臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度重訴字第三六○號
原 告 丁○○
庚○○
戊○○
己○○
共 同
訴訟代理人 巨克安律師
廖大鵬律師
被 告 甲○○ 住
丙○○ 住
乙○○ 住
右二人共同
訴訟代理人 許朝財律師
蔡惠琇律師
右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文
確認被告丙○○、乙○○對於被告甲○○如附表所示本票債權不存在。被告丙○○、乙○○應將就坐落桃園縣蘆竹鄉○○段一八四地號土地所有權全部，桃園縣蘆竹地政事務所民國八十八年蘆資字第二四七０一０號收件，民國八十八年八月九日登記最高限額新台幣陸仟萬元之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：如主文所示。
二、後位聲明：（一）請求撤銷被告丙○○、乙○○對被告甲○○於民國八十八 年八月九日就桃園縣蘆竹鄉○○段一八四地號土地所設定蘆資字第二七四○ 一○最高限額抵押權登記如附表編號二之抵押債權新台幣（下同）一千七百 萬元。（二）被告丙○○、乙○○應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。 貳、陳述：
一、緣原告與被告甲○○（原名：李建億）及訴外人邱垂境等共二十人共同合夥 出資購買坐落於桃園縣蘆竹鄉○○段第一八二、一八三、一八四、一八四之 七、一八四之八、一八六、一八六之二地號等七筆土地，面積共計三萬三千 六百九十一公頃，此有民國八十年一月三日共同投資購地契約書可稽。按上 開契約書第二條規定：「前開土地立書人等均同意暫以李建億名義登記所有 權，唯李建億須將土地所有權狀、印鑑証明書及有關移轉所需文件交付彭添 榮或土地代書保管，非經所有立約人同意，不得『私竹目』（顯為『私自』 之誤繕）取回或抵押處分。」。未料被告甲○○未經合夥人之同意，竟擅自 假藉遺失，重新聲請權狀，再於八十八年八月九日將上開第一八四地號土地 （下稱：系爭土地）設定最高限額六千萬元之抵押權登記予全無實際債權之
被告丙○○、乙○○（債權範圍各為二分之一），被告甲○○無權處分不動 產，顯已違背上開契約之約定。
二、次查，嗣後被告甲○○對外舉債無力償還債務，以致該筆土地遭債權人聲請 強制執行，經台灣桃園地方法院民事執行處通知各債權人參與分配，被告丙 ○○、乙○○提出甲○○分別於八十八年八月九日及八十九年五月九日所簽 發之本票二紙，票據號碼為ＣＨ二六九四六一、ＣＨ二六九四六二，票面金 額分別為五千萬元及一千萬元，向鈞院聲明參與分配，並稱：債權人丙○○ 、乙○○之抵押權債權本金新台幣六千萬元。利息為：本金五千萬元部分自 民國八十八年八月九日起，餘本金一千萬元部分自八十九年五月九日起，均 至清償日止按週年利率百分之五計算之利息云云。惟查以被告丙○○、乙○ ○之經濟能力，實無六千萬元之資力，可供借貸與被告甲○○，且按民間一 般抵押借貸習慣而言，最高限額抵押權之債權人至多貸與債務人最高限額之 六、七成，使其所約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金在不超過 最高限額之範圍內為抵押權效力所及，然本案被告丙○○、乙○○卻依最高 限額之上限足額借款六千萬元與被告甲○○，該借款之利息、遲延利息及違 約金已超過最高限額為抵押權效力所不及，實有違一般經驗法則。由此證明 被告間並無存在借款之事實。為節省審理時間及雙方當事人往返之勞費，俾 使本案能儘速獲得正確判決，原告依民事訴訟法第三百四十二條規定，請鈞 院命被告丙○○及乙○○提出其八十八年八月間之資力證明及前述借款資金 往來之相關資料，以證明被告丙○○、乙○○上述六千萬元之債權是否確實 存在。
