證四十四、被告八十八年五月三十一日致原告函。原證四十五、被告八十八年五月三十一日致義商函。原證四十六、義商一九九九年六月三日致被告函暨中譯。原證四十七、財團法人中華顧問工程公司八十九年四月二十七日致原告函。原證四十八、被告八十八年元月備忘錄。
原證四十九、被告八十八年一月二十五日致原告函。原證五十、被告八十八年三月十一日致原告函。原證五十一、被告八十八年五月三十一日致原告函。原證五十二、原告八十六年十月十四日致被告函。原證五十三、被告八十六年十月二十二日致原告函。原證五十四、原告八十七年度摩天輪暨峽谷列車遊樂設施工程協調會議紀錄。
原證五十五、被告八十六年十月十七日致科富公司存證信函。原證五十六、被告八十六年十月二十日致科富公司存證信函。原證五十七、科富公司律師蔡文生八十六年十月二十二日致被告存證信函。原證五十八、被告八十八年一月二十五日函送與原告之摩天輪暨峽谷列車遊樂設施工程摩天輪設備抖動事宜處理過程報告書。
原證五十九、、被告八十八年四月十四日致致平連國際有限公司台北郵局一一二支局存證信函。
原證六十、被告八十八年七月三十一日致原告函。原證六十一、被告八十八年十月一日致原告函。原證六十二、摩天輪外觀照片。
原證六十二之一、摩天輪座廂支撐臂連接組裝繪圖。原證六十二之二、推臂軸承加油點繪圖。
原證六十三、被告於八十八年二月二十五日送交原告之摩天輪技術檢查報告。原證六十四、被告隨右揭報告送交原告之該報告中譯本。原證六十五、原告之摩天輪設備故障及維修紀錄。原證六十五之一、原告八十八年一月份摩天輪設備每日試開使用檢視紀錄表。原證六十五之二、原告八十八年二月份摩天輪設備每日試開使用檢視紀錄表。原證六十六、平成國際限公司八十九年二月二十九日致原告職員黃先生函。原證六十六之一、原告八十九年二月二十四日傳真與平成國際有限公司之摩天輪現有故障情形。
原證六十七、平連國際有限公司八十九年三月二十二日致原告函。原證六十七之一、原告八十九年三月三日傳真平連國際有限公司之摩天輪設備依指示調整測試後之抖動情形。
原證六十八、原告八十九年一月十四日致被告函。原證六十八之一、摩天輪設備工程保固協調會議記錄。原證六十九、摩天輪設備運轉測試紀錄。
原證七十、工程標單第一頁。
原證七十一、工程標單第三頁。
證人：廖慶章、陳重有
反訴部分：
證據一、最高法院七十年台抗字第五二二號裁定要旨。證據二、台北市立兒童育樂中心工程合約。
證據三、反訴被告八十七年二月二十三日致反訴原告函。證據四、台北市政府所屬機關營繕工程施工驗收作業程序。證據五、台北市立兒童育樂中心補充投標須知。證據六、單價分析表。
證據七、台北市立兒童育樂中心工程竣工報價表。證據八、反訴原告八十七年八月十一日致反訴被告函。證據八之一、反訴被告八十七年九月五日致台北市政府教育局函。證據八之二、台北市政府教育局八十七年九月五日致反訴被告函。
證據九、台北市立兒童育樂中心摩天輪暨峽谷列車遊樂設施工程基本條件說明。證據十、工程標單。
證據十一、台北市立兒童育樂中心施工說明書總則。證據十二、反訴原告八十七年一月十二日致反訴被告函。乙、被告方面：
壹、聲明：
Ａ 本訴部分：
一、請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。Ｂ 反訴部分：
一、反訴被告應給付反訴原告新台幣（下同）四百四十一萬八千二百零五元及自反訴 起訴日起至法償日止，按年利率百分之五計算之利息。二、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
Ａ 本訴部份：
