臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度訴字第九一○號
原 告 乙○○
訴訟代理人 朱子慶律師
複 代理人 林雅君律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 丁中原律師
方文君律師
複 代理人 李采霓律師
右當事人間返還股金事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰參拾陸萬零壹佰玖拾壹元，及自民國九十一年五月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但如被告於假執行程序實施前以新台幣貳佰參拾陸萬零壹佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。二、陳述：
㈠兩造於民國九十年三月間簽訂第一份合夥契約，約定在臺北市○○路一０九號地 下一樓房屋設立天上人間商務聯誼會（又稱鴻國餐廳，以下稱系爭聯誼會），當 時尚有訴外人唐欣宜、盧瑜珍、趙敏英三人以原告名義投資，入股時原告所佔股 份為百分之四十，出資額為新台幣（以下同）三百二十萬元，被告保證系爭聯誼 會除因天災外必須正常營業一年，否則退還扣除已分配盈餘之股金，且於合夥契 約中載明：「甲方（指被告）為對乙方（指原告等）表示誠意和負責將保證天上 人間商務聯誼會正常營業一年。若在保證期限內，除天災之外之其他因素之停業 ，甲方願退還乙方股金減去已分配盈餘之差額」之內容。嗣系爭聯誼會經營二月 餘之後，因唐欣宜等人陸續退股，兩造遂擬另訂合夥契約，原告所佔股權調整為 百分之三十，出資額為二百四十萬元，詎於簽約前原告發現被告擅自將契約第六 條後段之內容變更為「若是乙方自行退出或是乙方人為發生事故，甲方皆不負責 ，或因經營不善週轉不靈無法繼續營業，視為公司倒閉」等語，與雙方原約定內 容不符，經原告要求修正後，雙方遂約定回復前契約之約定內容，由被告為文字 刪除及加註後，經雙方簽名而簽訂合夥契約書（以下稱系爭合夥契約書），原告 則將原契約交付被告銷毀。兩造既已於合夥契約第六條約明被告擔保系爭聯誼會 正常營業一年，若在保證期限內，發生除天災之外之其他因素停業，願退還原告 出資減去已分配盈餘之差額。嗣因系爭聯誼會先後於同年七月四日、十月十二日 遭命令停業，以致無法正常營業，依據前開合夥契約第六條之約定，被告應退還 原告出資二百四十萬元減去前已受之盈餘分配款三萬九千八百零九元之差額，即 二百三十六萬零一百九十一元，事經原告迭次催討，被告迄今仍未清償，為此， 爰依合夥契約之約定起訴請求給付如訴之聲明。
㈡對於被告抗辯所為之陳述：
⒈本件原告起訴所主張之訴訟標的，與原告日後是否另以退夥人之身分請求清算及 剩餘財產分配，要屬不同之訴訟標的，被告援引民法第六百八十九條第一項、第 六百九十七條第一項規定而為抗辯，於法無據。 ⒉系爭合夥協議書第六條之約定，乃經被告增刪後，再由雙方簽名，且刪除處與增 加之文字筆墨相同，可知確於同一時地所為，若該經刪除部分之文字未加刪除， 則與手書文字之意思產生抵觸。況原告所執合夥契約書上第六條增補之文字乃被 告親筆所書寫，此為被告所不爭執，原告之立場當然認為僅在所執之契約書上加 註為已足，是並未要求在被告所持之契約書上一併加註並刪除第六條後段文字。 ⒊原告已多次依約填補合夥事業虧損，此等事實均經記載於鴻國餐廳帳目、存摺， 並經會計林美鳳證述明確，本件確因發生天災以外之因素以致無法營業，被告自 應依據合夥契約第六條所為約定負責。
