臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度重訴字第七號
原 告 丙○○
訴訟代理人 何志揚律師
趙惠如律師
複 代理人 戊○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 陳政麟律師
複 代理人 潘欣欣律師
被 告 己○○
訴訟代理人 郭登富律師
複 代理人 丁○○
被 告 建華證券股份有限公司員林分公司 設彰化縣員林鎮○○路一
即建弘證券股份有限公司員林分公司 段三三八號
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳怡芳律師
陳在源律師
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告等應連帶給付原告新台幣叁仟貳佰貳拾壹萬肆仟陸佰肆拾壹元，及自民國八十九年一月二十二日起，到清償日止，按週年利率百分之五計算的利息。訴訟費用由被告等連帶負擔。
本判決在原告以新台幣壹仟零柒拾肆萬元或等值之銀行可轉讓定期存單為被告等提供擔保後，得為假執行；但被告甲○○、建華證券股份有限公司員林分公司如在假執行程序實施前，各以新台幣叁仟貳佰貳拾壹萬肆仟陸佰肆拾壹元為原告預先提供擔保，得分別免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除供擔保金額外，如如主文第一項所示。二、陳述：如附件壹所示。
乙、被告等方面：
一、被告甲○○：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：如附件貳所示。
二、被告己○○：未於最後言詞辯論期日到場，根據其以前到場所為的聲明、陳述如 下：
（一）聲明：駁回原告之訴及假執行的聲請。
（二）陳述：從「人頭戶」之買賣對帳單明細表的營業員代碼及時間，可知被告己○ ○並未與被告甲○○共同犯罪。也就是被告己○○在八十六年六月五日以後， 就不再使用賴銘仁、黃許阿滿等人頭帳戶，已停止該等帳戶的進出。被告甲○ ○最後雖然總共虧損三千二百多萬元，但這是甲○○個人的操作行為，與被告
己○○無關。而營業員相互間彼此會將手上的人頭戶互相借用，此為業界普遍 的習慣，至於盈虧，誰下單，誰自理。因此，原告的虧損自應由真正下單操作 買賣的營業員即被告甲○○單獨負責。
三、被告建華證券股份有限公司員林分公司：
（一）聲明：駁回原告之訴及假執行的聲請。
（二）陳述：如附件叁所示。
理 由
一、被告己○○經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，本院查無民事 訴訟法第三百八十六條各款所列的情形，因依原告的聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、原告主張被告甲○○與己○○均為被告建弘證券股份有限公司員林分公司（九十 一年間名稱變更為建華證券股份有限公司員林分公司，下稱建華公司）的營業員 ，被告甲○○於原告自民國八十四年四月起，徵得訴外人張雪琴及張玉治的同意 ，以張雪琴、張玉治的名義在該公司買賣股票後，即接受原告的委託，代為處理 買賣股票的相關事務，並提供其親友林坤生、王淑芳、林伯純、林明輝、林明慶 、陳志榮、賴聖明、陳玉美、陳淑珍、陳芳葳、林黃換、宋明祺、鄭秋美、陳文 雄、楊玉燕、林坤錫、陳益良、謝中立、陳聰本等人的名義，作為原告買賣股票 的人頭戶使用，嗣因被告甲○○與己○○共同買賣股票發生虧損，乃共同基於意 圖為自己不法所有的概括犯意聯絡及行為分擔，自八十五年十一月間起，到八十 七年一月間止，推由被告甲○○以口頭或傳真的方式，提供不實的股票買賣報表 ，並利用人頭戶間轉帳的錯縱複雜手續，以及互有保管存摺的機會，使原告不察 ，在上述人頭戶的提款單上蓋章，將各該人頭戶內來自於原告的股款領取後侵占 入己，前後共侵占股款計新台幣三千二百二十一萬四千六百四十一元，致生損害 於原告，被告甲○○與己○○上述共同侵占犯行，已由台灣高等法院台中分院以 八十九年度上易字第七一一號刑事判決，各處有期徒刑一年六月及一年二月確定 在案，其二人所為，乃共同侵害原告的權利，自應對原告負連帶損害賠償責任， 而被告建華公司是被告甲○○與己○○的僱用人，對於被告甲○○與己○○的監 督顯然鬆懈，也應與被告甲○○及己○○負連帶損害賠償責任，爰依民法第一百 八十四條第一項及第一百八十八條第一項規定，提起本訴。被告甲○○自認原告 主張的事實，但以其在服刑中，無法工作，沒有收入，也沒有資產，無能力清償 原告巨額的請求賠償金額，乃請求本院依民事訴訟法第三百九十六條第一、二項 規定，為定履行期間或分次履行的判決。被告己○○否認原告的主張，辯稱被告 甲○○操作股票虧損的金額三千二百多萬元，應由被告甲○○單獨負責，與其無 關等語。被告建華公司也否認原告關於被告建華公司應負連帶損害賠償責任的主 張，辯稱被告甲○○為原告出入股市的私人帳房，原告委任被告甲○○以人頭戶 違法為其操作股票，均私密進行，並始終隱瞞被告建華公司，致被告甲○○、己 ○○有侵占股款的機會，實不能歸責於被告建華公司，而且（一）營業員所為提 供人頭供他人買賣股票或其他違背法令強制禁止的行為，進而侵害他人權利時， 均非執行職務的行為，且與執行職務並無牽連關係。（二）被告甲○○、己○○ 侵占股款的各次行為，係利用被告公司以外的場所為之，且屬犯罪行為，與其證
