臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十年度訴字第二五六號
原 告 甲○○
兼訴訟代理人 丙○○
被 告 丁○○
兼訴訟代理人 乙○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠確認兩造已無新台幣（下同）四百八十萬元之抵押債權存在。 ㈡被告應就宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段一０二之二地號、地目旱、面積０‧０ 二三公頃土地上權利範圍四分之三之地上權，於民國八十六年十二月九日所設定 四百八十萬元之最高限額抵押權協同原告辦理塗銷登記。 ㈢被告應附帶給付原告三千二百二十四萬元，並自九十年四月十九日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣原告願提供擔保，請求准予就右第三項部分宣告假執行。二、陳述：
㈠兩造於八十六年十二月八日簽訂「土地抵押權契約書」，約定由原告甲○○向被 告借款四百萬元，並由原告提供系爭一０二之二地號土地上之地上權，設定四百 八十萬元之最高限額抵押權予被告二人。且依約被告應於原告將地上權權利價值 提高為五百萬元以上後，即支付尾款，惟原告於八十七年三月四日提高價值後即 通知被告，均遭拒絕，嗣後再於同年月二十七日以存證信函催告被告支付尾款， 被告迄今均未支付，故原告已依民法第二百五十五條等規定解除契約。 ㈡本件原告已依法通知被告解除契約在卷，顯然為不爭之事實，故債之關係消滅： ⒈原告係以八十七年十二月五日以內湖郵局第一八一一九號依民法第二百五十五條 、第二百五十六條及二百五十八條等規定，通知被告解除契約，並經被告於八十 九年十二月十四日以存證信函回覆，亦不表異議在案。 ⒉解除契約既為屬實，原告於九十年四月十二日再以內湖郵局第一八七九號函通知 被告，依民法第二百十六條、第二百五十條、第二百六十條、第三百零七條等規 定請求被告應附帶損害賠償原告，及債之關係因契約解除而消滅者，債權之擔保 及其他從屬權利亦同時消滅，故請求被告應協同原告塗銷系爭地上權之抵押權登 記。被告雖嗣後於審理時才表示系爭契約並未解除，契約關係仍然存在云云，然 前開說明原告均有舉證歷歷，不容被告再行否認。 ㈢本件土地抵押權契約書係經兩造同意而簽立，而被告先行違約，自當負損害賠償 之義務：
⒈由土地抵押契約書已經兩造簽章觀之，本件土地抵押權契約書係經兩造同意而簽 訂，無庸置疑。被告除了對原告須繳清增值稅單三張提出強辯之外，另又以契約
內容第三項應先履行為抗辯理由，然依契約記載，並無被告所云須完全繳納三張 增值稅單後始交付餘款之記載；換言之，既然原告能先前繳清三張增值稅單，即 無須再向被告貸款設定地上權抵押，而被告既然已先向宜蘭地政單位設定抵押權 完竣而保障其權利，依本契約內容第四條之規定，即負有給付餘款之義務，此亦 為必然之抵押權設定法律權利義務關係。何況依民法第八百六十條明定，稱抵押 權者，謂對於債權人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，就其賣得價金受清 償之權，故被告所辯已違反抵押權設定法意及本契約之真意。再者，契約固需探 求當事人立約之真意，然契約文字既已表示當事人真意，即不得違反契約文字而 更為曲解，本件被告之主張係以條文順序為本契約履行順序之依據，不但其內容 與真意不符，且有欲加之罪何患無辭之故意，實有曲解。被告顯在企圖逃避因違 約而需賠償之責任，而其又無法舉證有何不能依契約履行之事由，則該未給付之 原因確係可歸責被告，自得追究損害賠償之責。 ⒉另依證人林纘祺到庭證稱：「這份契約書是我寫的，當時是兩造一起來找我，契 約內容是應他們要求所寫。」、「我可以肯定他們有要求寫的部分我都已經寫上 。」等語，可證明本件契約內容係符合兩造同意之真實性、真意性，並無如被告 所稱須先繳清三張增值稅單後或須先辦妥第三條規定謂土地所有權移轉完成後始 有第四條餘款給付之程序約定，觀之自明。