⒋鴻國餐廳係因違反商業登記而遭命令停止營業，有臺北市政府商業管理處北市商 三字第九０六五五六九九００號函可證，且依據商業登記法第三條、第三十二條 規定，我國商業管理制度，係採登記必要主義，即各商業經營人需向主管機關申 請登記，並發給登記證後始得開業，否則依據同法第三十二條規定，主管機關得 連續處罰至停業為止，而兩造合夥經營之系爭聯誼會即鴻國餐廳既因違反上開規 定而遭裁罰，自有無法繼續營業之情事，被告辯稱僅單純受罰，顯與事實不符。 而被告隱匿該項事實，意在掩飾合夥事業已無法營業之事，以規避合夥契約第六 條之責任，原告事前並不知情，證人宮瑞禮亦未告知系爭聯誼會被勒令停業之事 ，而被告早於原告知悉該情，可知本件合夥事業停業，並非因原告自行退出或阻 止合夥事業經營所致。
⒌系爭聯誼會所在房舍，乃由被告所承租，營業所需之鑰匙亦由被告掌控，不可能 由原告直接拉下鐵門阻礙被告經營。況本件合夥事業之傳票均由被告簽認，足證 被告對該事業有支配之事實，原告並無能力阻礙被告經營。事實上，系爭聯誼會 於九十年十月十九日停止營業，確實為被告所決定，此部分亦經證人宮瑞禮、林 美鳳等人證述屬實。
⒍依據合夥契約第二條、第三條之約定，兩造應於次月二十八日前結算出損益，如 有資金調度或虧損之需，則按所持股份如數填足。依據存摺資料顯示，直至九十 年十月二十三日，原告仍以現金存入補足九月份之虧損，足證原告仍始終堅持合 夥事業之經營，亦不知系爭聯誼會有決定不再營業之事。果如被告抗辯係原告強 行拉下鐵門迫其停業，焉有嗣後再出資彌補九月份虧損之理。實則，該段期間原 告忙於安排出國事宜，直至出國前最後一次前往現場時，均無異狀發生，出國前 且交付現金彌補九月份虧損，詎返國後發現系爭聯誼會停業，經多次與被告聯絡 未果，對於停業原因則始終不解，直至證人林美鳳出示台北市政府商業管理處裁 處罰鍰並命令停業之信函後，方知係因遭勒令停業，無法續為合法之經營而停業 。
⒎兩造合夥契約並未約定合夥期限，是不可能以一年之合夥期限作為結算方式之特 約，被告此部分抗辯實不符情理。且依該增補文字之文義，已明確表明被告願提 供擔保，原因在於唐欣宜等人退夥後，合夥人僅剩兩造，而系爭聯誼會之租約、
財務事項概由被告支配管理，為防止被告惡意倒閉，始有該等約定甚為顯然。 ⒏按合夥之決議、事務之執行及表決權等項，民法第六百七十條、第六百七十一條 、第六百七十三條分別定有明文，是如原告事前同意結束系爭聯誼會之營業，則 該聯誼會仍有裝潢、設備、器材及客戶資料等資產可供變賣，惟兩造對此均未為 之，可證原告事前確實不知有不繼續營業之決定，而係被告片面突兀決定。 ⒐被告所提出之所謂為合夥支出費用之證明文書，均在其決定停止系爭聯誼會營業 之後所製作，其支出是否確為合夥事業之債務、清償何筆債務、期間為何等情均 不明瞭，原告否認其真正，而其臨訟提出抵銷主張，顯係意在規避返還股金之責 任，而原告既已按月填補虧損，被告自無再行抵銷之理。 ⒑如鈞院審理認為應先為合夥清算後原告始得請求返還股金，且合夥契約第六條約 定並非被告對原告負保證責任，而係被告所抗辯之合夥關係結束後金額分配之特 約，則因本件係被告未徵得原告同意之下，擅自決定結束合夥事業之經營，依據 民法第六百八十六條規定，原告依法得主張退夥，僅以九十二年四月十五日書狀 之送達併為退夥之意思表示。而原告既已聲明退夥，被告自應依合夥契約第六條 之約定，於結算後返還原告已付股金減去已分配盈餘之差額，即原告訴之聲明所 請求之金額。
三、證據：提出合夥契約書、九十年三月份盈餘分配表及損益表、九十一年三月十四 日敦南郵局第一二五號存證信函、臺北市政府商業管理處九十年十月十二日北市 商三字第九０六五五六九００號函、原告台新銀行存摺各一份、被告台新銀行存 摺二份等影本為證，並聲請訊問證人林美鳳、唐欣宜、羅琴妹等人。乙、被告方面：
一、聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