券營業員職務毫無關聯。（三）被告甲○○違法以人頭戶代原告操作買賣股票部 分，是原告基於其私人信任指示甲○○所為，非但不屬執行被告公司營業員職務 的範圍，且與本件侵權行為無關，何況，被告甲○○、己○○是侵占「人頭戶」 的股款，並不是原告名下的財產，原告並非受害人，故原告依民法第一百八十八 條第一項規定，請求被告建華公司損害賠償，並無理由等語。三、原告主張被告甲○○與己○○均為被告建華公司的營業員，被告甲○○於原告自 八十四年四月起，徵得訴外人張雪琴及張玉治的同意，以張雪琴、張玉治的名義 在該公司買賣股票後，即接受原告的委託，代為處理買賣股票的相關事務，並提 供其親友林坤生、王淑芳、林伯純、林明輝、林明慶、陳志榮、賴聖明、陳玉美 、陳淑珍、陳芳葳、林黃換、宋明祺、鄭秋美、陳文雄、楊玉燕、林坤錫、陳益 良、謝中立、陳聰本等人的名義，作為原告買賣股票的人頭戶使用，嗣因被告甲 ○○與己○○共同買賣股票發生虧損，乃共同基於意圖為自己不法所有的概括犯 意聯絡及行為分擔，自八十五年十一月間起，到八十七年一月間止，推由被告甲 ○○以口頭或傳真的方式，提供不實的股票買賣報表，並利用人頭戶間轉帳的錯 縱複雜手續，以及互有保管存摺的機會，使原告不察，在上述人頭戶的提款單上 蓋章，將各該人頭戶內來自於原告的股款領取後侵占入己，前後共侵占股款計三 千二百二十一萬四千六百四十一元，致生損害於原告，被告甲○○與己○○上述 共同侵占犯行，已由台灣高等法院台中分院以八十九年度上易字第七一一號刑事 判決，各處有期徒刑一年六月及一年二月確定在案等情，已經提出前述案號刑事 判決一件為證，且為被告甲○○、被告建華公司所自認或不爭執，並經本院調閱 該案號刑事卷（包括本院八十八年度易字第一二四號刑事卷）查核無誤。被告己 ○○辯稱其未與被告甲○○共同侵占原告的股款等語，不足採信，應認原告此部 分的主張為真正。則被告甲○○與己○○乃共同不法侵害原告對於金錢的所有權 ，依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段規定，應對於 原告連帶負損害賠償責任。
四、原告另主張被告建華公司是被告甲○○與己○○的僱用人，對於被告甲○○與己 ○○的監督顯然鬆懈，應負連帶損害賠償責任等語，則為被告建華公司所否認， 並辯稱被告甲○○為原告出入股市的私人帳房，原告委任被告甲○○以人頭戶違 法為其操作股票，均私密進行，並始終隱瞞被告建華公司，致被告甲○○、己○ ○有侵占股款的機會，實不能歸責於被告建華公司，而且（一）營業員所為提供 人頭供他人買賣股票或其他違背法令強制禁止的行為，進而侵害他人權利時，均 非執行職務的行為，且與執行職務並無牽連關係。（二）被告甲○○、己○○侵 占股款的各次行為，係利用被告公司以外的場所為之，且屬犯罪行為，與其證券 營業員職務毫無關聯。（三）被告甲○○違法以人頭戶代原告操作買賣股票部分 ，是原告基於其私人信任指示甲○○所為，非但不屬執行被告公司營業員職務的 範圍，且與本件侵權行為無關，何況，被告甲○○、己○○是侵占「人頭戶」的 股款，並不是原告名下的財產，原告並非受害人，故原告依民法第一百八十八條 第一項規定請求被告建華公司損害賠償，並無理由等語。然按民法第一百八十八 條第一項前段所謂受僱人因執行職務不法侵害他人權利，不僅指受僱人因執行其 所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而
言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務的時間或處所有密切關係之 行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在 內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同（最高法院四十二年度台 上字第一二二四號判例及九十年度台上字第一二三五號判決參照）。查被告甲○ ○與己○○是被告建華公司的營業員，原告以訴外人張雪琴及張玉治的名義在該 公司買賣股票，並委託被告甲○○代為處理買賣股票的相關事務，此相關事務， 依被告甲○○在本院八十八年度易字第一二四號案件審理時所供：「他（指原告 ）以一般客戶下單的方式下單，他說買我就買，他說賣我就賣，他將資金存於張 雪琴的戶頭，我在買賣後會傳真對帳單和交割單給他，並由他本人、他太太、或 由蔡能琦幫我蓋章，．．．。」