⒊被告既然未依本契約第四條之規定於原告通知之期限內給付餘款，原告除依民法 第二百五十五條等規定解除契約外，另依法亦得請求本件損害賠償。 ㈣本件請求損害賠償總額、法令依據、說明及詳細計算式數額如下： ⒈法令依據：原告依民法第二百二十七條、第二百十六條、第二百三十一條、第二 百五十八條、第二百六十條及最高法院七十三年台上字第一九三二號、二十七年 滬上字第七三號等判例意旨，自請求本件損害賠償總額 ⒉原告依上開法令規定，依法通知被告解除契約，並附帶提出損害賠償之請求權在 卷，為不爭之事實，被告一再背離契約真意而為爭執，違背債權抵押擔保物權設 定之法意，於情、於理、於法皆不足採信。本契約既依法已解除，與契約自始不 成立生同一效果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅。 ⒊原告請求被告賠償損害，當有因果關係存在，無庸置疑。又在訂立本件契約之前 ，被告明知原告購買宜蘭市○○○段七結小段一０二之一號六筆土地係為建築五 、六層大樓之用，並有辦理本件系爭一０二之二地號土地移轉為原告所有之需要 ，而使原告在產權過戶後，能獨立向各銀行或其他企業人士貸款使建築計劃完成 ，並可實施後述之租房計劃。且被告如能依本契約規定給付餘款，原告即能繳清 最後一張增值稅，而立即辦理系爭產權獨立，不但可向銀行貸款還清被告之借貸 ，亦可以依前項計劃得到預期利益。如今皆因被告故意違約，造成原告上開計劃 、預期利益等不能實現受有損害，其自應負此責任，此與法規目的說之確定行為 與損害關係，均有密切不可分之關係存在。
⒋損害及可得預期之利益即所失利益之損害額計算式如下： ⑴原告依據在六筆土地共三二三坪上所擬建五層大樓，總坪數為一０二八坪計算， 每坪營造價以三萬二千元即可完成，其工程總造價約為三千三百萬元。 ⑵劃興建完成後計劃租給鄰近技術學院之學生作為宿舍，共計三十八戶，平均每月
每間承租三千二百元，每一戶即為一萬九千二百元，每月房租總收入三十八戶為 七十三萬。
⑶除支付銀行貸款本金利息外（擬先以土地融資貸款後再以建築融資貸款方式向銀 行共借貸四千萬元，扣除先前向被告借貸之一千萬元及前向銀行貸款之一百萬元 後，尚餘二千八百餘萬元，再向銀行借七百二十萬元，包括工程款四百萬元及一 年施工期間之銀行利息或雜費約三百二十萬元，合計為四千七百二十萬元，以年 利率百分之八計算，利息每月三十二萬元），每月尚可淨賺四十一萬元。 ⑷計不到十年即九十八年初即可全部還清上項貸款，爾後每月可淨賺七十三萬元， 而ＲＣ構造之建築物其出租壽命期限按一般工程壽命計算至少應為五十五年至六 十年以上，故上限投資淨賺總額，最保守估計約為五、六億元以上。 ⑸然系爭土地卻遭被告拍賣，頓使該項計劃成為泡影，此均因被告故意或過失而造 成原告投資土地、建物之本息損失（已投資土地約三千五百萬元、整地興建約一 千五百萬元，加雜費、利息共計超過六千萬元以上），皆為不爭之事實。 ⑹為便於計算本息之損失及所失之利益，及與被告可損害相抵起見，被告前開可抵 扣之一百三十八萬三千元，及其每月應支付利息約二萬二千元至解除契約日為止 ，共計二百一十七萬五千元。
⑺在本件賠償數額可抵扣之數額大於被告可抵扣甚多情節下，原告扣除上項抵扣額 後，僅請求被告給付原告三千二百二十四萬元，作為損害賠償總額，此僅為本件 所失五、六億元利益中之杯水車薪而已。
⒌如上有適用民法第二百五十二條之規定時，除原告已先行舉證本件實際損失利益 在卷外，而後乃應由被告舉證述明酌減之理由，而由鈞院自得以當事人所受損失 為標準逕依職權酌於核減，再予說明。
㈤被告基於故意、過失或不良動機致為損人不利己之行為，雖經刑事判決無罪，惟 民事案件之審理有獨立判決之權責，不受刑事判決之拘束，且與本件調查之事實 、證據、法律依據等無涉，毋庸再行牽連，被告執是指摘，委無足採。 ㈥另依上開證人林纘祺所稱，足茲證明本契約並無如被告所云有約定三個月期限， 及須先繳清三張增稅單後或須先辦妥契約第三條之約定後始有第四條給付餘款之 約定。況依契約內容第四條規定，更證原告於何時將本件設定標的即地上權權利 價值提高後，被告即應一次付清尾款，無三個月期限之限制可言。再者，原告於 三個月內辦妥第四條約定後，曾以口頭、電話通知被告支付餘額，皆遭被告以未 繳清增值稅為由拒絕給付，原告僅能以存證信函二次催告被告依約履行，其中皆 有提及以口頭及電話通知之事實，被告不但不表示異議且仍不依約履行，足徵被 告已默示原告前二次之催告。經歷相當一段時間後原告再第三次通知被告解除契 約，而被告收受通知後並無表示異議，且不依契約之約定履行之，足徵被告已默 示同意解除契約。末者，如證人林纘祺上揭所證，當日中午已依雙方要求由證人 伊一一詳記於契約書上，並由雙方同意簽名蓋章始為生效，原告並將印鑑證明、 印鑑章等交由證人林纘祺保管作為其向宜蘭地政事務所提出申請使用後，隨即返 回台北，嗣後再由訴外人楊玉章返回林纘祺代書處，取回原告之印鑑章，然被告 卻連同林纘祺將本契約書約定未有之事項偽造登載，原告因於被告拒絕給付尾款 後乃暗中調閱上項聲請設定文件，始發現被告有偽造文書之嫌，而提出刑事告訴