㈠系爭聯誼會因大環境影響，自九十年四月起連連虧損，原告即一再表示不要繼續 營業，同時要求於原訂合夥契約書第六條之後，增加「若在保證期限內除天災以 外其他因素之停業，甲方（指被告）願退還股金減去分配盈餘之差額」等語，被 告不得已在其上簽名，但簽名當時僅有上開文字之增加，並未刪除原第六條約定 之後半段文字，是被告並未同意就該第六條之原始文字進行修正。而證人唐欣宜 是否曾經以原告名義出資入夥，與本件合夥無實際關連，且所證述乃被告主動表 示願意擔保營運一年云云，與原告主張係其主動要求被告保證一節亦不相符。至 原告雖主張先後曾經簽訂二份合夥契約，惟並未舉證以實其說，況果如原告主張 ，則訂約時為何未就被告所持之契約一併要求修改加註、為何未於修訂處加蓋印 文，凡此均見訂約前雙方並無此共識，僅因日後被告不堪原告多次要求，方才同 意增補，但並未同意刪除第六條後段之約定。
㈡系爭合夥事業之停止營業，肇因於原告退夥行為及可歸責於原告之事由所造成， 無由要求被告退還出資額，且應將因經營不善週轉不靈無法繼續營業之情形排除 於被告責任之外，方可避免顯失公平之情形，此亦為何以合夥契約第六條後段未 加刪除之原因。而系爭合夥契約第六條後所增加之文字，因當時兩造均未攜帶印
章，故被告部分字跡由被告以自行攜帶之原子筆書寫，並未用以刪除第六條條文 之內容，而同一時間對於條文內容所為之增刪，除有例外情形之外，必以同一枝 筆為之，是可證明原告係未經被告同意擅自刪除該段文字，並請送鑑定增刪部分 是否為同一用筆以明之。
㈢系爭合夥契約第六條之約定，乃屬合夥期限之特約，該條所為增補之約定並非民 法上所規定之保證，而係合夥期限屆至時，合夥財產清算後剩餘財產分配之特約 條款，被告並不負保證責任，而兩造既屬合夥關係，該條約定仍應受合夥契約性 質之約束，依據民法第六百六十八條、第六百八十一條、第六百九十七條、第六 百九十八條之規定，即應待合夥財產清算後，仍有剩餘時，原告始得依該特約而 為主張，不得任意請求返還股金。而上開民法第六百九十七條第一項、第二項及 第六百九十八條之規定為強制規定，依據民法第七十一條前段規定，違反者無效 ，此由民法合夥一節內就第六百六十九條、第六百七十一條第一項、第六百七十 六條、第六百七十七條、第六百七十八條第二項均特別規定得以特約排除適用， 而上開規定則無，可以得知均為強行規定，不得以當事人間之特約加以排除，其 有違反者為無效，是如合夥契約第六條約定解釋為係被告對原告所為取回出資之 保證，則已違反該等規定，亦屬無效。
㈣雙方曾尋找買主希望出售系爭聯誼會未果，至九十年七、八月間，原告即要求被 告買受其股份，並多次在系爭聯誼會內表示不要再繼續營業，此經證人郭銘修證 述明確，至同年十月十九日原告更直接將鐵門拉下表示不再繼續營業，顯然原告 已表明退夥之意思。此後原告又拒絕按其持股比例填補十月份之虧損，以致十月 份費用無法支應，員工因此無法領到薪資，自然不願繼續工作，是系爭聯誼會乃 因週轉不靈而停業，並非因主管機關勒令停業所致，惟被告為求繼續正常營運， 仍繼續積極處力聯誼會所欠之債務，並一直繳付房租直到九十一年一月止，方與 出租人解約，是系爭聯誼會未能繼續營業乃因原告退出所致，依據合夥契約第六 條後段約定，被告無庸負責。
㈤系爭聯誼會於九十年七月四日、十月十二日，雖因無照營業遭罰鍰並勒令停業， 但仍繼續經營，此由第一次經命令停業後，仍繼續經營至同年十月十九日可以認 定，故此僅係行政罰之問題，且原告於第二次經命令停業之前即已知悉，此由證 人宮瑞禮證述可以得知，原告主張被告隱瞞無照營業之事實，顯係卸責之詞，況 原告於同業從事多年，對於聯誼會執照不易申請獲准知之甚明，系爭聯誼會係無 照營業之事實，不容原告諉為不知。