（見第二五三頁）等語，可知包括股票及股款的 交割，則被告甲○○與己○○利用被告甲○○為被告建華公司的營業員，得製作 股票買賣報表，並為原告買進股票，交割股款的機會，由被告甲○○以口頭或傳 真的方式，提供不實的股票買賣報表，使原告不察，在人頭戶的提款單上蓋章， 而侵占原告的股款，故意不法侵害原告對於金錢的所有權，致生損害於原告，乃 利用職務上給予的機會，為與執行職務有密切關係的行為，在客觀上自足認與其 執行職務有關。雖然被告建華公司辯稱原告委任被告甲○○以人頭戶違法為其操 作股票，均私密進行，並始終隱瞞被告建華公司等語。然即使被告建華公司不知 原告以訴外人張雪琴、張玉治等名義在該公司買賣股票，但其對於其營業員即被 告甲○○在以張雪琴、張玉治等的名義買賣股票時，有無利用職務上給予的機會 ，製作不實的股票買賣報表，侵害張雪琴、張玉治等名義人的名義上權利，仍應 加以監督，而且也能夠監督，自不能以其不知原告以訴外人張雪琴、張玉治等名 義在該公司買賣股票，即能免除其監督之責。何況，依被告甲○○訴訟代理人據 被告甲○○告知所陳：「原告丙○○是被告甲○○的大戶，建華證券股份有限公 司員林分公司是知道這件事，才挖角甲○○至建華證券股份有限公司員林分公司 ，．．．。」等語，被告建華公司顯然也明知原告在其公司買賣股票。又被告甲 ○○與己○○利用職務上給予的機會，提供不實的股票買賣報表，侵占原告的股 款，致生損害於原告，固然是被告甲○○與己○○為其自己的利益所為，且為犯 罪行為，但此不影響其行為屬於執行職務的認定。至於被告建華公司另辯稱訴外 人張雪琴、張玉治等「人頭戶」的股款，並不是原告名下的財產，原告並非受害 人等語。因原告只是借用張雪琴、張玉治等人的名義存入股款，該股款乃原告出 資及出賣其股票所得，從未由張雪琴、張玉治等名義人占有，自為原告的財產， 而非張雪琴、張玉治等名義人的財產，所以原告為被害人，應是相當清楚。此外 ，被告建華公司也不能證明其對於監督被告甲○○職務的執行已盡相當的注意， 或縱加以相當的注意而仍不免發生損害，故其對於被告甲○○與己○○因執行職 務，不法侵害原告的權利，所發生的損害，自應連帶負賠償責任。因此，被告建 華公司上述辯解，不足憑採，也應認原告此部分的主張為實在。五、從而，原告依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段及第 一百八十八條第一項前段規定，請求被告等連帶給付三千二百二十一萬四千六百 四十一元，及自八十九年一月二十二日（起訴狀繕本送達被告等之次日）起，到 清償日止，按週年利率百分之五計算的利息，為有理由，應予准許。至於被告甲
○○雖請求本院依民事訴訟法第三百九十六條第一、二項規定，為定履行期間或 分次履行的判決，然因未為原告同意，且金錢給付，並不是性質上非長期間不能 履行，爰不為定履行期間或分次履行的判決，附此敘明。六、原告及被告甲○○、建華公司各陳明願意提供擔保聲請宣告假執行或免為假執行 宣告，均核無不合，爰分別酌定相當的擔保金額或等值之銀行可轉讓定期存單， 予以准許。
七、結論：本件原告之訴為有理由，本院依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、 第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文所示。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日 民事第二庭
~B法 官 廖國佑
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附 件 壹
為右當事人間之損害賠償事件，謹依法提辯論意旨並更正訴之聲明事： 訴之聲明
一、被告等應連帶給付原告新台幣三千二百二十一萬四千六百四十一元，及自起訴狀 繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告連帶負擔。
三、原告願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。 爭點整理
壹、被告甲○○及己○○對原告應負民法第一百八十四條侵權行為之損害賠償之責任 ：經查被告甲○○及己○○業經台灣高等法院台中分院民國（下同）九十一年三 月二十七日以八十九年度上易字第七一一號刑事判決，各依侵占罪量處一年六個 月及一年二個月之有期徒刑確定，其中犯罪事實欄更認定被告等共同故意以口頭 或傳真不實之股票買賣報表，並利用人頭戶間轉帳之錯綜複雜手續及互有保管存 摺之機會，使原告不察蓋印於人頭戶提款單上，將所領取之各該人頭戶來自原告 之股款侵占入己，致生損害於原告〈參該刑事判決第二頁第十五行起〉，足證被 告等應對原告負連帶侵權行為之損害賠償責任，洵屬無疑。貳、被告建華證券股份有限公司〈下稱建華公司〉對原告應負民法第一百八十八條侵 權行為之損害賠償任：