三、另被告丙○○、乙○○提出甲○○所簽發之上開本票，其票據號碼係為連號 ，惟其發票日期竟間隔九個月之久，實與常理有違，故上開本票顯然係被告 丙○○、乙○○於受通知參與分配時，與被告甲○○通謀虛偽製作不實之債 權證明，以利渠等參與分配。按民法第八十七條第一項本文規定：「表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，準此，被告甲○ ○與被告丙○○、乙○○通謀虛偽所為票據及抵押行為為無效之法律行為， 該票據及抵押債權顯不存在，實無疑義，被告間該項抵押權應不存在，所為 抵押權登記應予塗銷。退萬步言，縱被告間無通謀虛偽意思表示，惟被告甲 ○○之前為被告丙○○、乙○○無償設定抵押權之行為，業已具備民法第二 百四十四條第一項詐害債權之要件，應依原告之聲請予以撤銷之，原告為此 追加後位聲明，而按民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款：「請求之基 礎事實同一者。」，追加毋庸得被告之同意，又同條第二項：「被告於訴之 變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，原 告追加後位聲明，其與先位聲明基礎事實同一，被告亦無異議，自屬合法。 四、被告丙○○、乙○○雖辯稱：甲○○因購買土地事由而向林木連借得三千三 百萬元資金週轉云云，並提出甲○○與劉興文、徐友妹間不動產買賣契約書 （即中壢市○○段四一七之一、四一七之二地號土地）為佐證。惟查： （一）甲○○與林木連確實合夥在中壢市○○段四一七之三至六、四一八、四一 八之二○、四一八之二九至三四地號土地上興建住宅，因劉興文、徐友妹
土地與上揭土地相連，故由甲○○出具名義向劉興文、徐友妹購買土地， 以擴大興建住宅之範圍。按此，甲○○並非為其個人而向劉興文、徐友妹 購買土地，而係為合夥人購買土地，自無甲○○向林木連借錢購買土地乙 事。然被告訴訟代理人以該土地係甲○○個人向劉興文、徐友妹所購買與 合夥關係無關置辯，惟查甲○○係為全體合夥人向劉興文、徐友妹購買土 地，此除劉興銓於九十一年七月八日審理時證稱甲○○向渠等購買土地係 與上開地號土地合併興建住宅可資證明外，另從原告所提出中壢市○○段 五九六建號建物登記謄本內「其他登記事項」權狀註記事項之記載，亦可 知甲○○與林木連等人合夥興建住宅之基地範圍包括劉興文、徐友妹所賣 出之中壢市○○段四一七之一、四一七之二地號兩筆土地，足證甲○○並 非基於個人事由而向劉興文、徐友妹購買土地。職是，被告訴訟代理人辯 稱甲○○向劉興文、徐友妹購買土地與合夥關係並無關連，顯與事實不符 。又林木連與甲○○之合夥關係，亦可由上開土地上建物係陽財森建設股 份有限公司（以下稱：陽財森公司）負責興建，林木連則為該建築基地共 有人之一，甚且被告乙○○取得合夥興建之中壢市○○段五九六建號建物 ，顯見林木連與陽財森公司間有合夥關係存在，否則陽財森公司興建住宅 基地範圍何以涵蓋林木連所有土地；又甲○○係陽財森公司之實際負責人 ，該公司股東李長恆、李金清、李財良、李維容分別係甲○○之兄長及子 女，可知陽財森公司確實為甲○○所負責經營。準此，林木連係與甲○○ 所經營陽財森公司合夥興建住宅，甲○○係為合夥團體興建住宅之用，而 以個人名義向劉興文、徐友妹購買土地，絕非其個人欲購買土地而向林木 連借貸資金。
（二）另劉興文、徐友妹所有之土地係移轉登記予謝東儒而非被告甲○○名義， 又謝東儒亦為林木連之合夥人，此亦可從上開住宅之基地為被告乙○○與 謝東儒等人所共有可證。綜上，林木連縱有匯款予劉興文、徐友妹，亦僅 係其個人之投資款項，絕非被告丙○○、乙○○所稱借給被告甲○○購買 土地之款項云云。又被告丙○○、乙○○辯稱甲○○購買土地需有三千三 百萬元資金週轉云云。惟劉興文、徐友妹與被告甲○○及林木連間土地買 賣價金僅有一千五百七十四萬元，二者相差一千七百二十六萬元，按一般 鉅額借款情形下，貸與人為確保債權，必定要求知悉借款之流向及用途， 但未見被告等就前述一千七百二十六萬元之差額款項予以說明。