臺灣屏東地方法院刑事判決 九十一年度訴字第一六七號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○
右列被告因水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第五四０四號），
本院判決如左：
主 文
戊○共同在公有山坡地未經同意擅自墾殖，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。芒果樹參佰棵、肉桂樹肆棵、樟樹拾陸棵、檔泥牆貳面（如附圖所示ＤＥＦＧ及ＨＩＪＫＬ）、混凝土造排水溝壹條（如附圖所示ＡＢＣ），均沒收。
事 實
一、戊○明知屏東縣春日鄉○○段二一六之一及二一九地號土地，係屬中華民國所有 ，由行政院原住民委員會管理，再轉由屏東縣春日鄉公所代管之土地，且上開土 地業經行政院核定及台灣省政府公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所 稱之山坡地，不得擅自墾殖，竟基於違反水土保持法之犯意聯絡，未經主管機關 同意，於民國八十九年十二月十三日，與己○○訂立上述土地之使用權轉讓契約 ，將上述土地交由己○○開墾以種植芒果樹等作物，二人並於九十年一月十六日 起，推由戊○出面雇請不知情之工人七、八人，將如附圖所示之土地推平，並加 以開墾，種植芒果樹三百棵、肉桂樹四棵、樟樹十六棵，及修築檔泥牆二面（附 圖ＤＥＦＧ及ＨＩＪＫＬ）、混凝土造排水溝一條（附圖ＡＢＣ）等工作物，共 計占用面積為０‧一０六四公頃（二一六之一地號土地占用部分為０‧０二七一 公頃、二一九地號土地占用部分為０‧０七九三公頃），惟尚未造成水土流失（ 起訴書誤載為致生水土流失）。嗣於九十年三月二十一日，經屏東縣春日鄉公所 職員發現而報警查獲。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、被告戊○矢口否認有何上述違反水土保持法之犯行，辯稱：「上述土地上的東西 都是己○○做的，我沒有挖山坡地種植芒果樹，也沒有幫他請工人，這塊地是我 兒子潘天進讓給他的，我在警局所述都是亂說的」等語。經查：（一）被告戊○轉讓上述土地耕作權予證人己○○，並於九十年一月間出面為己○○ 僱用整地工人等情，除據被告於警訊時供稱：「上述土地是我推土施工的，是 種植芒果樹用的，現場有堆石防崩山，總共有六十多人工數，工資新台幣十一 萬元」等語明確外，並經證人己○○於本院審理證述：「上述土地是被告和他 兒子潘天進一起讓渡給我的，我不是本地人，我是到那裡玩看到地不錯，才問 被告要不要賣，是我出錢請被告幫我叫工人去推平土地、作排水溝、土牆，土 地現在都長出草，並沒有流失」等語相符，核與證人即讓渡土地使用權予被告 之陳招發於警訊證稱：「現場有人在堆石牆，是被告僱請他們作的，我與被告 有訂立契約」等語；證人即施作排水溝工人丙○○於本院審理時證稱：「我大 約九十年春天去作排水溝，在石頭下方混泥土的部分，是被告和己○○二人帶 我去看的，己○○有告訴我要如何施工，我大約作了三日」等詞（見本院卷第
九七頁）；及證人即整地工人丁○○於本院審理時證述：「我去整理泥土路， 我去做的時候都只有我一個人在做，有時候被告和己○○會來看，但是被告對 如何整路沒有主意，都是己○○告訴我的，我和己○○不認識，是被告去我家 說有人請我修路，我才去做的」等情一致（見本院卷第九八頁）。查證人陳招 發、丙○○、丁○○與被告並無仇隙，亦無利害關係，衡情當無設詞誣陷之理 ；證人己○○係東港人，對當地不熟，因此其證稱係請被告僱工墾殖，應與常 情相符，堪以採信，顯見上述土地確實係在被告管領之中而讓渡使用權予己○ ○，再受己○○委託，僱工墾殖無誤。
（二）又上開土地為國有土地，由行政院原住民委員會管理，再轉由屏東縣春日鄉公 所代管，並經行政院核定及台灣省政府公告劃定為水土保持法及山坡地保育利 用條例所稱之山坡地，被告戊○及證人己○○均無土地合法使用權一節，業據 屏東縣春日鄉公所職員甲○○於警訊及本院審理時證述：「被告無合法租用上 述土地的權利，因為原住民保留地是不得轉讓租用權的，被告提供的讓渡書並 不合法」等語明確，並有土地登記謄本、屏東縣春日鄉公所七十七年十一月八 日財經字第六六０六號公告稿暨附件、屏東縣春日鄉○○段地號查詢資料、屏 東縣政府九十二年二月二十五日屏府農保字第０九二００二七二一七號函等資 料在卷可稽（見本院卷第一一七頁）。而上述土地經墾殖後，留有檔泥牆二面 、排水溝一條，及果樹、雜木等植物，亦有複丈成果圖二份、偵查勘驗筆錄及 照片、本院勘驗筆錄及照片等資料附卷可證。綜上，足見被告並無上述土地之 合法使用權限，即擅自將土地使用權讓予證人己○○，且與己○○共同僱用工 人開墾，種植果樹及修築檔泥牆、排水溝等工作物，此外，復有讓渡合約書、 郵政存簿儲金存款單、證人己○○提出之照片、偵查勘驗筆錄、會勘記錄等資 料附卷可參，故被告上開所辯，均為事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確 ，被告上述違反水土保持法之犯行，應可認定。