一、按受僱人因執行職務，不法侵害他人權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償 責任，民法第一百八十八條定有明文，復按證券商負責人與業務人員管理規則第 二項第八款之規定，業務人員不得以他人名義或親屬名義供客戶申購、買賣有價 證券，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下之罰金。其雖為法令禁 止之行為，惟該禁止規定，僅係「取締規定」非「效力規定」，故營業員提供人 頭戶予客戶供為買賣股票之名義人使用，以人頭戶所為之交割股票事宜仍屬有效 ，客戶仍需支付交割款項，證券商亦因而取得手續費用，僅主管機關係以證券商 違反規定而為行政處分，行為人則應另負刑事責任（參王澤鑑著民法實例研習叢 書第二冊第二三三頁至二三七頁）。從而客戶因人頭戶名義為股票交割事宜，其
股票買賣之私法行為仍屬有效，該行為仍屬證券商之營業範圍，故其受僱之營業 員利用替客戶買賣之機會，而違背指示，外觀上仍屬民法第一百八十八條執行職 務。
二、次按最高法院最新九十一年五月三十日九十一年台上字第一○二五號與本案相類 之判決意旨所載：「凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足 以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務 上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內」，且「 足見李○道是利用職務上之機會，趁伊行動不便，為伊買賣股票並侵吞伊之股票 款，倘非虛妄，能否逕謂李○道上述以本人或親友名義之帳戶為上訴人買賣股票 並侵占股票款之行為外觀，在客觀上均與其執行被上訴人公司職務不相關涉，即 非無疑。」準此，被告甲○○及己○○於建華公司利用執行職行之機會，竟共同 故意不法侵占原告系爭款項，被告建華公司監督顯有鬆懈，當應與被告甲○○己 ○○共負連帶損害賠償責任。
三、復按建華公司辯稱：『．．．四、原告另對被告甲○○委以人頭戶操控股票，被 告亦屬不知情之受害人，甲○○另用其與原告委任關係侵吞股款，不能歸責公司 ．．．』云云。然按九十一年十二月三十一日審判筆錄被告甲○○之訴訟代理人 稱：『．．．但是人頭戶是甲○○提供丙○○的，這件事建華公司也是知道。』 復又陳稱：『建華證券股份有限公司員林分公司當時還沒有派駐經理人，乙○○ 名義上還不是經理人，但是確實在執行經理人的職務』，足証甲○○確實提供人 頭戶供丙○○使用，且建華公司對於提供人頭戶之情亦都知曉，建華公司所辯， 難謂足採。
四、又按被告建華公司辯稱：甲○○係受原告私人委託代為處理股票買賣，確實已自 原告收高額之折讓手續費做為報酬…. 云云。然查：（一）民國八十五年尚無折讓手續費之規定，故所謂退傭乃係證券公司台面下之作業 ，因證券公司之營業員領取公司固定薪水，收入不多，其主要收入來源係業績 獎金及買賣有價證券之營業額達一億元之證券工可收入十四萬餘元之手續費， 撥二萬元予營業員作為業績獎金，惟如營業員與客戶長期之交情，營業員亦會 退部分之獎金予以客戶，此即為俗稱『退傭』。（二）本件甲○○為被告公司之超級營業員，每月向公司領取之業績獎金十分可觀， 惟甲○○為回饋原告，始將部分之業績獎金退予原告之人頭戶，故而該所折讓 之業績獎金係由建華公司匯至甲○○之薪資帳戶，至為明確。（三）另甲○○之訴訟代理人於九十二年一月十四日庭訊中業已陳稱：甲○○並未自 原告另外收取報酬，但自被告公司收受手續費…. 等語。而該獎金係被告公司 給付予營業員，做為達成營業額之報酬，營業員為回饋客戶，始將公司領取之 獎金退還客戶，故該折讓之獎金係被告公司給予甲○○之報酬，並非原告給付 ，嗣八十五年有折讓手續費之規定，被告公司始將折讓之手續費直接退給客戶 ，原告人頭戶為將折讓手續費再給甲○○，故被告公司所辯顯非事實。四、末查建華公司於九十二年一月十四日所提辯論意旨狀辯稱：『…另被告甲○○、 己○○所侵占者，係「人頭戶」之股款，並非原告丙○○名下之財產，原告並非 受害人。…』，並引用最高法院九十二年度台上字第七○號判決為依據云云。惟
查該案與本件案情不同，且該人頭戶乃甲○○提供原告丙○○買賣股票，既稱人 頭戶即表示該帳戶裡之金錢往來實與各該名義人無涉，故今被告建華公司所辯僅 為推諉之詞且悖離實情。又被告所援引之各最高法院判決並未否認利用人頭戶買 賣股票時各該委任人非直接受害人，基於證據共通原則，被告今又翻異說法主張 原告非直接被害人，顯難足採。
五、末查該刑事確定判決所認定被告等侵占原告之款項為新台幣〈下同〉00000000元 ，又經鈞院所調閱之中國國際商業銀行系爭人頭戶帳戶存款餘額合計為0000000 元，故原告所受損害應為00000000-0000000=00000000元〈參附件計算表〉，顯 然大於刑事案件所認定之上開金額456995元，然為避免延滯訴訟，故原告願將聲 明減縮予刑事判決所認定之金額相符即00000000元，併此更正。 附 件 貳
為就損害賠償事件，被告謹提出辯論要旨（二）事： 答辯之聲明