一、本件原告自始既主張承攬法律關係為訴訟標的，與所謂買賣關係不同，原告追加 訴訟，實有礙於被告之防禦及訴訟之終結，亦非基於同一事實為基礎，被告不予 同意，依民事訴訟法第二五五條之規定，應認其訴追加為不合法，亦無理由。二、有關系爭摩天輪及峽谷列車之保固期限延長為一年二個月；系爭工程保固期限自 八十七年九月二十日至八十八年九月十九日止，八十八年十月五日會勘會議記錄 係於保固期限之後召開並作成決議，且被告曾提出異議，對於延長測試保固期限 二個月，係指剎車系統而言。
三、原告否認系爭摩天輪TUV檢驗組裝後材料品質之真正，應就其事實負舉證責任。四、被告曾通知原告摩天輪義大利廠商索李尼及莫舍娛樂設備製造公司已改組，請考 慮變更同等品，以利工程品質保固及售後服務，原告僅表示將相關資料函送，至 保固乙節，仍堅持依合約規定辦理。
五、原告所舉之當機原因，若非屬耗材之問題，即為剎車片因磨損致剎車開距失調， 而產生當機之問題，絕非當機即是摩天輪有瑕疵；係爭摩天輪為一精密之電子機 械設施，所有運轉均賴電子控制，只要有一些微之異狀，該電腦即會停止運轉， 以控制其危險性。按原告所稱停開日期大抵如下四個時期１、八十八年一月二十 八日至八十八年二月十三日。２、八十八年五月二十二日至八十八年六月二十九 日。３、八十八年七月二十二日至八十八年七月三十一日。４、八十八年八月二 十一日至八十九年十月。摩天輪當機之原因，無非下列因素：(Ⅰ)電壓不夠或不 穩定 (Ⅱ)運轉過多熱度升高 (Ⅲ)載重不平衡或超重 (Ⅳ)剎車片磨損致剎車間 距錯誤 (Ⅴ)操作不熟練 (Ⅵ)保養機油不夠 (Ⅶ)電子設備在鐵皮屋內致散熱不 易等等，凡此種種，均非本訴被告保固責任之範圍。六、合約明文規定保固範圍：依系爭契約第二十二條規定；保固範圍應係由於工作不 良或材料不佳所致，由於原告平時即僱用維修保養之人員，用以對其中心內遊樂 設施之保養維護，則原告所提系爭工程之重大事故，皆非屬本工程保固範圍。七、義商公司派技師來台維修嗣傳真說明抖動原因是軸承內機油不足，檢修人員注入
七公升之潤滑油，並慎重忠告，保養維修人員必須要合格且有具專業人士。八、電子設備在鐵皮屋內散熱不易等情，並非被告設計與施工，倘原告仍堅持爭執， 應提出該設計施工之合約、計價單、付款發票及送審資料等以資證明，究屬何家 廠商承作施工。系爭鐵皮屋施工完成，被告公司代理人曾多次忠告建議並正式發 函，請原告於摩天輪機房內按裝冷氣，以防夏季炎熱，電子零件受損。九、系爭摩天輪經原告驗收合格完畢後，前七個月營運正常，無任何重大事故發生， 無原告所稱動力不足；原告主張被告未將義商之型錄作為標單之附件交付原告審 查，惟所謂型錄僅為廠商促銷之宣傳，原告所須要之動力以開標前交付投標廠商 資料文件所載之３０K。
十、倘若原告可向被告主張保固責任；由祥岡貿易有限公司於八十九年八月十三日傳 真之估價檢修報價一百四十一萬三千六百元，已超出被告原已交付原告之保固金 八十七萬三千二百元，被告尚應給付原告不足之數五十四萬零四百元為其追加論 據，惟兩造既於八十九年一月七日開會協調，理應即刻估價，豈料原告遲於八十 九年八月十三日始提出檢修報價，其間延遲七個月之久，以致檢修經費顯有增加 ，原告請求追加，自無理由。
十一、保固金八十七萬三千二百元整，原告尚未返還，保固期間被告已負保固之責， 其保養不良不應歸責於被告，故上項保固金應退還本訴被告公司。十二、摩天輪保固期於八十八年九月十九日止，於八十九年一月七日協議，保固期已 過三個半月，原告此時同意自行維修，其算至八十九年十月止，顯不合理。原 告將MOSER公司技師來台維修日及更換剎車片期間亦算為損害日，亦不合理。Ｂ 反訴部份：
一、最高法院七十年度台抗字第五二二號裁定，僅係對個案之闡示，非可供依循之判 例，自無拘束力；反訴原告對系爭摩天輪工程停機事故提起本訴，然反訴原告對 上開工程增作部分提起反訴，應屬同種之訴訟程序。按工程合約第六條規定，兩 造約定固為總價承攬之契約，惟此乃謂在原工程合約項下，若工程材料有漲跌， 不影響原訂之合約單價金額而已，若超乎原合約之範圍，而有必須增作或減作之 項目，自須以實際施作之數量計價，況且少作部分不鏽鋼二樘，業主結算時即已 減帳處理，追加部分當然可依合約第六條變更設計追加，首予敘明。二、本件工程超出合約部分，反訴原告依合約第六條，請業主辦理變更設計，其均置 之未理。