，卻因故逾上訴期限作罷。原告已提出系爭土地登記謄本在卷，足證該抵押權尚 未塗銷，且被告與證人共同偽造期限為三個月，均與當日經雙方同意所訂定土地 抵押契約書不符。
㈦本件抵押物擔保借款係由被告無由違約在先，當然應負過失賠償責任，無庸置疑 。又原告於八十四年間曾向被告借款六百萬元，並無三個月期限之約定，原告依 約繳納利息亦達數年之久，卻因訴外人陳寶玉無法繼續繳息，故原告同意於本項 借款時，該土地所有權人陳寶玉可扣除積欠之利息一百八十四萬八千元，而該土 地登記謄本被告亦偽造期限三個月，此與本件偽造抵押權期間為三個月期限之情 況相同，均可證被告所言皆無足採。
㈧又如判決後本系爭標的確已遭被告拍定，自依不當得利法律關係請求返還並請求 損害賠償，並不影響本件判決之程序。
㈨就系爭三項爭點續提出主張及證據以釐清案情，詳述如下： ⒈爭點一，依兩造之協議，被告何時負有支付尾款之義務：兩造於八十六年十二月 八日已於土地抵押契約書內第四條明定：「上項貸款餘額俟地上權權利價值原為 壹佰伍拾萬元改為伍佰萬元以上後，壹次付清。」而原告依約於八十七年三月四 日即辦妥第四條之規定，並以電話多次口頭通知被告乙○○，要求依約支付尾款 ，豈知被告竟以未繳清三張增值稅單為由，一再拒絕，原告不得已始於八十七年 三月二十七日以存證信函通知被告，被告於同年四月三日亦函覆原告，依被告回 函所言，其先以契約書第三條之內容而作為拒絕支付餘款理由，後又以一見稅單 將立刻配合繳清稅款完成過戶手續為藉口，惟期間對於原告於八十七年三月四日 後三日內曾以電話口頭通知被告數次之事實，並未表示異議，足徵被告已默示同 意原告之口頭通知。又被告雖辯稱：「第四項完成後通知被告時已逾還款期限， 故被告實無支付尾款之義務。」「原告提高地上權價值通知被告時已超過八十七 年三月八日清償日，原告應償還所有借款，被告哪有再支付尾款之理。」等語， 然此均係事後推拖之詞，依台北國際商業銀行羅東分行客戶歷史查詢明細表，八 十七年四月二十日原告曾匯款三萬元予被告，作為八十七年四月份之利息款（前 已扣除三個月利息），況被告一再拒絕依約支付餘款，原告始依雙務契約規定， 拒絕再給付任何之利息，足證被告所言不實在。又依本契約第三條內容並無期限 之規定或如同第四條餘款給付之條件約定，而契約文字既已表示當事人真意，即 不得反捨棄約文字而更為曲解，系爭契約第四項之內容係原告須於土地全部過戶 及銀行撤銷查封時，應立刻轉土地所有權設定抵押貸款，此與被告辯稱第四條規 定係原告應先須繳納增值稅稅單無涉，況被告亦於存證信函中自承：「本人見稅 單立即配合繳清稅單以便完成原告過戶手續。」足見被告所辯自相矛盾，不合常 理。此外原告已繳交二張稅單，剩餘一張稅單及另件訴外人莊秋滿之增值稅單， 包含逾期罰款等至少需再二百萬元以上，姑且依被告所稱：「以上開增值稅單為 標的」，然被告實際上僅支付原告金額一百三十八萬三千元而已，尚差六十多萬 元以上始足以繳納上開稅單，又何能貸款上開標的協助原告完成上開土地過戶手 續？被告未依第四條約定給付餘款，又何來有第三條規定之適用？被告之辯詞顯 然，並不可採。被告依本契約第四項之規定應於辦妥上開權利為五百萬元以上（ 即已登記為六百萬元）後立即應付清尾款之義務，無庸置疑。
⒉爭點二，如被告於原告將地上權價值提高後即負有支付尾款之義務，則被告迄今 未支付尾款是否有可歸責；？查原告於八十七年三月四日辦妥地上權價值提高為 五百萬元以上後，即於三日內多次以電話、口頭告知被告，但為被告拒絕，原告 乃再以信函通知催告，迄今被告均未支付尾款，致使原告未能完成土地過戶，甚 而建、租屋計劃受阻，更因被告故意聲請強制執行，權利、財產損失頗鉅，此均 歸被告未履行契約所致，被告應連帶負損失賠償責任。換言之，被告如依第四條 規定支付，原告即能辦理土地所有權設定抵押貸款，待銀行核准貸款後一方面可 先行償還被告之上開貸款，以減輕利息負擔，另一方面即可著手按先前計劃施工 、建屋及完成租屋等計劃，故原告之損害均應歸責於被告未能交付尾款所致，自 不待言。
⒊爭點三，又原告所為之解除契約是否生效：原告曾先以電話口頭通知被告依約支 付尾款後，因被告一再拖延、拒絕，始分別於八十七年三月二十七日、四月三日 以存證信函通知被告，但被告回函拒絕，歷經二、三年後迄今亦未依約給付，原 告於八十九年十二月五日以內湖郵局第一八一一一九號存證信函通知被告，自被 告提出聲請強制執行日起即視為同意解除本契約，被告於八十九年十二月十四日 接獲後，即以存證信函函覆，其不但不表示異議，而默示同意原告解除契約之通 知，並且已表示不願再繼續借款，由此可知原告之解約屬實，本件債之關係即為 消滅，與全部契約自始不存在無異。上開經數次口頭及書面催告及解除契約均依 已合法，雖被告於開庭審理後，始辯稱「我認為契約還沒解除」，其又無法舉證 說明，自不可採。
