臺灣桃園地方法院刑事判決 九十一年度訴字第一七四九號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 丁○○
被 告 丙○○
共同指定
辯護人 本院公設辯護人戊○○
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一五六
七五號），本院判決如左：
主 文
丁○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，摻有海洛因之白粉壹袋淨重零點伍零公克（包裝重○‧二○公克）沒收銷燬之。其餘被訴部分均無罪。甲○○共同轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌月，摻有海洛因之白粉壹袋淨重零點伍零公克（包裝重○‧二○公克）沒收銷燬之。丙○○無罪。
事 實
一、丁○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國八十五年九月十三日判處 有期徒刑六月，於同年十一月十九日確定，甫於八十五年十二月二十七日易科罰 金執行完畢。甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院於八十三年一月二十 五日判處有期徒刑三年八月，上訴台灣高法院後，於八十三年四月二十七日判決 駁回上訴確定，於八十四年十一月十五日假釋，八十六年七月九日縮刑期滿執行 完畢，詎均不知悔改。丁○○、甲○○均明知海洛因係第一級毒品不得轉讓，丁 ○○基於轉讓第一級毒品之概括犯意，於九十年九月十一日晚上二十時許在桃園 縣桃園市○○路○段六十六號十樓之一住處，將摻有海洛因之香菸無償提供予甲 ○○施用一次，另甲○○因不詳年籍之成年友人來電索取海洛因止癮，甲○○本 人無海洛因，乃向丁○○告知上情，丁○○乃令甲○○自行裝填少許，甲○○與 丁○○共同基於轉讓海洛因之犯意聯絡，由甲○○以塑膠袋裝淨重○‧五○公克 （包裝重○‧二○公克）完妥後，於同日晚上二十二時三十分許欲拿下樓交付該 不詳年籍之成年友人時，在丁○○住處門口電梯前為警查獲而不遂，並扣得上開 淨重○‧五○公克之海洛因一包。
二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
一、右開事實，業據被告丁○○於本院審理中坦承施用毒品者來來去去都有等情不諱 ，被告甲○○則稱扣得之海洛因係丁○○所有，「荔枝」沒有吸毒，在警訊中說 要賣給「荔枝」是隨口說得云云。經查：
㈠關於被告丁○○無償轉讓摻有海洛因之香菸供被告甲○○施用之轉讓第一級毒 品犯行，業據被告丁○○坦承在卷，核與同案被告甲○○在警偵訊所述之情節 相符，雖被告甲○○在本院審理中關於被告丁○○免費提供海洛因施用之時間 曾經改稱是在被查獲前二、三月，惟本案於九十年九月十一日查獲迄本院審理
時已經一年六月左右，被告甲○○對被告丁○○何時轉讓海洛因之時間應以其 在警訊中所述之時間即九十年九月十一日晚間二十時與較為可採，從而，本件 事證明確，被告丁○○轉讓海洛因予甲○○之犯行堪以認定。 ㈡關於被告丁○○、甲○○共同轉讓第一級毒品予甲○○之不詳年籍成年友人未 遂部分：
⒈查被告丁○○在警訊及檢察官九十年十月十八日之訊問中均供稱：甲○○稱 綽號「荔枝」之朋友要止癮，伊乃叫甲○○自行裝填少許等語。而被告甲○ ○在警訊中則供稱：伊友人綽號「荔枝」知道伊在丁○○家中，所以請伊幫 忙向丁○○購買海洛因等語。被告丁○○、甲○○二人就當日甲○○確實另 有裝填一小包海洛因之事實其供述可稱一致，雖甲○○供稱係被告丁○○請 渠幫忙拿海洛因到樓下賣給「荔枝」云云，惟綽號「荔枝」之余遠龍到院證 稱渠個人並無施用毒品，但印象中甲○○曾經聯絡在縣議會附近碰面但爽約 等語在卷，而被告丁○○在警訊及九十年十月十八日檢察官偵訊中就被告甲 ○○確實有向其索取海洛因供朋友止癮一事，其供述始終一致，可見被告甲 ○○確實有向被告丁○○索取海洛因欲給予友人，而「荔枝」之綽號應係被 告甲○○遭警查獲當時確實有要將海洛因送到樓下與不詳年籍之成年友人， 為保護自己並維護該名友人，隨意以綽號「荔枝」向員警交差了事。 ⒉雖被告甲○○在九十年九月十二日警訊中先供稱：是丁○○要伊將價值二千 元之一小包海洛因拿到樓下給「荔枝」（實際上並非「荔枝」而係另有他人 ，詳下述），甲○○並稱若「荔枝」有給錢就收起來，如果沒給錢他們會自 己算然等語，惟「荔枝」係甲○○之朋友，與被告丁○○素無淵源，此為被 告丁○○、甲○○所是認，甲○○之朋友要購買毒品尚須透過甲○○，若果 確實丁○○係販賣海洛因，怎可能於陌生之購毒者未交付款項時先行交付海 洛因，事後再自行與該人聯絡，實在悖離常情。而員警訊問被告甲○○「荔 枝」如何與丁○○聯絡，被告甲○○竟供稱：「荔枝」與丁○○並不認識， 是「荔枝」要伊幫忙購買毒品，所以才想到向丁○○拿或轉給「荔枝」等語 ，此與被告丁○○在警偵訊中之供述情節相符，足見被告甲○○確實於九十 年九月十一日除在丁○○住處拿丁○○摻有海洛因之香菸施用外，另外向被 告丁○○索取海洛因供朋友施用，且因被告甲○○與丁○○二人關係良好， 被告丁○○乃同意無償提供些許海洛因供甲○○之朋友解癮。 ⒊被告甲○○於九十年九月十一日晚上二十二時三十分許在被告丁○○住處電 梯口為警查獲當時，其女友劉鳳梅仍在丁○○屋內，顯見被告甲○○本意係 短暫下樓交付海洛因予友人後再返回丁○○住處，若果被告甲○○於被查獲 當時已經準備返家，理當偕同女友劉鳳梅而非獨自成行。而自被告甲○○身 上所扣得之白粉一袋，經送驗結果有海洛因成分，淨重○‧五○公克（包裝 重○‧二○公克），亦有法務部調查局調科壹字第○八○○○四七九○號鑑 定通知書在卷可稽。
綜上所述，公訴人認被告、丁○○甲○○係販賣第一級毒品海洛因予「荔枝」 者即有誤會。從而，被告丁○○、甲○○共同轉讓第一級毒品未遂之犯行，亦 堪認定。
二、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、 第八條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪；被告甲○○所為，係犯毒品危 害防制條例第八條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪。公訴人認被告丁○ ○、甲○○轉讓第一級毒品未遂部分犯行係犯毒品危害防制條例第四條第五項、 第一項之販賣第一級毒品未遂罪，容有誤會，起訴法條尚有未洽，應予變更。被 告丁○○、甲○○轉讓毒品前後持有毒品之低度行為應為轉讓之高度行為吸收， 不另論罪。被告丁○○、甲○○就轉讓第一級毒品海洛因未遂犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○先後二次之轉讓第一級毒品既遂、未遂犯 行均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應 依刑法第五十六條規定，論以毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品 既遂一罪。被告丁○○、甲○○轉讓第一級毒品因為警查獲而未遂部分，應依刑 法第二十六條前段規定，減輕其刑。被告丁○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件 ，經本院於八十五年九月十三日判處有期徒刑六月，於同年十一月十九日確定， 甫於八十五年十二月二十七日易科罰金執行完畢，另被告甲○○前因違反肅清煙 毒條例等案件，經本院於八十三年一月二十五日判處有期徒刑三年八月，上訴台 灣高法院後，於八十三年四月二十七日判決駁回上訴確定，於八十六年七月九日 縮刑期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表二件在卷可稽，被告 丁○○、甲○○於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，甲○○應依法 加重其刑，丁○○應遞加重其刑。被告之刑有加重及減輕，應依法先加後減之。 爰分別審酌被告丁○○、甲○○之前科、素行、轉讓之次數、數量、犯罪所生危 害與犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。三、自被告甲○○身上所扣得之海洛因一袋，淨重○‧五○公克（包裝重○‧二○公 克），為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告丁○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年 八月九日上午攜帶第一級毒品海洛因十四‧一八公克至桃園縣民生路郵局欲販 賣予乙○，另於九十年九月十一日在其桃園縣桃園市○○路○段六六號十樓之 一住處，為警扣得九包共重一五三公克之海洛因，因認被告丁○○此部分犯行 亦涉有販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行。