且林木連 於八十八年八月二十五日開立票面金額各六百萬元之支票二紙係交給謝長 裴、楊享錤，無法證明該票款係被告甲○○之借款。 （三）原告所提證物五中壢市○○段五九六建號之建物登記謄本內記載：「其他 登記事項：使用執照字號：八九年桃縣工建使字第○八○四號（權狀註記 事項）：五權段四一七之一至四一七之六，四一八，四一八之一三，四一 八之二○，四一八之二九至四一八之三四等」。可知劉興文及徐友妹原所 有之五權段四一七之一、四一七之二土地係與五權段四一七之三等多筆土 地合併興建住宅，已經證人劉興銓於九十一年七月八日本案審理證述甚明 。且林木連、乙○○對上開部分土地具有應有部分（林木連部分有同段四
一八、四一八之一三、四一八之二九至四一八之三四，乙○○部分則有四 一八之一三、四一八之二○、四一八之二九），顯見林木連係與被告李讚 生合夥購買上開土地興建住宅，故由甲○○具名向劉興文、徐友妹購買中 壢市○○段四一七之一、四一七之二地號土地，職是被告丙○○、乙○○ 辯稱係林木連借款予甲○○購買劉興文、徐友妹所有土地，是與事實不符 ，如被告丙○○、乙○○執意否認上開合夥關係之存在，則請被告丙○○ 、乙○○提出乙○○如何取得中壢市○○段五九六建號建物，有何付款之 證明。
（四）證人徐友妹於九十一年七月八日審理證稱時：「（問：和甲○○簽訂買賣 契約時有誰在場？）我在場，我先生（劉興銓），我阿伯（劉興文）還有 代書在場，第二次簽約的時後林代表有來，第一次簽約是八十八年四月份 ，那次有簽成契約，但是不曉得為什麼又叫我們簽訂第二次。」，復按被 告丙○○、乙○○所提出之不動產買賣契約書，其簽約日期為八十八年五 月二十日，可知證人徐友妹所稱第二次簽約應指該不動產買賣契約書（第 一次簽約是八十八年四月間），且林木連為前任國大代表，足見證人所稱 林代表係指林木連，如林木連與甲○○間無合夥關係存在，林木連何須至 簽約現場關心他人間之買賣土地事宜，且劉興文、徐友妹又將上開買賣之 土地移轉登記與謝東儒名下，而非移轉於甲○○，又謝東儒亦係合夥人之 一（其亦持有五權段四一八之一三、四一八之二○、四一八之二九及同段 五九四建號建物），足見甲○○僅係出具其個人名義為合夥買下劉興文、 徐友妹之土地。
五、另被告雖辯稱：至八十九年五月九日因利息已累計六百七十五萬元未清償， 故開立一千萬元之本票作為利息之擔保，至於甲○○所簽發之二紙本票連號 ，係因該本本票簿為林木連所有，而且林木連甚少使用，始造成甲○○開立 之二紙本票連號云云。惟查被告丙○○、乙○○於上開強制執行事件聲明參 與分配時係稱：債權人丙○○、乙○○之抵押權債權本金六千萬元，利息為 本金五千萬元部分自八十八年八月九日起，餘本金一千萬元部分自八十九年 五月九日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。顯見被告 等就本金債權之金額，有五千萬元及六千萬元二種不同說法，且利率亦有年 息十八分及五分之不同計算方式。另前述借款至八十九年五月九日利息累計 六百七十五萬元，被告甲○○為何開立一千萬元（其間尚有三百二十五萬元 之差額）之本票供擔保。又前述借款之利息如為年息十八分，即每月應繳納 七十五萬元之利息，然本件系爭土地既可供擔保向銀行借貸，其年息約七、 八分，被告甲○○捨較低放款利率不予借貸，而向林木連借貸高額利率之款 項，實與常理不符。
六、經查上開二紙本票係連號，但發票日期則相距九個月之久，且竟均由被告甲 ○○以蓋手印方式為之，此與被告甲○○簽立票據係簽名蓋章方式不同，顯 然係被告等於同一時間共同串謀所製作不實債權證明，否則斷無相隔九個月 之久竟開立連號之本票且又均蓋手印之可能。另被告丙○○、乙○○提出被 告甲○○於八十八年七月二十四日所開立支票、本票，證明債權存在，惟同