二、查上述土地經墾殖後，留有檔泥牆二面、排水溝一條，及果樹、雜木等植物，地 形地貌歷經二年並無變化，水土亦無流失等情，業據證人即枋寮地政事務所測量 員乙○○於本院九十二年二月二十七日至現場履勘時證述：「上述土地只有雜木 、雜草長出來，其他沒有什麼改變，也沒有水土流失情況」等語屬實，並有複丈 成果圖二份、本院勘驗筆錄及當日拍攝照片數張附卷可證，查上述土地於二年多 中歷經多次風災、豪雨，並無崩塌現象，反而雜草樹木叢生，顯見該地確無水土 流失之情形無誤。國立屏東科技大學雖於九十年十一月二日以（九０）屏科大水 字第０九００００六四０三號函覆「基地部分因填土種植芒果造成鬆方，遇雨則 土石隨逕流而下，因而坡面產生沖蝕溝」等語，然查，本院向國立屏東科技大學 函詢上述土地是否已造成水土流失？或僅為有致生水土流失之虞？該校僅回函表 示上述土地有超限利用之情形，就有無產生水土流失之實害結果，並未予以說明 ，此有該校上開回函及九十二年一月十三日九二屏科大建保字第０九二００００ 三九八號函一紙在卷可按，尚難僅以前開鑑定驟認上述土地已有水土流失之現象 。故被告已著手上開開墾行為，惟尚未生水土流失之結果，核其所為，係犯水土 保持法第三十二條第四項、第一項之在公有山坡地未經同意擅自墾殖罪致生水土 流失之未遂罪（最高法院九十年度台上字第四三二五號判決意旨參照）。雖被告
之行為同時合於山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，惟水土保持法第 三十二條第四項、第一項之罪，與山坡地保育利用條例第三十四條第一項，其間 為法規競合之關係，依特別法優於普通法之原則，仍應逕依水土保持法第三十二 條第四項、第一項之規定論處（最高法院八十九年台上字第三一三五號判決意旨 參照）。另被告與己○○均係以相當之對價自前手買受上述土地之使用權，此有 讓渡書及匯款資料在卷可憑，顯見其二人均無竊佔之主觀犯意，併此敘明。被告 與證人己○○間，就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其利用不 知情之工人七、八人開墾，為間接正犯。又被告雖已著手上開開墾行為，惟尚未 生水土流失之結果，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二 十六條前段規定，減輕其刑。公訴人認被告係犯水土保持法第三十二條第一項之 在公有山坡地擅自墾殖既遂罪，尚有未洽。爰審酌被告並無前科，智識程度，犯 罪之動機、目的、手段，墾殖土地範圍之大小，所生之危害，及其犯後態度等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾受有 期徒刑以上刑之宣告，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高 等法院被告全國前案紀錄表等附卷可稽，因智識不高，思慮不周，以致犯法，屬 偶發犯罪，經此教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，且其年事已高，本院認其所 宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。三、按水土保持法第三十二條第五項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施 工材料及所使用之機具沒收之」，被告與共同正犯己○○違反水土保持法所修建 如附圖所示之擋土牆二面、水溝一條、芒果樹三百棵、肉桂樹四棵、樟樹十六棵 ，均為共同正犯己○○所有之工作物及墾殖物，業據被告及己○○陳明在卷，應 依該法之規定予以宣告沒收。
四、己○○部分應由檢察官另為處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項、第四項、第五項，刑法第十一條，第二十八條、第二十六條前段，第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官鄭伊鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
台灣屏東地方法院刑事第二庭
審判長法 官 黃國永
法 官 林昌義
法 官 翁世容
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本 ）「切勿逕送上級法院」
書記官 王秋淑
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
附錄：
水土保持法第三十二條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罰致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。