㈡本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以乙○之供述及在乙○車內扣得十五‧ 一四公克之海洛因與九十年九月十一日自被告丁○○住處扣得海洛因一百五十 三公克，資為論據。惟訊之被告丁○○堅決否認涉有上開犯行，辯稱不認識乙 ○且九十年九月十一日所扣得之物並非海洛因等語。經查： ⒈證人乙○在警偵訊中指認被告丁○○為九十年八月九日在民生路郵局將海洛 因放在其車內之人之供詞，與事實有出入，而不足採（詳下被告丁○○被訴 販賣第二級毒品無罪部分之敘述），該日與乙○交易之人並非被告丁○○而 是另有他人。
⒉至公訴人認被告丁○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非以九十年九月十 一日在丁○○上開住處扣得丁○○所有海洛因九包重達一百五十三公克，認 該海洛因為被告丁○○個人施用兼販賣所用資為論據。惟查，當日所扣得之
九包粉末，經送鑑定結果，僅其中標示為Ｈ＋之三包驗出海洛因成分，合計 淨重二‧六四公克，標示為Ｈˍ之六包合計淨重一四四‧九○公克，並未檢 出任何毒品成分，此有法務部調查局電腦條碼為000000000之00 000000號鑑定通知書一紙在卷可稽，故九十年九月十一日在被告丁○ ○處所扣得之海洛因僅有三小包合計淨重二‧六四公克，被告丁○○本身有 施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之惡習，並因此經本院於九十 一年三月二十八日以九十年度訴字第二○五五號判處應執行有期徒刑一年四 月確定，此經本院調閱本院九十年度訴字第二○五五號偵審卷核閱屬實，本 案所扣得之海洛因數量不多，堪認該三小包海洛因係供被告個人施用無誤。 從而，尚無證據證明被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，依法本應為被告丁 ○○無罪之諭知，惟公訴人認此部分與起訴經本院判決被告丁○○轉讓第一級 毒品未遂部分（甲○○之不詳年籍成年友人）具有連續犯之裁判上一罪關係， 故爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠被告丁○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十年八月九日上午 攜帶第二級毒品安非他命二‧八公克及電子秤一台、分裝袋三小包至桃園縣桃 園市○○路郵局附近，販賣二‧八公克售價新台幣（下同）三千元之安非他命 與乙○後，下車購買飲料時將海洛因放在乙○駕駛之ＫＬ─７１５９號自小客 車內，因員警發覺乙○駕駛之上開自小客車牌照有異趨前盤查，乙○見狀駕車 衝撞逃離現場，經員警逮捕後在乙○車內起出丁○○所有之上開物品，因認被 告丁○○涉嫌犯販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡被告丙○○與綽號「阿強」之成年男子共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡， 由丁○○配合員警撥打行動電話聯絡「阿強」欲以二萬二千元購買二錢之第一 級毒品海洛因，「阿強」乃要求適於九十年九月十二日上午在台北縣中和市○ ○○○○路交流道向渠購買海洛因之被告丙○○將半錢海洛因送達丁○○上址 ，於丙○○抵達上址時為警查獲，扣得海洛因二小包重二‧四公克，因認被告 丙○○涉犯販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；次按被告之自白非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據；被告之自白不得作為有罪判決之為一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第一百五十四條、第一百五十六條第一項、第二項、第三百零一條第一項分 