一時間，被告甲○○何需以開立不同種類之票據，向林木連借款，請鈞長命 被告丙○○、乙○○提出前述一千七百萬元借款資金來源以實其說。再查， 被告丙○○、乙○○曾辯稱：八十八年七月二十四日甲○○已積欠林木連一 千七百萬元，且已發生退票情事，甲○○因購買土地等事由仍需資金週轉並 提出系爭土地作為擔保，林木連評估該筆土地之價值足以擔保其債權，故再 借甲○○三千三百萬元，甲○○共積欠林木連五千萬元並以被告丙○○及乙 ○○之名義設定最高限額六千萬元之抵押權云云，準此，被告丙○○、乙○ ○僅係其父林木連之人頭，渠等與被告甲○○間並無任何債權債務關係存在 ，惟被告丙○○、乙○○嗣於九十年十一月五日審理時方主張自其父林木連 手中取得對甲○○之債權等語，然被告丙○○、乙○○早於九十年一月二十 日向鈞院聲明參與分配並行使第二順位抵押權（此時被告丙○○、乙○○與 被告甲○○間業已發生清算之效果）。換言之，縱被告丙○○、乙○○與被 告甲○○間抵押權為真，惟渠等間之債權債務關係發生（即九十年十一月五 日始主張債權讓與）於抵押權行使（即同年一月二十日）之後，該債權債務 關係自不在其抵押權擔保範圍內。又被告前後答辯，顯有不一，且按遺產及 贈與稅法之相關規定，林木連如將對甲○○之債權無償讓與被告丙○○、乙 ○○二人時，則應有繳納贈與稅之證明，請鈞長命被告提出前述納稅單據以 證其說。
七、查被告丙○○、乙○○提出面額七百萬元本票乙紙（票號○七九六三○）、 面額一千萬元支票乙紙（票號0000000）、支付劉興文票款一千零七 十四萬元（票號0000000）、面額六百萬元支票二紙（票號0000 000、0000000）、建全公司轉帳一千零二十六萬元至甲○○活期 存款存摺內，被告丙○○、乙○○欲以上開資料證明甲○○共積欠林木連五 千萬元，惟上開資料實不足以證明甲○○確實積欠林木連前述款項，理由如 下：
（一）票據號碼0000000，面額六百萬元之支票，其背面記載之領款人係 楊享錤而非甲○○，顯見此為林木連與楊享錤間之資金往來，實不足以此 認定林木連有借款六百萬元予甲○○。票據號碼0000000，面額同 為六百萬元之支票，其背面所記載領款人係謝長裴而非甲○○（按帳號字 跡係謝長裴所填寫），此亦為林木連與謝長裴間之資金往來，與甲○○有 何干係，不足以證明林木連將此筆款項借給甲○○。 （二）被告丙○○、乙○○提出甲○○所有之新竹國際商業銀行活期存款存摺及 建全公司存摺，欲藉此證明林木連曾借款一千零二十六萬元予甲○○。惟 該項證物僅能證明建全公司曾轉帳上開金額予甲○○，實不足以證明李讚 生曾向林木連借得此筆款項。蓋建全公司與林木連係不同之權利主體，縱 甲○○積欠建全公司此筆款項，亦非等同於甲○○積欠林木連款項，且被 告丙○○、乙○○竟能取得甲○○個人之活期存款存摺，顯見渠等關係非 比尋常，被告丙○○、乙○○所提出甲○○簽立之票據，實有串謀虛偽製 作之可能性。
（三）查被告丙○○、乙○○所提出之被證二，即票據號碼○七九六三○之本票
與票據號碼0000000之支票，該兩票據之發票日期均為八十八年七 月二十四日，可知係同日所簽發，惟發票人於同日簽發票據，實無必要開 立不同種類之票據。
八、被告丙○○、乙○○另辯稱：基於票據行為之文義性及無因性，被告丙○○ 及乙○○自林木連處所取得之票據權利，更不受原因關係之影響，況依票據 法第十三條本文所明定「票據抗辯之限制」，票據債務人甲○○，亦不得以 自己與林木連間所存抗辯之事由，對抗持票人即丙○○與乙○○云云。惟按 票據法第十四條第二項規定：「無對價或以不相當對價取得票據者，不得享 受優於其前手之權利。」，本件被告丙○○、乙○○無償自其父林木連手中 取得系爭本票，依前述規定，當不得優於其前手林木連之權利，故被告等主 張「票據抗辯之限制」，顯不可採信，且渠等如主張有償取得，應由其負舉 證責任。