㈥依據民法第六百八十九條、第六百九十七條之規定，合夥之退夥人出資返還及利 益之分配，應以退夥時該合夥資產及負債狀況為準，如於清償合夥債務或依法保 留必須之數額後尚有剩餘，始得就剩餘財產予以分析。兩造間既定有合夥契約， 應受合夥關係性質之拘束，其是否有返還出資之可能，仍應視合夥財產是否尚有 剩餘始可決定，即應先進行清算，不得將合夥契約第六條之約定與合夥關係分離 而為認定，如此始符合社會常情及當事人真意。況原告加入合夥事業，本應衡量 風險，不能將全部責任歸咎於其他合夥人，否則契約顯失公平，被告亦不可能置 自己之利益於不顧而為如此之約定。
㈦原告雖未在報表上簽名，但幾乎每日到聯誼會現場關切，對於現場經營狀況亦知
之甚詳，並無不知情或遭隱瞞之可能，九十年十月十九日係因無法支付貨款所以 事實上不得不停業，原告亦在現場，且承諾廠商及經紀待其回國後處理債務問題 ，並非被告擅自決定，嗣後被告仍積極奔走期使合夥事業繼續營運，並繼續獨力 出資清償合夥事業積欠之債務，並一直繳納房租。縱認為系爭聯誼會之停業乃被 告決定，惟原告當時亦在現場，如認被告決定不妥，可當場表示反對，其未為任 何表示，堪認已有默示之同意，而原告對於嗣後無法繼續營業之事實亦無法諉稱 不知。況原告回國後即避不出面處理債務，系爭聯誼會無法繼續營運原因亦在此 ，並非可歸責於被告。
㈧系爭聯誼會發生週轉不靈之原因，不在於帳面上虧損，而在於應收但實際上未收 到之應收帳款過多，因帳面虧損部分金額不大，所以兩造均於次月出資彌補，但 應收帳款部分則空有債權，以致發生無現金支應廠商酒錢、經紀及小姐薪資之情 形，否則不可能發生週轉不靈，而此為非可歸責於被告之事由，否則九十年十月 十九日時，距離合夥屆滿一年僅剩四個月，被告只須待時間經過即可，亦無負擔 額外責任之問題。
㈨原告雖已補足九十年九月份之虧損，但十月份之虧損依證人林美鳳之證述，須待 次月二十五日報表製作後才會補足，原告應證明是否已補足十月份之虧損，以明 責任之歸屬。
㈩被告為合夥事業支出之費用，包括經紀董事薪資二十八萬五千一百元、店家董事 薪資一十五萬零九百六十八元、服務人員薪資七萬九千二百八十元、行政人員薪 資二十二萬九千七百四十七元、幹部薪資二萬零七百一十三元、九十年九月份及 十月份貨款一十六萬元、租金一百一十三萬四千元，總計二百六十三萬二千五百 五十八元，上開債務均為合夥債務，基於合夥關係，原告亦應按其出資比例負擔 ，被告爰以此為預備抵銷之抗辯。
三、證據：提出租賃合約解除書、鴻國餐廳違規裁罰查詢結果表、合夥契約書各一份 、切結書七紙等影本為證，及聲請訊問證人宮瑞禮、郭銘修、劉麗雪，將原告所 執合夥契約送鑑定，並命證人林美鳳提出鴻國餐廳全部帳目。 理 由
一、原告起訴主張：兩造簽訂合夥契約，約定在臺北市○○路一０九號地下一樓房屋 設立系爭聯誼會，原告所佔股權為百分之三十，出資額為二百四十萬元，於合夥 契約第六條約定：被告擔保系爭聯誼會正常營業一年，若在保證期限內，發生除 天災之外之其他因素停業，願退還原告出資減去已分配盈餘之差額。嗣因系爭聯 誼會先後於同年七月四日、十月十二日遭命令停業，以致無法繼續營運，迄至同 年十月十九日被告片面決定停業，依據前開合夥契約第六條之約定，被告應退還 原告出資二百四十萬元減去前已受之盈餘分配款三萬九千八百零九元之差額，即 二百三十六萬零一百九十一元，事經原告迭次催討，被告迄今仍未清償，為此， 爰依合夥契約之約定起訴請求給付如訴之聲明等語。二、被告則以：兩造合夥契約第六條原約定被告對原告保證系爭聯誼會正常營業一年 ，若是原告即乙方自行退出或是發生人文事故，被告皆不負責，若因經營不善週 轉不靈無法繼續營業，視為公司倒閉。嗣因原告一再要求，被告遂同意於後增加 ：「若在保證期限內除天災之外其他因素停業，被告願退還原告股金減去已分配