別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法 院三十年上字第八一六號亦著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接 證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在 直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證 明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院三十二年上 字第六七號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告丁○○涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非證人乙○在警 偵訊中之指述及自乙○車內扣得安非他命，資為論據。認被告丙○○有共同販賣 第一級毒品未遂罪嫌，無非以被告丁○○經員警於九十年九月十一日查獲逮捕後 ，以電話聯絡「阿強」，欲將毒販「阿強」誘騙出來，結果被告丙○○於九十年 九月十二日上午送海洛因前來資為論據。惟訊之被告丁○○、丙○○均堅決否認 涉有上開犯行，丁○○辯稱：不認識乙○，絕無販賣安非他命予乙○，伊僅有施 用海洛因、安非他命絕無販賣等語；丙○○則辯稱：因九十年九月十二日當天在 中和交流道向「阿強」購買海洛因要工己施用，適「阿強」朋友來電稱急需海洛 因解癮，「阿強」央請伊將所購得之海洛因分一點予渠友人，並請伊送到桃園市 縣議會對面之大樓等語。經查：
㈠關於被告丁○○涉嫌販賣第二級毒品安非他命予乙○部分： ⒈證人乙○先於本院訊問中證稱：九十年八月九日在桃園市○○路郵局係向年 約三十餘歲綽號「阿柱」者購買二千元之安非他命，並不知道「阿柱」全名 為何等語。經與被告丁○○當面對質結果，則稱：從未見過本案被告丁○○ ，伊是向年約三十餘歲綽號阿柱者購買安非他命，九十年八月九日在舊遠東 碰到「阿柱」，要跟「阿柱」買安非他命，「阿柱」要伊到民生路郵局前等 候，「阿柱」抵達後坐進車內東西尚未給，伊就拿二千元放在手剎車附近， 阿柱稱要下車買涼水，才一、二分鐘就有便衣警察出現等語。經本院訊問何 以在九十年八月二十二日指認丁○○，其供稱當時是向員警說「阿柱」，當 時人在醫院內，警察告知「阿柱」就是此人，伊就簽名等語。查證人乙○於 九十年八月九日遭警盤查後駕車衝撞警車，致受傷住院，其九十年八月十八 日之警訊筆錄係員警前往署立桃園醫院製作，此有警訊筆錄、桃園縣警察局 桃園分局解送人犯報告書在卷可稽，雖證人乙○在九十年八月十八日警訊中 供稱販賣海洛因給伊者為丁○○，當日打算向丁○○購買三千元之海洛因但 尚未成交，丁○○就說要買飲料先行下車不久即遭警方敲車窗，因自己剛出 獄車上又有毒品所以立即駕車逃逸等語，並指認丁○○之口卡為當日出售毒 品之人，惟該口卡上丁○○之相片係黑白影印，影像並非十分清晰且與被告 丁○○現今之模樣有一段距離。僅憑證人乙○在病中就被告丁○○黑白影印 口卡指認，遽認被告丁○○即為販賣毒品之「阿柱」，實嫌速斷。 ⒉又乙○關於向阿柱購買何種毒品，係海洛因或安非他命，是否成交，金額為 二千元或三千元，其在以下歷次供述與本院訊問中之供述無一相合：在九十 年八月二十二日檢察官內勤偵訊中則供稱：海洛因是丁○○來車上剛賣給伊 ，見警察來丁○○就跑了等語；在檢察官九十一年八月八日偵訊中供稱：在舊遠東遊樂場認識「阿柱」，丁○○當時要上車見友人拉車門就跑掉，東西 就留在伊車上，電子秤分裝袋都是「阿柱」的，伊是買二‧八公克之安非他 命不是海洛因，錢已經給丁○○，丁○○也將毒品給伊等語。可見證人乙○ 驟然遭警查獲，其慌張脫罪之情溢於言表，其在警訊中指認被告丁○○之過 程有上開瑕疵，且在與被告丁○○當庭對質後，已經確定阿柱非被告丁○○ ，檢察官執以被告丁○○販賣第二級毒品安非他命之唯一證據已不足採，在 檢察官無提出其他積極證據足以證明九十年八月九日販賣安非他命與乙○者