三、證據：提出土地抵押契約書、八十七年三月二十七日第二七號存證信函、八十七 年三月十七日第八三號存證信函、八十七年四月三日一八五九號存證信函、八十 九年十二月五日第一八一一九號存證信函、九十年四月十二日第一八七九號存證 信函、八十九年十二月十四日第一０三八號存證信函、九十年四月十三日第九九 號存證信函、建照執照變更案申請書、收據兼土地買賣契約、被告計算之借款利 息支付單、土地登記申請書、八十八年羅促字第四二二九號支付命令、民事補費 裁定等各一份，及他項權利證明書、本票、土地登記謄本各二份為證；並請求臺 北國際商業銀行羅東分行查詢訴外人許火炎於八十七年至八十八年間在銀行往來 之帳目資料。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
㈠八十六年十二月初訴外人楊玉章與原告丙○○兄弟手持三張已辦好購買土地的增 值稅單，提供丙○○之妻即原告甲○○名下的地上權持分四分之三，作為借款的 擔保品，要求被告借款四百萬元，作為繳納增值稅額即購買土地及支付先前積欠 債權人之利息，但因地上權價值太低，此條件不為被告所接受，原告丙○○只弟 為達借款目的，提議可以先辦地上權抵押貸款，同時另立土地抵押契約書，表示 只要拿到第一次抵押貸款約三百四十萬元（此款項是當時原告計算實際所須支付 三張增值稅額及支付前積欠多位債權人之利息總額），馬上繳清三張增值稅單， 辦好土地過戶手續，並撤銷銀行查封，本地上權抵押貸款立刻可轉換為土地所有
權抵押貸款，來確保被告債權。當時原告丙○○即以土地所有權人的假身份（標 示在土地抵押契約書上）出面與被告另立土地抵押契約書，在契約書中第三項約 定之，來取信於被告並達到借款目的。
㈡但原告在取得第一次貸款後馬上違約，不肯繳清手上的增值稅單，不辦好過戶手 續，更是從八十六年十二月八日借款日到八十七年三月八日清償日期間都避不見 面，致使地上權抵押貸款無法轉換為土地所有權抵押貸款，原告違背了土地契約 書第三項，造成被告權利受損。又八十七年三月八日乃系爭地上權抵押借款之清 償日，原告等不聞不問亦不償還貸款，已構成違約，直至八十七年三月二十七日 （已超過貸款清償日二十日），其卻寄出存證信函要求被告再支付六十餘萬之尾 款。
㈢由上可知，原告於八十七年三月八日清償日到期後已無權再要求被告支付任何貸 款金額，被告有權在法定期間內任何一天提出拍賣抵押物來償還借款。 ㈣原告稱向被告貸款是為繳交多筆土地增值稅和手續費，與事實吻合，唯原告在取 得第一次貸款約三百四十萬元後馬上違約，不肯繳清手上的增值稅單，不辦好土 地過戶手續，並將部份貸款挪為他用，違背雙方所訂土地契約書中第三項約定， 同時避不見面，也不肯出面解決積欠債務，致使被告權益受損。 ㈤原告指稱八十六年初計畫在該六筆系爭土地興建五、六層大樓，並可在建築案中 獲得龐大利益，實為無稽之談。該六筆土地共為三二三坪，其中一百坪為訴外人 莊秋滿等四人所有，而原告與其嫂陳寶玉所持有之土地於八十五年九月四日即遭 銀行查封，同時原告與陳寶玉共積欠被告等四位債權人九百萬元借款無力償還， 由此可知原告所擬之建築計畫是虛擬不可為。另原告指稱系爭土地當時市價每坪 約二十萬元是為不實之證詞，當時原告告知被告謂與莊秋滿買賣之價格為每坪十 萬元，此有土地買賣契約書可參。
㈥原告於八十六年十二月八日與被告訂立土地抵押契約書，第二項約定中明白記載 原告須償還積欠多年之利息一百八十四萬八千元，原告卻指稱償還積欠利息一百 五十萬元左右，是為不實。同時土地抵押權設定契約書中債務清償日期為八十七 年三月八日，原告卻指稱是不定期貸款沒有清償日期，再次提供不實證詞誣陷被 告。
㈦原告所陳述與人合建及向銀行貸款，其內容均不實際，其稱銀行已承諾貸與四千 多萬元給原告，此均發生於本案貸款之前，與本案沒有關係。原告丙○○於八十 六年間向彰化商業銀行羅東分行提出土地貸款之事，因其信用不佳，名下土地均 遭查封，故該銀行要求原告丙○○必須將該六筆土地全部過戶在其名下，方願意 以該六筆土地抵押貸款，代原告清償民間土地貸款，並由銀行取得第一順位抵押 權，及同意撤銷查封登記，如此原告可以節省利息，另一方面亦有機會尋找買主 或尋找建商合建，以解決原告之困境。原告指稱銀行願貸款四千萬元讓其興建大 樓，是為不實之詞。