盈餘之差額」等文字，但原訂內容並未刪除。嗣因系爭聯誼會連月虧損，原告即 一再表示不要繼續營業，至九十年十月十九日，原告強行拉下鐵門停止營業，且 未依約填補虧損，致聯誼會週轉不靈無法繼續營業，並非因主管機關勒令停業所 致，亦非因可歸責於被告之原因所致。系爭合夥契約第六條之約定，乃屬合夥期 限之特約，該條所為增補之約定並非民法上所規定之保證，而係合夥期限屆至時 ，合夥關係清算後剩餘財產分配之約定，被告不負保證責任，是該條約定屬於合 夥剩餘財產分配之特約，仍應受合夥契約性質之約束，不得將合夥契約第六條分 離而為認定，依據民法第六百六十八條、第六百八十一條、第六百九十七條、第 六百九十八條之規定，即應待合夥關係清算後，合夥財產仍有剩餘時，原告始得 依該特約而為主張，並非得任意請求返還股金。而上開民法第六百九十七條第一 項、第二項及第六百九十八條之規定為強制規定，依據民法第七十一條前段規定 ，違反者無效，如將合夥契約第六條約定解釋為係被告對原告所為取回出資之保 證，則已違反該等規定，亦屬無效。縱認為原告依據合夥契約第六條約定得請求 被告返還出資額，惟被告為合夥事業支出之費用總計達二百六十三萬二千五百五 十八元，上開債務均為合夥債務，基於合夥關係，原告亦應按其出資比例負擔， 被告爰以此為預備抵銷之抗辯等語置辯。
三、查兩造簽訂合夥契約，以二人為合夥人，約定成立系爭聯誼會，原告出資額為二 百四十萬元，所佔股權為百分之三十。在合夥契約第六條之後，雙方有以手寫方 式增加「若在保證期間內除天災之外其他因素之停業，甲方願退乙方股金減去已 分配盈餘之差額」等文字，並經兩造另行簽名。嗣該聯誼會成立後，原告曾於九 十年三月份獲分配盈餘三萬九千八百零九元，而該聯誼會先後於九十年七月四日 、同年十月十二日各遭臺北市政府商業管理處裁處罰鍰並命令停止營業，及至同 年十月十九日停止營業，營業期間未滿一年等情，為兩造所不爭執，且經證人宮 瑞禮、林美鳳到庭證述屬實，並有原告所提出之合夥契約書一紙（見本院內湖簡 易庭卷第十頁）在卷可證，均堪認為真實。
四、原告起訴主張依據合夥契約第六條增訂條文之約定，被告擔保系爭聯誼會正常經 營至少一年，詎未滿一年被告即擅自決定停業，為此依約請求給付等語，被告則 以前開情詞置辯。是兩造爭執要點在於：系爭合夥契約第六條約定後段是否經兩 造合意刪除、該條約定當事人之真意及性質為何、系爭聯誼會停業是否經兩造決 議、系爭聯誼會經營未滿一年即行停業被告應否依約負責、原告得請求之數額若 何等項。茲謹析述如後：
㈠合夥契約書第六條後段約定是否經合意刪除： ⒈原告所提出附卷之合夥契約書中，關於第六條約定部分，其後段原以打字記載之 文字「若是乙方自行退出或是乙方人為發生事故，甲方皆不負責，或因經營不善 週轉不靈無法繼續營業，視為公司倒閉。」經以黑色筆跡刪除，並以黑色筆跡加 註「若在保證期限內除天災之外其他因素之停業，甲方願退乙方股金減去已分配 盈餘之差額」等文字，其下方則有兩造各自另以黑色筆跡簽名；至被告所執之合 夥契約書（見本院卷第一百零二頁）上，上開第六條部分，則其文字均無增刪， 此有兩造提出之合夥契約各一份附卷，且經本院核對原本無誤。 ⒉被告固以雖同意增訂手書文字，但並未同意刪除第六條後段文字云云置辯，惟從
兩造各執之契約書上開記載情形以觀，兩造達成增訂文字合意時，僅在原告所執 契約書上記載合意之內容，並未同時於被告所持契約書上加註，已見合意時僅以 原告所執契約書之修訂記載為合意內容之證明，是縱被告所持上開契約書上無刪 除之第六條後段文字之情形，亦不足以證明當時就第六後段無刪除之合意。 ⒊再就第六條後段原訂文字及雙方合意加註之文義以觀，前者係特意就因可歸責於 原告之事由及因經營不善週轉不靈時之停業，排除被告對於原告所負出資額返還 責任，至於嗣後所增加之文字，則將該除外情形減縮至僅因天災所致停業之情形 ，兩者所涵括之範圍並不一致，而即後者被告負責之範圍大於前者，果如被告所 稱未合意就第六條後段文字加以刪除，即所為加註內容與原第六條後段所定內容 並存，則將更進一步限制該條約定適用之範圍，使被告所負返還出資適用情形範 圍減縮，與原告更進一步要求強化保障之目的不合，亦與被告所陳係經原告一再 要求而同意加註之情節矛盾，而衡情原告實無力求減少自己利益之理，是系爭合 夥契約第六條後段所為之原約定已經兩造合意刪除堪以認定，被告此部分抗辯與 事實不合，為不可採取。