九、按民法第二百零七條第一項複利之規定：「利息不得滾入原本再生利息。」 ，惟查被告等稱系爭二紙本票，其中面額為一千萬元者，即為利息所簽發， 又觀諸被告丙○○、乙○○於參與分配時陳明：本金一千萬元部分自八十九 年五月九日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息云云。是被告等 將利息滾入原本再計利息，顯已違背上開複利禁止之規定，縱被告等有複利 之書面約定，仍須利息遲付逾一年後，經催告而不償還，始得將遲付之利息 滾入原本，然查被告甲○○最早借款部分（即八十八年七月二十四日所借一 千七百萬元），至簽發為支付利息之本票（即八十九年五月九日面額一千萬 元），其期間根本尚未逾一年，故被告之主張，顯已違背民法複利禁止之規 定。另被告丙○○、乙○○辯稱渠等係於受讓票款及借款債權時，同時獲得 甲○○之同意而設定抵押等語。惟查上開五千萬元部分，除其中一千七百萬 元係發生於抵押權登記前（即八十八年七月二十四日），其餘林木連與甲○ ○資金來往係發生於抵押權登記後（亦即系爭面額五千萬元本票之發票日期 ），在借款尚未借得前，甲○○即開立鉅額本票供擔保，實與常理有違，顯 見系爭本票確實係被告等虛偽製作不實債權證明。 參、證據：提出共同投資購地契約書影本一件、參與分配聲請狀影本一件、地籍圖 謄本乙件、土地登記謄本影本二件、原本四件、起訴書影本一件、建物登記謄 本二件、查詢資料四件、股東名簿影本一件為證，並聲請訊問證人劉興文、劉 興銓、徐友妹、李長恆、李冠良、李維容。
乙、被告乙○○、丙○○方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、按第三人主張表意人與相對人通謀而虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之 責，故原告等應對被告間之債權行為通謀而虛偽意思表示負舉證之責。 二、被告丙○○、乙○○之父林木連與被告甲○○屬同一國際獅子會之獅友，二 人交情甚篤，素有金錢之往來，至八十八年七月二十四日被告甲○○已積欠 林木連一千七百萬元，且已發生退票情事，甲○○因購買土地等事由仍需資 金週轉並提出系爭土地作為擔保，林木連評估該筆土地之價值足以擔保其債
權，故再借甲○○三千三百萬元，甲○○共欠林木連五千萬元，並以被告丙 ○○及乙○○之名義設定最高限額六千萬元之抵押權（詳甲○○欠款明細） 。又被告等係第二順位之抵押權人，因該筆土地已有第一順位抵押權登記， 且其價值顯高於甲○○欲借貸之金額及第一順位抵押權所擔保之債權（三千 六百萬元），故不疑有他，被告等絕無與甲○○串謀之可能。 三、甲○○向林木連借款之利息以月息百分之一點五計算，即每月七十五萬元， 至八十九年五月九日因利息已累計六百七十五萬元未清償，甲○○即開立一 千萬元之本票作為利息之擔保，至於甲○○所簽發之二紙本票連號，係因該 本本票簿為林木連所有，而且林木連甚少使用，始造成甲○○開立之二紙本 票連號。
四、原告主張依據民法第二百四十四條為請求部分，雖提出共同投資購地契約書 影本為證，惟被告等否認其真正，再契約書縱屬真正，原告等仍應提出己支 付投資金額及資金來源之證明，以證明其債權確屬存在。 五、原告等一再陳稱林木連與甲○○存在合夥關係，並提出證明林木連為該建築 基地共有人之一。惟依據該證據之記載，林木連係八十七年十一月二十五日 即已取得該土地之持分所有權，與甲○○、劉興文等間八十八年五月間之土 地買賣無關，況若林木連出資一千餘萬元，佔該筆土地買賣價金約三分之二 ，為何未登記為土地所有權人，而以他人名義登記？足見原告等所述實有意 混淆，不足採信。
六、原告所提「土地持分所有權認證切結書」應係臨訟制作。蓋另一被告甲○○ 係分二次取得系爭土地之所有權全部，第一次為七十九年十一月、另一次為 八十四年二月，而「土地持分所有權認證切結書」之日期卻為八十年元月三 日，顯係事後臨訟所制作，與事實不符；另原告所提之資金來源證明上並無 其本人之名義，不足證明原告本人確有交付甲○○合夥之資金。 七、證人羅時逢稱「．．．四一八之二九等土地大約在八十七年間（也就是在九 二一大地震前一年）買的．．．分配的方式，在買這兩塊土地以前就約定了 ．．．而且簽訂買賣契約的時間，和來跟我收錢的時間是隔了好幾個月．． ．但是就四一七之一、四一七之二的兩筆土地買賣的時候，我們四個人沒有 談論過，什麼時候買及多少價款我都不知道．．．」，足見合夥關係並不存 在，故無法證明林木連交付地主之金額係與甲○○合夥買土地之資金。 八、本件所爭者二，亦即抵押債權是否存在，以及最高限額抵押權之設定是否有 無效或得撤銷之原因，唯查：