㈧又被告第一次支付借款約三百四十萬元中之一百五十萬元，係為繳納系爭土地之 三筆土地增值稅，原告於審理時及書狀內已經承認，而原告簽約時也肯定表示一 百五十萬元足夠繳清三張增值稅單，故其未依約繳清稅單，責任應由原告自負， 與被告無關。至於土地買賣契約書中之第四項之尾款六十餘萬元，當初雙方言明
是用來繳納原告向訴外人莊秋滿購買宜蘭市○○○段七結小段一０二之三地號土 地之增值稅，而原告不繳清前面三張增值稅單，被告有權拒絕支付尾款。 ㈨八十六年十二月中原告取得地上權抵押貸款約三百四十萬元後，不肯繳清其中一 筆增值稅，同時也避不見面，其間任由被告乙○○頻頻以電話催促，均相應不理 。在電話聯絡過程中原告稱其中一筆稅款被挪用，被告也答應只要原告再提增值 稅單出面辦理，被告願再增貸五十萬元幫原告繳納增值稅，並於八十七年四月三 日以存證信函告知原告，原告均不出面解決，致使被告受損。三、證據：提出土地抵押契約書、土地建築改良物抵押權設定契約書、八十七年三月 二十七日第二七號存證信函、八十七年四月三日第一八五九號存證信函、八十六 年四月九日第五四一號存證信函、鑑價報告書、債權憑證、八十八年羅促字第四 二三一號支付命令暨確定證明書、八十八年羅促字第四二二九號支付命令暨確定 證明書、八十六年四月二十五日代繳土地增值稅申請書、宜蘭縣稅捐稽徵處函、 送達信封、拍賣抵押物裁定聲請書含所附證據等各一份，及執行處通知函、刑事 判決書各二份、土地登記申請書三份、本票四紙、土地登記謄本五份為證。丙、本院依職權調閱本院八十八年羅拍字第五七三號、第五七四號拍賣抵押物卷、八 十九年度執字第二三七八號、及八十九年度執字第二三七九號、八十九年度執字 第二八八六號、九十年度執字第五二二五號等拍賣抵押物執行卷宗、八十九年度 訴字第四二一號債務人異議之訴卷、八十八年度自字第三八號偽造文書卷。 理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不 在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴請求 ：㈠被告應將就宜蘭市○○○段七結小段一０二之二地號土地上、權利範圍四分 之三之地上權所設定四百八十萬元之最高限額抵押權予以塗銷登記。㈡被告應給 付違約金一百五十萬元，另確定原告所開立之二紙本票債權不存在（參起訴狀、 九十一年一月十五日言詞辯論筆錄）；嗣於審理中變更及追加請求為：㈠確認兩 造間無四百百八十萬元之抵押債權存在。㈡被告應就該一０二之二地號土地上之 地上權所設定四百八十萬元之最高限額抵押權協同原告辦理塗銷登記。㈢被告並 應附帶給付原告三千二百二十四萬元及自九十年四月十九日起至清償日止按年息 百分之五計算之利息（參原告九十一年九月九日辯論意旨狀），然核其主張之事 實理由均為被告未依約支付尾款，原告已依法解除契約，故兩造間已無債權存在 ，被告即應塗銷抵押權設定及賠償原告因此所受之損害等情，是其請求之基礎事 實於其變更、追加前後，均屬同一，參諸前揭規定，原告所為之追加或變更，並 無不合，應予准許。
二、又按以一訴附帶主張利息或其他孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價 額，民事訴訟費用法第五條第二項定有明文。本件原告已表明其係請求確認兩造 間無四百八十萬元之抵押債權，及請求被告塗銷抵押權登記，附帶請求損害賠償 ，故其嗣後追加請求被告應賠償原告三千二百二十四萬元部分，堪信係屬民事訴 訟費用法第五條第二項之範疇，故就此部分不併算其價額，毋庸繳納裁判費，合 先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於八十六年十二月八日簽訂「土地抵押權契約書」，約定由 原告甲○○向被告借款四百萬元，並由原告提供系爭一０二之二地號土地上之地 上權，設定四百八十萬元之最高限額抵押權予被告二人。且依約被告應於原告將 地上權權利價值提高為五百萬元以上後，即支付尾款，惟原告於八十七年三月四 日提高價值後即通知被告，均遭拒絕，嗣後再於同年月二十七日以存證信函催告 被告支付尾款，被告迄今均未支付，故原告已依民法第二百五十五條等規定解除 契約。至被告辯稱原告應先履行契約第三項之內容，其方負有支付尾款之義務， 及系爭借款有約定三個月之清償期等情，均與兩造簽立之契約書內容不符，並不 可採。另被告於原告催告後猶未支付尾款，致使原告未能完成土地過戶，權利財 產損失頗鉅，故原告之損害均應歸責於被告。又原告歷次所為之催告、解除契約 之通知，被告均已默示同意，而為合法。契約既經原告解除，債之關係即為消滅 ，兩造之契約視為自始不存在，原告自得訴請確認抵押債權不存在，及請求被告 協同塗銷抵押權設定，另依法原可預期之利益共計三千二百二十四萬元，亦得請 求被告賠償。