三、承前所述，而訴原告於前揭工程期間，增作非原合約所訂之項目，該款項反訴原 告自得向反訴被告請求給付。
（一）摩天輪工程部分：
１、土質改良；原告承攬被告摩天輪工程部分，因工地地質太軟，基礎部分必須另打 直徑一公尺以上之基樁六支或以改良土質方式改善，嗣選擇以改良土質方式處理 ，此不在原總價承包之範圍內。
２、乘坐吊籠ＲＣ平台；原合約為金屬平台，後為安全計，更改為ＲＣ平台。３、土木、電機技師審查費用；原合約並無包含此技師之審查費用。４、避雷針設備；原合約訂購之設備未包含此設備之費用。避雷針設備僅在工程合約 之「基本條件說明」規定摩天輪主要規格（配件）應包括：彩飾燈具、彩繪、避
雷針、安全護桿、安全帶及塗裝等，上開配件義大利MOSER公司皆已包含在摩天 輪設備費用內，惟獨避雷針義商來台表示不附帶避雷針，但「基本條件說明」既 有約定，況且反訴原告業已安裝定位，即得向反訴被告請求。（二） 峽谷列車工程部分：
１、原參考之設計圖月台寬為3200mm，為配合原設備製造廠之列車規格、控制室操作 之方便性及乘客安全性，經由工程協調會議檢討，同意加寬約800mm。２、不鏽鋼氟碳烤漆扶手：增作廿三公尺。
３、上開增加之工程款項臚列於下
（１）摩天輪更新工程部分：二三０萬七八０二元。(土質改良：一五九萬零一五四 元、乘坐吊籠ＲＣ平台：廿七萬七三一九元、土木電機技師審查費用：廿五萬 元、避雷針設備：卅五萬六六一九元，上述費用總和再扣除乘坐吊籠金屬平台 費用，即二四七萬四０九二元減去十六萬六二九０元等於二三０萬七八０二元 。)
（２）峽谷列車更新工程部分：廿七萬六八六七元。(月台結構工程：十九萬六六六 六元、不鏽鋼氟碳烤漆扶手：八萬零二０一元、勞工安全及衛生管理費：一萬 零三三九元即（(１)＋ (２)）X 0.4% =0000000 X 0.004 = 10339元，依合約 比例增加，減帳部份，反訴被告已依比例減帳。)（三）稅什費：依營造界之承攬習慣5%之雜費暨5%之稅金，應收取10%之稅什費（( １)＋ (２)）X 10% = 258467元，依合約比例增加，減帳部份，反訴被告已依 比例減帳。
四、原告與被告訂約並向國外廠商購買進口材料時，台幣與美金之匯率為28:1，台幣 與馬克匯率為18:1，俟得標後台幣大幅貶值，非原告事先所能預想，致原告虧損 約三百一十二萬九千四百六十一元。按民事訴訟法第三九七條規定，將此非可歸 責於雙方當事人之損失，分攤於雙方當事人，則被告應給付原告因匯率之損失各 為二分之一即一百五十六萬四千七百三十元（即0000000÷2 = 0000000.5）。五、按系爭工程於公告領標迄投標期間僅僅一個月，投標前固無法評估地質，遂於八 十六年六月廿七日兩造簽訂工程合約之前，反訴被告沒有時間讓反訴原告鑽探地 質。況反訴原告於八十七年二月十八日函知反訴被告，系爭工程地質鬆軟，經義 商MOSER公司評估必須打一公尺以上直徑基樁六支或以改良土質方法處理，並請 增加工程款二五０萬至三００萬元，延長工期九十天，益徵反訴原告為系爭工程 安全及避免工期逾限，已採必要措施，反訴被告之抗辯，難謂有理。六、土木、電機技師審查費二十五萬元，系爭合約單價分析表摩天輪及峽谷列車均列 有「國內技師在台簽證及檢驗試車費用」，基此，摩天輪土木、電機技師理應列 支審查費，且係反訴被告之要求，又反訴原告已施作完工，其費用二十五萬元亦 已給付全聯結構土木技師事務所及星電電械技師事務所，則反訴原告自得向反訴 被告請求。
七、勞工安全衛生管理費，本項管理費用係合約常規，依工程款多寡而增減之，惟依 據反訴被告提出之營繕工程明細表反訴原告之請求，為有理由。參、證據：