（一）被告甲○○與被告丙○○、乙○○等二人之父林木連間，素有金錢往來， 本已積欠林木連一千七百萬元，並簽發本票及支票各乙紙，憑以付款，惟 上開票據均未兌現，其中之支票並有退票理由單可稽，可證甲○○與林木 連間金錢消費借貸關係非虛，嗣被告甲○○又因投資不動產須款恐急，再 向林木連借款三千三百萬元，總計借款達五千萬元，林木連即將上開債權 讓與被告丙○○及乙○○，而甲○○並同意以系爭土地設定抵押予丙○○ 及乙○○，作為前債及增貸金額之擔保，顯見甲○○已受通知而知悉債權 讓與情事，始約定抵押權人為丙○○及乙○○。據此，債權讓與既已生效
，被告丙○○及乙○○對甲○○即有借款債權存在，而為二人向民事執行 處聲明參與分配票款之原因關係，於法於理均無不符。 （二）被告丙○○、乙○○對於被告甲○○之債權，因被告乙○○、丙○○於聲 請參與分配時，並未區分票據關係與原因關係。而按其原因關係即借款部 分雖僅有五千萬元，但因借貸期日既久，加計利息亦為事理之常，故二紙 本票中之面額一千萬元者，即為支付利息所簽發，並預估債務不履行時， 諸如實行抵押權之費用等民法第八百六十一條所訂抵押權擔保範圍各債權 ，對價亦屬相當，實無虛偽造假情事。
（三）最高法院六十六年台上字第一０九七號判例：所謂最高限額之抵押契約， 係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已 發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。是於抵押權設定時， 並不一定抵押債權已現實發生。
參、證據：提出身分證影本二件、支票影本四件、退票理由單影本一件、本票三紙 、不動產買賣契約書影本一件、存摺（節本）影本三件、他項權利證書影本二 件、抵押權設定契約書影本一件、支票存根影本二件、土地登記謄本影本一件 為證。
丙、被告甲○○方面：
被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。 理 由
一、本件被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所 列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件原告提起本件訴訟，係主張：系爭票據號碼為ＣＨ二六九四六一、ＣＨ二六 九四六二，票面金額分別為五千萬元及一千萬元之本票係被告丙○○、乙○○受 本院民事執行處通知參與分配時，虛偽製作之不實債權證明，被告丙○○、乙○ ○與被告甲○○間並無上開債權債務關係，被告丙○○、乙○○與被告甲○○間 於八十八年八月九日就系爭土地所設定之最高限額抵押權亦係通謀虛偽所為之意 思表示，無效，是請求確認債權不存在並塗銷上開抵押權等語，被告丙○○、乙 ○○則以被告甲○○於八十八年七月二十四日欠其父林木連一千七百萬元未清償 ，又因購買土地等事再向林木連借貸三千三百萬元，合計五千萬元，由被告甲○ ○簽發上開面額五千萬元之本票，林木連則將上開債權讓與被告丙○○、乙○○ ，甲○○並同意以系爭土地設定上開抵押權為擔保，又上開面額一千萬元之本票 係被告甲○○簽發用作支付上開債務之利息者，均非虛偽云云作為抗辯。三、經查：
（一）關於三千三百萬元部分：