二、被告則以：原告在取得第一次貸款後馬上違約，不肯繳清手上的增值稅單及辦好 過戶手續，亦避不見面，致使本地上權抵押貸款無法轉換為土地所有權抵押貸款 ，原告違背土地抵押契約書第三項之約定，故被告得不依契約第四條之規定支付 尾款。且八十七年三月八日乃系爭地上權抵押借款之清償日，原告不償還貸款已 構成違約，又於八十七年三月二十七日寄出存證信函要求被告支付尾款，被告自 得拒絕。至於原告所述之計畫均屬無稽之談，其指稱是本件借款未定清償日期， 亦不實在。況被告在簽約時即表示一百五十萬元足夠繳清三張增值稅單，故其未 依約繳請稅單，責任應由原告自負。另契約書中第四項之尾款六十餘萬元，當初 雙方言明是用來繳納原告向訴外人莊秋滿購買另筆土地之增值稅等語置辯。三、經查，原告主張兩造於八十六年十二月八日簽訂「土地抵押契約書」，約定由原 告甲○○向被告借款四百萬元，並由原告甲○○提供系爭一０二之二地號土地上 權利範圍四分之三之地上權，設定權利範圍四百八十萬元之最高限額抵押權予被 告二人。於簽約當時，雙方約定被告應給付原告甲○○三百三十四萬八千元，惟 於扣除原告丙○○之兄嫂楊玉章、陳寶玉原積欠被告之利息後，被告當場實際交 付原告一百三十八萬三千元，至於尾款六十五萬二千元迄今尚未支付等情，已據 原告提出土地抵押契約書一份為證，復為被告所不爭執，堪信為實在。另查，被 告於八十八年十一月一日已就前開地上權，以抵押債權清償期屆至未獲清償為由 ，向本院聲請以八十八年度羅拍字第五七三號裁定准予拍賣抵押物，並以八十九 年執字第二三七八號強制執行，惟經四次拍賣均未果；嗣經被告於九十年十二月 一日再為聲請以本院九十年執字第五二二五號強制執行程序進行，後並由被告於 九十一年九月十一日第三次拍賣程序中共同承受該拍賣物即系爭地上權之事實， 亦為兩造所不爭執，復經本院調閱八十八年度羅拍字第五七三號拍賣抵押物卷、 及九十年度執字第二三七八號、九十年度執字第五二二五號執行卷宗，核閱無訛 ，亦信為真正。
四、然查，原告主張被告尚未支付之六十五萬二千元，於扣除原告承擔他人之債務利
息後，應再給付原告甲○○尾款六十萬一千一百四十四元，惟原告數次催告，被 告猶未給付已屬違約，故經原告解除契約後，兩造間即無債權存在，被告應將系 爭抵押權登記予以塗銷並賠償原告所受之損害等情，則為被告所否認，並以前開 情詞置辯。是本件應審酌之爭點經本院及兩造整理為：⒈依兩造之協議，被告何 時負有支付尾款之義務？⒉如被告於原告將地上權價值提高後即負有支付尾款之 義務，則被告迄今未支付尾款是否不可歸責？⒊又原告所為之解除契約是否生效 ？就此分述如下：
㈠查原告主張被告應於前揭地上權之權利價值由一百五十萬元提高為五百萬元以上 後，即將系爭借款之尾款支付予原告甲○○等情，已據其提出被告不爭執真正之 「土地抵押契約書」一份為證，該契約書第四點清楚記載「㈣上開貸款餘額俟地 上權權利價值原為壹佰伍拾萬元改為伍佰萬元以上後，壹次付清」等字，雖被告 抗辯伊待原告將系爭一０二之二地號土地之三張土地增值稅單繳清後，方負有支 付尾款之義務云云，然被告此項抗辯既與上述土地抵押契約書所載之內容相左， 其又無提出其他事證以實其說，尚不足採，從而堪認原告此部分之主張為可採。 ㈡按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方 遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解 除其契約，民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條固分別定有明文。然因 不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三 十條亦有規定。本件原告主張被告應於其將地上權權利價值由一百五十萬元提高 為五百萬元以上時，即應將尾款一次付清，惟其迄今尚未給付乙節，雖經認定， 然被告已抗辯其對未給付尾款之行為並無可歸責事由，是本件即應就此再為審酌 ：
⒈經查，原告係於八十七年三月四日將系爭地上權之權利價值由一百五十萬元提高 為六百萬元等情，已據其提出他項權利證明書一紙可證（原告提出原證二之他項 權利證明書僅有正面，其漏未提出該證明書背面關於提高權利價值之記載，惟該 他項權利證明書全頁另有附於本院八十九年度執字第二三七八號卷第八四頁可參 ），然原告迄至八十七年三月二十七日方以存證信函通知被告該地上權權利價值 提高一事及請求被告支付尾款等事實，亦有原告提出宜蘭八支郵局第二七號存證 信函乙份在卷可稽，雖原告主張其於八十七年三月四日提高地上權價值後三日內 即數次以口頭通知被告上情，惟此已經被告否認，原告亦坦承就此無證據可資為 佐，自不足為採，是被告抗辯其自八十七年三月二十七日始知悉原告已將該地上 權之價值提高乙節，核屬可取。基此，本件被告迄至八十七年三月二十七日方負 有支付系爭借款尾款之義務，應堪認定。