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、被告若受不利之判決，願供擔保，請求准予宣告免為假執行。 事實及理由
一、緣本件刑事部分，台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第七一一號確定判決 認定：「甲○○與己○○（原名黃宗槐）原均為設於彰化縣員林鎮○○路一段三 三八號建弘證券股份有限公司（以下稱建弘公司）營業員，並係在外賃屋同居之 男女朋友，因丙○○本人自民國（下同）八十四年四月起，徵得張雪琴及張玉治 之同意，以張雪琴、張玉治之名義在該公司買賣股票（即俗稱人頭戶），並委託 甲○○買賣股票及處理相關事務，嗣並請求甲○○提供人頭戶供其買賣股票。甲 ○○應允後，乃提供其親友林坤生、王淑芳、林伯純、林明輝、林明慶（均另行 處分不起訴）及陳志榮、賴聖明、陳玉美、陳淑珍、陳芳葳、林黃換、宋明祺、 鄭秋美、陳文雄、楊玉燕、林坤錫、陳益良、謝中立、陳聰本供丙○○買賣股票 。嗣因甲○○與己○○同時共同操作買賣股票發生虧損（己○○之人頭戶為黃母 黃許阿滿及友人賴銘仁、廖文彬），日積月累，愈陷愈深，終至不能自拔，己○ ○乃向甲○○提議儘量操作，大量當日沖銷，短線進出，如仍不能賺回彌補虧損 ，致周轉困難，則相率辭職，遠走高飛。乃共同基於意圖為自己不法所有之概括 犯意聯絡及行為分擔，自八十五年十一月間起至八十七年一月間，推由甲○○向 丙○○以口頭或傳真不實之股票買賣報表，並利用人頭戶間轉帳之錯縱複雜手續 ，及互有保管存摺之機會，使丙○○或其秘書（蔡能琦）不察，蓋印於中國國際 商業銀行員林分行之上開人頭戶提款單上，將所領取之各該人頭戶來自丙○○之 股款侵占入己，填補兩人之生活費、虧損、繳付貸款利息，致生損害於丙○○。 迄八十七年一月下旬，甲○○、己○○因該時期股市漲勢趨猛，其等融券放空之 股票，虧損金額日益加鉅，已無力回天。乃於同月二十一日以不實之傳真報表， 向朝權表示尚有買進及庫存股票正新橡膠股份有限公司股票一千張及五百張，陽 明海運股份有限公司股票六百七十八張，以安丙○○之心，然實際挪用侵占丙○ ○之股款合計三千二百二十一萬四千六百四十一元」。原告對上開挪用之金額即
三千二百二十一萬四千六百四十一元，在上開刑事案審理時，並未爭執，是本件 損害賠償，竟請求賠償超過上開金額，自屬無據，應無理由。二、本件原告所受之損害實係自八十五年底至八十六年間起，至八十七年一月下旬為 止，接續為被告甲○○、己○○所挪用之資金三千二百二十一萬四千六百四十一 元，而非於八十七年一月二十日、二十一日丙○○所要買進之單一正新橡膠股份 有限公司股票一千五百張。
三、原告就本件請求之金額雖以辯論意旨狀減縮為刑事判決認定之新台幣三千二百二 十一萬四千六百四十一元。惟依民事訴訟法第三百九十六條第一項規定：「判決 所命之給付，其性質非長期間不能履行或經原告同意者，法院得於判決內定相當 之履行期間」；同條第二項規定：「經原告同意者，法院得定分次履行之期間」 。因本件被告甲○○現正在台灣台中女子監獄執行本件刑事部分之徒刑，而無法 工作，自無收入，且被告甲○○個人亦無資產，現實無能力清償原告巨額賠償金 。為此請求 鈞院參酌民事訴訟法第三百九十六條第一、二項規定為定履行期間 或分次履行之判決。
附 件 叁
為右當事人間侵權行為損害賠償事件依法陳述辯論意旨事： 答辯聲明
一、原告之訴及假執行之聲請駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 事實及理由
一、為明晰計，合先敘明本件始末：原告丙○○ (以下簡稱原告)曾任台灣省議員、 彰化縣副縣長、及建豐證券公司董事，嫻熟證券交易法令，政商關係豐沛，縱橫 股市多年。原告為避人耳目，遂其股票操作，向來委任個人信賴深厚之另被告甲 ○○秘密為之，早自甲○○任職京華證券公司營業員期間，原告即提供鉅額資金 及張玉治、張雪琴等多名人頭戶，指令甲○○大肆操作。論其關係，甲○○實為 原告出入股市之私人帳房。八十四年間，被告前身建弘證券股份有限公司員林分 公司（九十年六月奉准更名為建華證券股份有限公司員林分公司，以下簡稱被告 公司）成立，原告看好被告公司營運前景，遂指使被告甲○○放棄其京華證券公 司之任職年資，將操盤基地移轉至被告公司，自最低職等之二等營業員重新做起 ；至操盤使用之人頭戶部分，原告除繼續延用伊於京華證券時期提供之張玉治、 張雪琴等人名義，另又要求甲○○提供數名親友於被告公司開戶，供其操作。按 原告習性，上揭一切股票操作內情，均私密進行，避免外人得知。甲○○每日依 原告之指示買賣，初尚正常；其後甲○○因與同居男友即另被告己○○自行操作 股票失利，乃自八十五年底開始，漸以不實股票買賣報表，騙取原告或其秘書蔡 能琦蓋章於人頭戶提款單，持向中國國際商業銀行員林分行取款後，予以侵占入 己，用於填補虧損及其他日常用度等。至八十七年一月間，林、黃二人終因虧損 過鉅，無力回天，遂分別於同年二月二日、七日棄職潛逃，犯行敗露。原告因此 對甲○○、己○○二人提出侵占罪告訴及附帶民事訴訟，第一審經將甲○○、己 ○○二人論處共同背信罪刑（違背原告對甲○○之委託關係），二審則改以普通