１、被告丙○○、乙○○主張被告甲○○於八十八年間向林木連借貸金錢買賣土地 乙事，為原告否認。被告丙○○、乙○○雖提出甲○○與訴外人劉興文、徐友 妹間就坐落桃園縣中壢市○○段四一七之一地號及同段四一七之二地號土地所 有權全部所定不動產買賣契約書為證，證人劉興銓於本院九十一年七月八日言 詞辯論期日到場作證時，雖先證稱：「‧‧‧簽訂契約時徐友妹、林木連也在 場，因為當初李建億的資金周轉有困難，所以向林木連調錢。」云云，惟嗣後
又證稱：不清楚甲○○與林木連間是合夥還是借貸關係等語；而證人羅時逢於 本院九十一年十月二十一日言詞辯論期日到場證稱：「（中壢市○○段四一七 之一、四一七之二土地為何登記在謝東儒名下？）原本我和李建億、林木連、 陳景生四個人約定買土地蓋房子‧‧‧，本來是四個人要共同出資，上開兩筆 土地過戶以後，才發現李建億沒有出資，我和謝東儒應該負擔四分之一，約五 百五十萬元左右，‧‧‧我們這邊出的錢含林木連出的錢加起來，剛好是買土 地的錢，所以我們判斷李建億沒有出資，‧‧‧」、「錢是謝東儒簽發支票， 由李建億到我這邊收的。」、「（買四一七地號土地的時候，有沒有談到如何 分土地？）分配的方式，在買這兩塊土地以前就已經約定了。」、「‧‧‧是 李建億拿著和徐友妹等人的買賣契約書以及林木連簽發的支票影本來向我們收 錢，‧‧‧」、「（買賣總金額多少錢？）大約是一千五百多萬元，我們出五 百多萬元，是包括仲介費等其他費用。」、「（買這兩筆土地‧‧‧幾個人合 夥‧‧‧？）我不清楚，我只是針對林木連，當初是李建億拿著買賣契約書和 林木連簽發的支票，‧‧‧是打著林木連的旗號來的，‧‧‧就是和林木連、 陳景生、李建億我們四人合夥，‧‧‧預定要蓋房子的土地就已經包括上開二 筆土地，‧‧‧。」等語，準上證據應可認定，雖上開不動產買賣契約係被告 甲○○以其名義與訴外人劉興文等人簽訂，但實際上是甲○○與訴外人羅時逢 、陳景生及林木連等人合夥購買並登記在訴外人謝東儒名下，林木連亦簽發面 額一千零七十四萬元之支票作為出資。是被告丙○○、乙○○一再否認林木連 合夥買受上開二筆土地，主張林木連簽發上開支票係被告甲○○向林木連借貸 ，用以購買上開土地云云，即非事實。
２、又被告丙○○、乙○○主張甲○○另分別向林木連借貸一千零二十六萬元、六 百萬元及六百萬元云云，並提出建全投資公司與被告甲○○在新竹國際商業銀 行之活期存款存摺及支票二紙為證。但查上開一千零二十六萬元係自建全投資 公司在新竹國際商業銀行之帳戶轉帳至被告甲○○在同銀行所設帳戶，尚不足 以認定是甲○○向林木連借貸上開金錢，且上開款項轉帳日期為八十八年九月 一日，而依建全投資公司之存摺記載內容以觀，係先於同日放入（存入）一千 二百萬元，再轉出（支）一千零二十六萬元至被告甲○○之帳戶，是如果上開 款項係林木連貸與被告甲○○者，則林木連儘可直接將款項匯入或自其本身之 帳戶轉帳至被告甲○○之帳戶，又何必採取上開迂迴方式，是被告丙○○、乙 ○○主張林木連貸與被告甲○○上開款項，亦非實在。又就由訴外人林木連簽 發票據號碼0000000、0000000，面額各為六百萬元之支票，被 告丙○○、乙○○雖提出支票存根做為上開支票係交付與甲○○之證據，但查 發票人簽發支票交付他人，其原因本有各種各樣，尚不足認是借貸而簽發，且 上開二支票最後分別由訴外人楊享錤及謝長斐提示，有支票影本在卷可稽，， 又參照林木連簽發前揭面額一千零七十四萬元之支票，雖係林木連與被告甲○ ○等人合夥購買土地而簽發，亦先交付與被告甲○○，是縱認林木連簽發上開 支票係經被告甲○○交付與楊享錤及謝長斐，亦不能認定林木連貸與上開金錢 與被告甲○○。
３、又甲○○簽發上開面額五千萬元本票之日期為八十八年八月九日，而依被告丙
○○、乙○○之主張，林木連係分別於同年月二十五日簽發面額各六百萬元支 票二紙，於二十六日簽發面額一千零七十四萬元支票一紙及九月一日轉帳一千 零二十六萬元至被告甲○○之帳戶云云，是在上開本票票載發票日前，林木連 根本未交付任何款項與被告甲○○，而甲○○卻即簽發交付上開五千萬元之本 票與林木連，即與常理有違。