⒉次查，被告抗辯系爭抵押借款之清償期為八十七年三月八日，故其於八十七年三 月二十七日收受上開存證信函時已逾清償期乙節，已據其提出土地建築改良物抵 押權設定契約書乙紙為證，雖原告否認上情，主張系爭借款並未約定清償期云云 ，惟查：⑴被告主張系爭抵押權之權利存續期限為自八十六年十二月八日起至八 十七年三月八日止乙情，除有上述之土地建築改良物抵押權設定契約書一紙可證 外，復經當時為兩造代書及處理是項抵押權設定之證人林纘祺到庭證述：「我可 以肯定他們有要求寫的部份我都已經寫上，至於有無其他合意沒有寫上我就不清
楚，當時雙方說好抵押借款的時間是三個月，三個月是抵押權的存續期間。」等 語綦詳（參九十一年六月十八日言詞辯論筆錄），再參以該土地建築改良物抵押 權設定契約書與系爭土地抵押契約書係於八十六年十二月八日同時書立完成，此 乃原告所不否認，而該土地建築改良物抵押權設定契約書清楚記載「權利存續期 限自民國八十六年十二月八日起至八十七年三月八日共計三月」、「債務清償日 期民國八十七年三月八日」，難信原告對此清償期之約定並不知情。況債務清償 期或抵押權存續期間乃借貸契約之重要事項，兩造於書立契約書當時自當就此事 項予以約定，故縱未記載於土地抵押契約書，僅記載於同時書立之土地建築改良 物抵押權設定契約書，亦符常情，原告辯稱兩造簽名之土地抵押契約書既未記載 即顯示兩造沒有約定清償期云云，尚不可採。⑵再者，被告於八十八年十一月一 日即以系爭抵押債權已屆清償期而未獲付款為由，向本院聲請以八十八年度羅拍 字第五七三號裁定准予拍賣抵押物，而當時原告亦從未否認該清償期之約定，在 其對上開准予拍賣抵押物裁定之抗告理由中亦從未爭執清償期乙事，此有本院八 十八年度羅拍字第五七三號份拍賣抵押物卷宗可稽，是其嗣後否認兩造此項約定 ，亦顯與常情不符。⑶原告雖又指稱該抵押借款之清償期係代書自行偽造填載云 云，惟姑不論原告以被告兩人及證人林纘祺、訴外人許淑琴等四人為被告，向法 院提起偽造文書之自訴，已經本院以八十八年度自字三八號判決被告及訴外人許 淑琴、林纘祺等四人均無罪，該判決嗣經原告提起上訴，亦經臺灣高等法院及最 高法院駁回其上訴而告確定等情，已據本院調閱該刑事卷宗核閱無訛；甚且綜觀 上開刑事卷宗，原告於八十八年十二月自訴被告等人偽造文書之理由略為「被告 等人未經自訴人（即原告）同意，而於土地登記申請書之『聲請登記以外之約定 事項』欄內，填載原告所不知之特別約定事項」等情，而未主張清償期部分亦屬 被告或代書偽造，迨至原告提出民事訴訟，經被告於九十年六月二十一日抗辯清 償期已經屆至後（參本院八十九年訴字第四二一號卷第一二九頁），原告方於九 十年八月於刑事審理中及嗣後之民事審理程序中主張該借款清償期亦屬偽造，故 其主張該清償期之約定係屬偽造，顯不可採。⑷原告另主張其於系爭清償期屆至 後之八十七、八十八年間，猶匯款至訴外人許火炎帳戶內用以支付本件借款利息 ，顯見雙方並未約定清償期云云。惟本院依原告之聲請向臺北國際商業銀行羅東 分行函查結果，原告於系爭抵押債權清償期屆至後，僅曾於八十七年四月二十日 匯款三萬元予訴外人許火炎，有該銀行九十二年三月十三日北商銀羅東（０） 字第０００三三號函檢覆之客戶歷史資料查詢明細表附卷可憑，然此三萬元之數 額除與原告所稱每月利息為二萬二千元並不相符外，原告又不否認兩造間尚有數 筆債權債務關係，故實難遽認上開三萬元之匯款是在支付本件借款之利息，原告 以此為由否認系爭借款有約定清償期之事實，尚屬無據。⑸原告固又抗辯兩造於 八十五年一月三十一日針對同地段一０二之一地號土地設定抵押權之另筆六百萬 元借款，並未約定清償期，然該土地之土地登記謄本、土地登記申請書亦記載清 償期，顯見土地登記謄本或土地登記申請書上之記載並不能代表兩造確實有此項 約定云云。然此業經被告否認，且兩造間就該筆六百萬元之借款亦有約定三個月 之清償期乙節，已據被告提出記載「權利存續期限自民國八十五年元月三十一日 起至民國八十五年四月三十日共計三月、債務清償日期民國八十五年四月三十日