侵占罪論處（侵占人頭戶名下存款），已告確定；民事部分則經第一審刑事庭移 交 鈞庭審理。以上為本件發生梗概。
二、營業員所為提供人頭供他人買賣股票或其他違背法令強制禁止之行為，進而侵害 他人權利時，均非執行職務行為，且與執行職務並無牽連關係，最高法院歷年判 決所示見解，相當一貫，分述如下：
（一）查前經濟部證券交易管理委員會所頒「委託人委託買賣證券注意事項」第十一 條規定：「委託人委託買賣證券，應透過證券經紀商經登記合格之營業員代為 買賣，並依規定辦妥託辦、成交及交割等手續，不得與他人私相授受，否則， 委託人應自負其責。」另財政部證券暨期貨管理委員會所頒「證券商負責人與 營業人員管理規則」第二條規定：「所謂業務人員，係指從事：A 、有價證券 之投資分析或內部稽核，B、有價證券承銷、買賣之接洽或執行，C、辦理有價 證券自行買賣、交割或代辦股務，D、辦理有價證券買賣之受託、申報、結算 及交割。」同上規則第十六條第八款更明定：「證券商之負責人及業務人員， 不得有以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券之行為」，依系爭侵權行為發生 時有效施行之證券交易法第一百七十七條第三款，業務員違反本款規定，應處 一年以下有期徒刑。是證券公司營業員之職掌並無「代覓人頭買賣股票」「保 管客戶之印章」等項，其中「代覓人頭買賣股票」乙項更屬觸犯刑章之高度違 法行為，營業員私下提供人頭戶供他人買賣股票，並受託代為操作，絕不屬在 證券公司之執行職務行為，殆無疑義，合先敘明。（二）最高法院就此一法律問題，先後表示見解，相當一貫： １、八十一年台上字第一三九八號判決：「業務人員代客戶保管有價證券既係法令 禁止之行為，王中三受上訴人委託代為保管系爭股票，顯非執行其被上訴人營 業人員職務之行為，與其職務亦無牽連關係。……則王中三以馬王心素名義代 辦有關交割及保管系爭股票之行為，既係基於上訴人之委託而為，則系爭股票 為王中三侵占，原審認為此非王中三執行職務之行為，自無違誤可言。」（見 已呈被證二）。
２、八十六年台上字第八０七號判決：「證券商負責人與營業人員均不得為『代客 戶保管有價證券或款項』之為，若違反時，依證券交易法第一百七十七條第三 款規定，應處一年以下有期徒刑、拘役或併科十萬元以下罰金，此項行為既係 法令強制禁止之行為，自不得謂黃泰元上開侵占行為與其執行職務之行為有牽 連關係。」（見已呈被證三）。
３、八十六年台上字第一０六五號判決：「可見曾憲燧代陳慧庭保管股票、印章、 及代陳信憲覓人頭買賣股票，均非執行其在富邦公司之職務行為。」（見已呈 被證四）。
４、八十七年度台上字第一五八０號判決：「上訴人（客戶）私自委託曾憲燧（營 業員）保管系爭股票，曾憲燧乘機予以盜賣，難認在客觀上與其執行被上訴人 （證券公司）之職務有關，上訴人應自負其責。原審認被上訴人不應負僱用人 之侵權責任，核無違誤。」（以下三則判決見已呈被證六）。 ５、八十八年度台上字第七一八號判決：「業務人員代客戶保管有價證券既係法令 禁止之行為，陳基旭受被上訴人之委託代為保管系爭股票，與其職務有無牽連
關係？是否為執行其在長利公司營業人員職務之行為？即非無疑。乃原審竟謂 陳基旭違反前開行政規則，為客戶保管印章及股票集中保管存摺以辦理股票交 割，為其職務所給與之便利，在客觀上足認為與其執行職務有關，亦屬可議。 」。
６、八十八年度台上字第九六二號判決：「查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱 用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證 券買賣相關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員 負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者 ，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。」。 ７、八十八年度台上字第二二二九號判決：「原審且認定鄭永順（證券營業員）以 不法之手段盜領被上訴人（股票遭盜賣之客戶）證券集保戶內之股票，然後以 上訴人公司內之客戶廖淑芬等人之帳戶賣出，得款花用等事實。似此情形，鄭 永順係以偽造文書之方式盜領被上訴人之股票，並轉賣得款花用，乃屬不法之 犯罪行為，能否謂為執行職務之行為，尚非無疑。原審未予深究，遽為不利於 上訴人（證券公司）之判斷，尚非無疑。原審未予深究，遽為不利於上訴人之 判斷，尤欠允洽。」（見已呈被證五）。