４、被告丙○○、乙○○又主張上開面額五千萬元及一千萬元之本票，係甲○○為 結算前債（即一千七百萬元借款及票據債務）及增貸三千三百萬元而簽發上開 二紙本票，再由林木連將本票交付與被告丙○○、乙○○，並轉讓上開借款債 權及票據債權與其二人云云。但查如果在八十八年八月設定上開抵押權時，訴 外人林木連確實對於被告甲○○有上開五千萬元之借款債權及票款債權，並已 將該債權轉讓與被告丙○○、乙○○，則被告丙○○、乙○○即已為上開債權 之債權人，亦為該債權從屬權利（如利息債權）之權利人，是如果被告甲○○ 確實因未清償上開債務而在八十九年五月九日簽發該一千萬元之本票做為利息 之擔保時，則豈有簽發本票交付訴外人林木連，再由林木連轉讓與被告二人之 理？又被告丙○○、乙○○主張被告甲○○向林木連借款約定利息以月息百分 之一點五（換算為年息百分之十八）計算，上開一千萬元本票係因上開五千萬 元借款至八十九年五月九日之利息已達六百七十五萬元〔即（00000000×0.18 ）÷12×9＝0000000〕，而由被告甲○○簽發作為擔保之用云云，但查上開面 額五千萬元本票之發票日雖係八十八年八月九日，但依被告丙○○、乙○○之 主張，林木連實際上係分別於同年月二十五日、二十六日及同年九月一日才實 際交付金錢與被告甲○○，則何以該等借款之利息均自八十八年八月十日即開 始起算？另被告主張借款利息是按月息百分之一點五計算，但被告丙○○、乙 ○○向本院民事執行處聲明參與分配時卻主張按年息百分之五計算，利率差距 三點六倍，相差甚大，如果林木連與被告甲○○間確實有上開借貸及利息約定 之事實，則被告丙○○、乙○○在聲明參與分配時何以請求按年息百分之五計 算利息？
５、綜上，應認被告丙○○、乙○○主張訴外人林木連曾貸與被告甲○○三千三百 萬元乙節，應係虛偽，不實在。
（二）關於一千七百萬元部分：
１、關於被告丙○○、乙○○主張在設定上開抵押權前，被告甲○○已積欠林木連 一千七百萬元乙節，雖據其等提出被告甲○○簽發之面額七百萬元之本票及面 額一千萬元之支票各一紙為證。但原告主張上開票據係同一日簽發乙節，為被 告所不爭執，是則如果上開二支票是被告甲○○簽發用以清償對於林木連之借 款，何以使用不同之票據？
２、又上開借款金額為一千七百萬元，不可謂不鉅，而依該票據記載，票據係於八 十六年七月間簽發，距離付款日兩年，時間亦不可謂不長，而被告甲○○早在 八十四年二月即已取得本件一八四地號土地，如被告主張之借貸事實確實存在 ，豈有不要求甲○○提供擔保之理？
３、據上，應認被告就本部分之主張，亦非可採。（三）綜上，被告甲○○既無向訴外人林木連借貸五千萬元之事實，則被告丙○○、
乙○○主張被告甲○○因此簽發面額五千萬元及一千萬元之本票各一紙用以清 償本金及利息云云，即非事實，原告主張被告丙○○、乙○○對於被告甲○○ 無上開六千萬元之本票債權，上開面額各為五千萬元及一千萬元之本票二紙係 被告間通謀虛偽簽發而製作之不實債權證明，應可採信，又依被告丙○○、乙 ○○之主張，上開最高限額抵押權係為擔保上開五千萬元之借款及票款債權， 而上開借款及票款債權既屬虛偽，則上開抵押權設定登記亦係虛偽乙事，亦可 認定。是原告主張上開抵押權設定係本於被告通謀虛偽意思表示，應為無效等 語，應可採信。
四、從而，原告起訴請求確認被告丙○○、乙○○對於被告甲○○如附表所示本票債 權不存在，並代位甲○○請求被告丙○○、乙○○塗銷上開抵押權設定登記均為 有理由，應予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七 十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日 臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B法 官 林望民
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 十六 日~B書 記 官 陳玉芬