」之土地建築改良物抵押權設定契約書，及記載「發票日八十五年一月三十日、 到期日八十五年四月三十日」之本票二紙為證，堪信為實在，甚且被告於八十八 年十一月一日針對上述六百萬元之借款，亦同以清償期屆未獲付款為由，就該土 地向本院聲請拍賣抵押物裁定，並經本院以八十八年羅拍字第五七四號裁定准許 ，並以九十年度執字第二三七九號強制執行在案，期間原告亦均未否認該清償期 之約定，有該拍賣抵押物及強制執行卷宗可稽，是其否認該清償期之約定，委無 可取。⑹承右，兩造就系爭抵押借款已約定清償期為八十七年三月八日乙節，足 以認定，被告抗辯原告寄發存證信函通知其支付尾款之時間為八十七年三月二十 七日，已在系爭抵押借款清償期屆至之後等情，洵堪採信。 ⒊再查，為擔保系爭借款債權，兩造約定雖先以系爭地上權設定為抵押標的物，然 待原告丙○○取得該土地所有權後即應立刻轉為土地所有權設定抵押貸款乙節， 已據土地抵押契約書第三項記載甚明；再參以該地上權之權利價值初僅設定為一 百五十萬元，與被告實際借貸之金額四百萬元尚有差距，是被告抗辯系爭借款實 際上係以土地所有權為抵押標的，並非以地上權為抵押標的，其所借之四百八十 萬元亦係以該土地所有權抵押為對價等情，顯屬實在。從而原告依約即應取得該 土地之所有權，並將抵押標的由地上權轉為土地所有權，方符契約之約定。然原 告與訴外人楊茂桐等三人於八十年間即就系爭一０二之二地號土地簽立買賣契約 書，僅待原告繳清系爭土地之土地增值稅後，即可取得該土地之所有權等情，業 據原告自承在卷，並提出代繳土地增值稅申請書、土地增值稅單、存證信函、宜 蘭縣稅捐稽徵處函文各一件在卷可佐，顯見繳清三張土地增值稅單乃為原告丙○ ○取得土地所有權並進而依約將系爭貸款轉為土地所有權抵押之首要及必要條件 ；又被告於訂約時交付之第一期借款三百三十四萬八千元，係訂約當時根據原告 提供之三張增值稅單總額約一百五十萬元，復扣除原告之兄嫂楊玉章、陳寶玉先 前積欠被告之借款利息一百八十四萬八千元計算得出等情，亦為兩造所不否認， 復有土地抵押契約書第二項之記載及原告提出之土地增值稅單三紙可按，從而被 告抗辯原告於收受第一期款後，即負有繳交增值稅以取得土地所有權，並將地上 權抵押貸款轉為土地所有權抵押貸款之義務等情，核與系爭契約目的相符，而屬 可採。
⒋惟原告迄至該借款清償期屆至時止，既已自認尚有一紙增值稅單未繳清，亦未取 得該土地所有權並辦理土地所有權抵押，顯然與契約書之約定不符，該契約之目 的亦顯未達成。雖原告主張依契約書之內容，看不出原告有先完成繳交增值稅之 義務，被告方需支付尾款等情，然查，雙方針對契約書內第三項即原告應取得土 地所有權並轉為土地所有權定抵押貸款之約定、及第四項被告應支付尾款義務， 未明訂履行之先後順序，惟兩造既因契約互負債務，被告於原告未為對待給付前 ，拒絕給付尾款，顯無不合；況且被告依約雖應於原告將地上權價值提高後即負 有支付尾款之義務，然該地上權價值提高之時間顯係由原告單方面可為控制，如 原告確實因被告未支付尾款致無法繳清增值稅單進而取得土地所有權，其自可提 早辦理地上權價值提高事宜，促使被告儘早支付尾款以利繳交土地增值稅，惟其 未為，迨至八十七年三月八日清償期屆至猶未依約繳清增值稅單取得土地所有權 ，並辦理土地所有權抵押，顯已違反契約約定，被告為保債權，於清償期屆至後
拒絕支付尾款，並針對已支付之借款以清償期屆至未獲付款為由，將該地上權聲 請抵押物拍賣裁定並為強制執行，難認有何可歸責之事由存在。被告既無可歸責 之事由，依民法第二百三十條之規定，其對於未支付尾款之行為，當不負遲延之 責。
㈢基上，被告雖未依約於原告將系爭地上權之價值提高後即支付尾款，然其行為既 無可歸責之事由，而不負遲延責任，是本件原告以被告遲延給付為由，主張解除 契約，與法即有未合。
五、綜右所述，原告以被告遲延給付為由，主張解除兩造間之土地抵押契約書，既非 合法，是其訴請確認兩造間無四百八十萬元之抵押債權存在，並訴請被告應就系 爭一０二之二地號土地上之地上權，所設定四百八十萬元之最高限額抵押權協同 原告甲○○辦理塗銷登記，及請求被告給付原告三千二百二十四萬元及利息部分 ，均非正當，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為之假執行聲請，即失所依附 ，應併予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判 決結果不生影響，毋庸一一審究，附此敘明。
七、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日~B臺灣宜蘭地方法院民事庭
~B法 官 邱景芬
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日~B法院書記官 沈峰巨