本訴部分：
被證一、本工程驗收證明及結算表。
被證二、被告八七字第一一二五號函。
被證三、被告八六字函。
被證四、被告八八字第四三○號函。
被證五、摩天輪技術檢驗報告。
被證六、台北市立兒童育樂中心摩天輪暨峽谷列車遊樂設施維修紀錄。被證七、平連國際有限公傳真。
被證八、被告公司函文。
被證九、八十八年七月三十一日被告公司函文。被證十、被告與MOSER公司訂約馬力規格要求五○KW動力。被證十一、兩造簽約馬力規格三十KW。
被證十二、ＴＵＶ檢驗合格證書。
被證十三、３０ＫＷ合約。
被證十四、八八年六月十六日致ＭＯＳＥＲ公司信函。被證十五、保養維修人員證明單。
被證十六、ＭＯＳＥＲ公司傳真函
被證十七、、被告八十八年一月五日翎字第一○○五號及八十八年十月十三日翎字第一○一三號函。
被證十八、原告法定代理人八十八年十二月十日批准之便簽。被證十九、被告八十八年四月三十日翎字第○四三○號函。被證二十、義商來台維修日報表。
被證二十一、八十七年十一月二十五日科富企業有限公司切結書。反訴部分：
證據一、工程合約書
證據二、增作項目彙總表。
證據三、台北市立兒童育樂中心函。
證據四、中華顧問工程公可備忘錄。
證據五、匯差損失計算表。
證據六、申請調不成立證明書竹
證據七、八十七年二月十八日翎（八七）字第０２１８－１函。證據八、單價分析表。
證據九、土木、電機技師審查費用分析表及收據。證據十、營造工程結明細表。
理 由
甲、本訴部分：
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實相同者，或 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一 項第二款、第七款定有明文。原告原基於保固契約而為請求，嗣基於買賣解契、 承攬契約、摩天輪設備工程保固協調會議結論，追加備位之訴，不論基於保固契
約、買賣契約或承攬契約，其原因事實均牽涉兩造所簽訂之摩天輪暨峽谷列車遊 樂設施工程合約，其基礎事實相同，而依據摩天輪設備工程保固協調會議結論， 所追加之第三備位之訴，係利用起訴時所引用之訴訟資料，無須另提供訴訟資料 ，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，原告追加備位之訴，自應予准許，合先說明 。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：經原告公開招標，由被告得標，兩造簽訂有摩天輪暨峽谷列車遊 樂設施工程合約（下稱系爭工程合約），系爭工程合約之契約性質屬承攬、買賣 、保固契約之「類型結合契約」，依據合約之約定，被告應自工程全部竣工正式 驗收合格之翌日起，負保固責任，系爭工程於八十七年六月二日完工，同年月三 十日辦理初驗，於同年九月十九日驗收完成，但因正式投入營運後，即出現瑕疵 不斷，經兩造同意延長保固期限二個月，使摩天輪暨峽谷列車之保固期限自八十 七年九月二十日起至八十八年十一月十九日止。但被告於保固期間卻未善盡保固 責任，而為不完全之給付，致原告受有修補所需費用及營運損失之損害。被告則 以：系爭工程合約應僅係一單純之承攬契約，因摩天輪義大利廠商索李尼及莫舍 娛樂設備製造公司已改組，被告曾請原告考慮變更同等品，以利工程品質保固及 售後服務，但原告堅持依合約規定辦理。延長測試期限，被告同意延長保固期限 二個月，僅只煞車系統而言。關於摩天輪之馬力，兩造所約定之合約規格係３０ ｋｗ，被告所提供者係３２ｋｗ，尚較合約約定為高，原告所舉之當機原因，若 非屬耗材之問題，即為剎車片因磨損致剎車開距失調，而產生當機之問題，當機
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