上揭各判決，均明白肯認營業員提供人頭供他人買賣股票，或為代客保管股票、印 章、存摺等其他違背法令強制禁止之行為，進而侵害他人權利時，對證券商而言， 該營業員之行為均不屬執行職務，亦非與執行業務相牽連之行為，證券商無庸對該 受損害之人負賠償責任。至原告所舉最高法院九十一年度台上字一０二五號判決所 謂：「能否逕謂李○道以本人或親友名義為上訴人買賣股票並侵吞股票款之行為外 觀，在客觀上均與其執行被上訴人職務不相關涉，即非無疑。」等語，較之前揭七 則判決所示一貫見解，顯屬歧出孤立之少數見解，基礎事實又與本件不同，自難比 附援用於本件。
三、另被告甲○○、己○○侵占股款之各次行為，係利用被告公司以外之場所為之， 且屬犯罪行為，與其證券營業員職務毫無關聯：核諸第二審刑事確定判決所認定 另被告甲○○、己○○二人之犯罪事實：「乃共同基於意圖為自己不法所有之概 括犯意聯絡及行為分擔，自八十五年十一月間起至八十七年一月間，推由甲○○ 向丙○○以口頭或傳真不實之股票買賣報表，並利用人頭戶間轉帳之錯綜複雜手 續，及互有保管存摺之機會，使丙○○或其秘書（蔡能琦）不察，蓋印於中國國 際商業銀行員林分行之上開人頭戶提款單上，將所領取之各該人頭戶來自丙○○ 之股款侵占入己，填補兩人之生活費、虧損、繳付貸款利息，致生損害於丙○○ 之財產。」等語（見已呈被證七），顯見林、黃二人本件侵權行為之地點，不論 前赴原告秘書蔡能琦住居所或營業所蓋章，或持用蓋妥印章之人頭戶提款單至中 國國際商業銀行取款，其行為場所均不在被告公司內（按中國國際商業銀行在被 告公司內並未設有辦事處）；論其侵權行為之內容，則舉凡偶代原告保管存摺印 章、執行人頭帳戶內存款之複雜轉帳手續、騙取蔡能琦蓋章、至中國國際商業銀 行取款侵占入己等等，亦無一與證券營業員之職務範圍相關。另被告甲○○、己 ○○之侵占款項行為，當然不屬執行被告公司職務之行為。四、甲○○違法以人頭戶代原告操作買賣股票部分，係原告基於其私人信任指示甲○
○所為，非但不屬執行被告公司營業員職務之範圍，且與本件侵權行為無關：（一）原告早在甲○○任職京華證券公司時，即提供張玉治、張雪琴等人頭戶，指示 甲○○以之買賣股票，兩人早已建立深厚信任基礎，嗣甲○○轉赴被告公司任 職，亦不過秘密移轉其操盤基地而已，無改於原告與甲○○之私人委任關係． 依甲○○於偵查中及刑事庭所述：「如同張先生說他跟我下單五、六年了．． ．．」（見八十七年偵字第二０六六號卷第一二四頁）、「在京華工作時丙○ ○就是我的客戶，而之後我轉入建弘，張就直接向我下單，他買賣情形不喜外 人得知，他是用張雪琴和張玉治兩個人頭戶，他以一般客戶下單的方式下單， 他說買我就買，他說賣我就賣，他將資金存於張雪琴的戶頭，我在買賣後會傳 對帳單和交割單給他，並由他本人、他太太、或由蔡能琦幫我蓋章，而因為出 入頻繁，次數我已不記得了。」（見八十八年易字第一二四號刑事卷八八、六 、廿二筆錄）、「（丙○○是否曾在八十四年起利用張雪琴及張玉治之戶頭委 託你進行股票交易？）答：之前就有了，他是本人委託我，但是利用張雪琴和 張玉治之名義」「原先我在『晶華（京華）證券』服務時，就已委託我，他會 先打電話指示我買出或賣出股票之張數、種類、價錢及時間」「（問：為何提 供人頭戶予丙○○？）答：他要求我，我才會提供這些人頭。他也曾經提供廿 幾個名單包括賴銘仁、黃許阿滿，其餘同以前我提出之表單」「（問：人頭戶 的印章放於何處？）答：大部分的印章在丙○○那裡，由蔡能琦保管，小部分 是放在我那裡」（見同上刑事卷八八、十、廿五訊問筆錄）「丙○○之資金進 出的帳單都由我製作，從未透露予他人」（見同上刑事卷八八、五、廿五筆錄 ）等語，可資確認事實如下：
１、原告丙○○約於八十一、二年甲○○任職京華證券公司時，即密切指示甲○○ 違法以張雪琴、張玉治等人頭戶操作股票，早已建立信賴關係。嗣甲○○八十 四年間轉入被告公司，原告亦將人頭戶轉入被告公司開戶。質言之，原告為達 其不法操作股票之目的，係認「人」（甲○○），不認「公司」，甲○○係原 告出入股市之私人帳房。
２、原告以人頭戶不法操作股票之行為，不喜外人知悉；甲○○將人頭戶股票交易 情形製表匯交原告，亦從未透露他人；又，原告係以人頭戶名義開戶，本人則 非被告公司客戶。故不論京華證券公司或被告公司，均無從知悉原告與甲○○ 間上開私人委任關係。
３、原告所使用人頭戶之印章，部分係交由甲○○保管。（二）甲○○依原告指示提供人頭戶，自原告取得人頭戶印章、存摺保管，或以人頭 戶代原告買賣股票，被告公司均不知情，該等行為既非執行職務行為，亦與系 爭侵權 （侵占）行為無關：
１、首按，被告公司向來要求所屬營業員不得有任何違背證券交易管理相關法令之 行為，任用每一新人，一概於到職時要求簽署承諾書，載明任職期間不得「以 他人或親屬名義供客戶買賣有價證券（按即提供人頭戶予客戶）」、「受理非 本人或未具客戶委任書之代理人開戶、買賣或交割（按即以客戶提供之人頭戶 操作股票）」、或為「其他違反證券管理法令或經營證管會規定不得為之行為 」，若有違反，「除應負法律上之責任外，並願接受公司之處分」（見已呈被
證四），三令五申，事證俱在。原告妄謂被告公司「默示」同意營業員提供人 頭戶予客戶使用云云，非但與被告公司上揭「明示」之意思相反，且毫未舉證 ，自非可採。