為被告丁○○之際，就公訴人所指此部分犯行自應為被告丁○○無罪之諭知 。
㈡關於被告丙○○涉嫌共同販賣第一級毒品未遂部分： ⒈被告丁○○於本院訊問中均一致供稱：被查獲後員警要伊釣出「阿強」，員 警要伊聯絡藥頭，一直到天亮，藥頭稱沒有接到藥，要叫一個朋友先來救一 下，結果來的人就是丙○○，伊確實告知員警說藥頭藥沒有接到，藥頭本人 也不會來，是另一人來，但員警說沒關係有人來就好等語。而現場承辦員警 楊樹瀛就此亦證稱：在雙方聯絡時，都說還在路上，丁○○確實有告知藥頭 會找一個人過來等語。由被告丁○○與員警楊樹瀛之上開供述相互核對，可 以確認被告丙○○係受「阿強」所託前來送海洛因無誤。 ⒉惟被告丙○○究係本於何種犯意送交海洛因：查被告丁○○在九十年九月十 二日第三次警訊中供稱：毒品是向綽號「阿強」者購買，皆以000000 0000之行動電話與「阿強」聯絡，經伊配合警方誘出之丙○○並非「阿 強」，丙○○到伊住處樓下時，「阿強」有打電話聯絡說朋友貨已送到，要 伊下樓去接，當日是向「阿強」買二錢計二萬二千元之海洛因等語。而丙○ ○在本院審理中供稱：「阿強」說有朋友要跟他拿藥（指海洛因），「阿強 」說他身邊已經沒有藥，所以請伊回桃園時，順道把伊身上之海洛因分一點 給他朋友止癮一下，「阿強」等伊到縣議會對面中國經典大樓時先電話聯絡 ，他會叫朋友下來拿，伊抵達後聯絡「阿強」，阿強本稱請伊等一下，過數 分鐘「阿強」來電說他朋友很不舒服無法下樓，請伊送上樓，結果警察就在 十樓電梯門口將伊逮捕等語。參照證人即查獲被告丙○○之員警楊樹瀛於本 院九十二年四月十八日訊問中就本案查獲經過情形其證稱：接獲線報稱桃園 市○○路○段六十六號十樓之一出入複雜，在樓上鐵門口埋伏，發現甲○○ 先出來，身上帶一包海洛因掉到地上，就將甲○○逮捕並進入屋內，屋內有 丁○○及另一名女子，毒品就在桌上，追問丁○○藥頭為誰，丁○○電話聯 絡，說藥頭從台中上來，一直等到隔天丙○○送上來用夾練袋包裝之海洛因 製丁○○住處，即將丙○○逮捕等語。以上種種客觀事實僅足確認被告丙○ ○與「阿強」分手後，攜帶海洛因在被告丁○○住處門口未警查獲，惟承辦 員警就被告丁○○與「阿強」聯繫之內容，特別是「阿強」在電話另一頭告 知被告丁○○何種訊息，員警無從知悉。而「阿強」之聯絡電話均為000 0000000，依卷內之通聯紀錄顯示，被告丁○○使用之000000 0000、0000000000與「阿強」之上開行動電話在九十年九月 十二日凌晨零時十一分五十七秒起至同日上午九時二十九分止有七通聯絡資 料，被告丙○○之0000000000行動電話與「阿強」之00000 00000之行動電話在九時年九月十二日凌晨零時五時三十八分起至九時 二十八分止亦有多通聯絡紀錄。可見被告丁○○遭警查獲後確實配合警方欲 計誘「阿強」出現，聯絡時間長達九小時有餘，而被告丁○○本係向「阿強 」稱欲購買二兩即七‧五公克之海洛因，何以丙○○身上僅被扣到二包依法 務部調查局鑑定結果僅合計淨重一‧九四公克之安非他命？足證被告丁○○ 在本院審理中供稱聯絡後「阿強」告知沒有接到貨，無法出售二兩海洛因等
情屬實，惟因被告丁○○亟欲戴罪立功一再懇求「阿強」表示毒癮難耐，故 「阿強」乃央請丙○○於返回桃園時，先行將其販賣與丙○○之海洛因分裝 些許給丁○○解癮等情應非虛構，而堪採信。被告丙○○本人也有施用毒品 ，其並於本案查獲日即九十年九月十二日因施用第一級毒品海洛因經裁定觀 察勒戒，此經被告丙○○供明，並經本院核閱本院九十年度毒聲字第三九三 五號卷屬實，被告丙○○向「阿強」購得海洛因後，離去前因「阿強」要求 提供些微海洛因供其友人即施用毒品者及配合員警辦案之丁○○施用以供解 癮，其犯意並非販賣、運輸毒品而係幫助施用毒品，惟被告丁○○當時並無 施用毒品之真意，也無因此施用毒品之犯行，被告丙○○之上開犯行並不成 罪，依法自應為被告丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
臺灣桃園地方法院刑事第五庭
法 官 林 孟 宜
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳 淑 瓊
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。