２、次查，另被告甲○○、己○○早已入獄，身無分文，實質上無力分擔賠償金額 ，是以，拖被告公司下水使負賠償責任，一方面使原告取得實質給付，二方面 脫免甲○○、己○○之第一線賠償責任，不論就原告之利益或另被告甲○○、 己○○之利益言之，均屬最上策。被告甲○○附和原告說詞，謂乙○○明知甲 ○○以人頭戶為原告操作股票等語，毋寧係趨利避害下之當然選擇，但所陳絕 非事實。觀諸：（１）甲○○原係京華證券公司當紅營業員，被告公司如欲挖 角，必以高位高薪為爭取籌碼，惟甲○○轉任被告公司時，係由最低職等之二 等營業員做起（被證八），與一般證券公司新手無異，足見轉職係甲○○主動 為之，絕非應聘被告公司之挖角；（２）甲○○於八十四年四月八日轉任被告 公司時，被告之分公司經理為白鎮龍（被證九），甲○○謂當時經理職位懸缺 ，由乙○○暫代職務云云，亦非事實（乙○○於八十六年十一月二十八日始替 換白鎮龍而為分公司經理，被證十）等事實，俱見原告及甲○○所謂甲○○係 因被告公司挖角而轉任，乙○○當時為被告分公司之實際負責人，因乙○○明 知甲○○以人頭戶為原告操作股票，等同被告公司明知其情云云，均非事實。 ３、況本件刑事部分確定判決所認定被告甲○○、己○○之犯罪事實，係「使丙○ ○或其秘書（蔡能琦）不察，蓋印於中國國際商業銀行員林分行之上開人頭戶 提款單上，將所領取之各該人頭戶來自丙○○之股款侵占入己」，論其侵權行 為內容，與利用人頭戶操作股票買賣，原無關聯，是以原告亦自認「甲○○侵 占系爭股票款與利用人頭戶買賣股票並不相干，無論原告以其本人名義買賣股 票或以人頭戶買賣股票，甲○○均得以相同手法侵占股票款」（見原告九十一 年十二月爭點整理狀第七頁末四行）。準此而言，原告主張被告公司明知甲○ ○以人頭戶為原告操作股票，故應與甲○○、己○○共負侵權賠償責任云云， 非但悖離事實，縱屬事實，其主張亦顯無理由，乃可斷言。（三）本件犯罪（侵權）行為，係出於原告與甲○○之私人委任關係所予機會，而非 甲○○任職被告公司所予機會：本件刑事部分第一審判決對另被告甲○○論處 共同背信罪，第二審雖改論侵占罪，惟自判決認定之犯罪事實：「因丙○○本 人自民國（下同）八十四年四月起，徵得張雪琴及張玉治之同意，以張雪琴、 張玉治之名義在該公司買賣股票（即俗稱人頭戶），並委託甲○○買賣股票及 處理相關事務……」及理由：「按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪 ，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵 占入己者而言。故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法據為 己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷」等語（見已呈被證七）觀 之，顯然本件刑事部分係認定被告甲○○、己○○利用彼等與原告間之委任關 係而為侵吞款項行為，並非利用彼等在被告公司之職務機會，否則應論處業務 上侵占罪，而非普通侵占罪。
（四）綜上言之，本件侵權行為之所以發生，溯其原因，實係原告明知故犯，指使另 被告甲○○違法以人頭戶為其操作股票，且始終隱瞞被告公司，致予甲○○、
己○○侵占股款之機會。原告與甲○○此一合作手法，不論置於任一證券公司 ，皆無解於原告款項遭侵占之危險，何能歸責被告公司令負賠償責任。五、另被告甲○○、己○○所侵占者，係「人頭戶」之股款，並非原告丙○○名下財 產，原告並非受害人：按出借名義供他人登記為財產所有人者，實務上或認屬於 借名關係，或認屬於信託關係，惟不論借名關係或信託關係，財產尚未移交或登 記予借用名義人或信託人前，究不能謂該借用名義人或信託人已取得財產所有權 。本件另被告被告甲○○、己○○所侵占者，係「人頭戶」之股款，而非已經移 歸原告丙○○所有之財產，原告於本件所謂侵權行為，並非受害人，更無損害賠 償請求權可言。
六、另被告甲○○因受原告私人委託，代為處理股票買賣，確實已自原告收取高額之 折讓手續費做為報酬：
（一）查「證券經紀商所訂定之手續費費率（或折讓）標準，得自行依一定費率收取 後，再按一定期間（月、週等）結算，如有應退還或折減款項，應劃撥至原客 戶交割帳戶，並於客戶對帳單月報表中載明」「證券經紀商所訂定之手續費費 率（或折讓）標準，得自行依一定費率收取後，再按一定期間（月、週等）結 算，如有應退還或折減款項，應劃撥至原客戶交割帳戶，並於客戶對帳單月報 表及向本公司申報之月計表中載明。證券經紀商應收之手續費，不得以一部或 全部付給買賣有關之介紹人作為報酬。」財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心 證券商營業處所買賣有價證券業務規則第六十四條第三項後段、台灣證券交易 所股份有限公司營業細則第九十四條第二項中段及後段，著有類似規定；又，
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