⒋至被告雖另以原告所執合夥契約第六條約定之增刪及簽名，用筆並非同一等情而 為爭執，惟縱原告所執合夥契約第六條約定之增刪處用筆不同，亦不能即認該等 增刪未經兩造合意，蓋依社會常情，簽約當事人各以所執用筆分別簽名、加註、 刪除或修改文字，亦為事所常有，要無被告所謂若確有合意即全部增刪均必使用 同一用筆之邏輯上或事實上必然，是其此部分抗辯仍無可採，亦無礙於前開事實 之認定。
㈡合夥契約第六條約定之真意及性質：
⒈按解釋契約，固需探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文 字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（ 最高法院十九年度上字第一一一八號判例意旨參照）。 ⒉系爭合夥契約第六條經兩造為上開增刪後，其文字為「甲方（指被告）為對乙方 （指原告）表示誠意和負責將保證天上人間商務聯誼會正常營業一年，若在保證 期限內除天災之外其他因素之停業，甲方願退乙方股金減去已分配盈餘之差額。 」，依照該等文字之文義以觀，已明確可知，乃雙方約定由被告承諾，除有天災 因素外，負有使系爭聯誼會於正常情況之下，持續妥善經營至少一年之義務，否 則被告應返還原告出資額減去已獲分配盈餘差額之義務，即如被告不能維持系爭 聯誼會正常、繼續營運一年之條件成就，則原告不負擔虧損，可逕向被告請求返 還減去已受分配盈餘之全部出資額，而且此一約定適用之當事人為兩造個人，並 非約定原告對於合夥之請求權，與原告是否退夥、合夥是否解散並經清算無涉， 即無民法第六百六十八條、第六百八十一條、第六百九十七條、第六百九十八條 等規定之適用，自亦無所為與上開規範抵觸無效之問題。此外，該等約定尚無不 明之處，是無所謂探究當事人真意之問題，被告抗辯稱應探求當事人真意，而衡 情被告不可能不思保障自己云云，即屬無據。
⒊上開合夥契約第六條約定，既屬課予被告負有維持合夥事業營運至少一年義務之 特別約定，其債權債務關係之當事人僅存在於兩造個人之間，並獨立於合夥之外 ，性質上即屬兩造個人間權利義務關係之約定，與合夥無涉，其請求無待於合夥
財產之清算。至原告得否另請求清算並分配合夥剩餘財產，此為另一訴訟標的法 律關係有無理由之問題，且請求之對象為合夥，自不得據此推認與原告本件請求 有重複之問題，被告抗辯稱合夥契約第六條規定應納入合夥一併清算後始得請求 云云，尚有誤會。
㈢系爭聯誼會停業之原因為何：
⒈依據證人宮瑞禮即系爭聯誼會現場工作人員之證述稱：系爭聯誼會因為週轉不靈 就是沒有錢付，員工的薪資九月份的就沒付了，聯誼會的酒均被廠商搬空，營業 設備也被廠商搬走，所以無法營業。之後沒有人再通知我們繼續上班，十月十九 日停業是被告決定的等語（見本院卷第五十八頁）。另證人即系爭聯誼會會計林 美鳳亦證稱：我負責做帳，三月份是賺錢，其他時間是虧損等語（見本院卷第五 十五頁），是堪認為系爭聯誼會確係因虧損導致週轉不靈，而由被告於九十年十 月十九日決定停止營業，並非因臺北市政府商業管理處命令停業之故，此從系爭 聯誼會即鴻國餐廳第一次早於九十年七月四日即曾經命令停業，有鴻國餐廳違規 裁罰查詢結果表、臺北市政府商業管理處九十年十月十二日北市商三字第九０六 五五六九００號函各一份附卷可佐（見本院卷第十八頁、第四十五頁），而仍持 續營運至同年十月間，亦堪為此認定。
⒉被告雖另抗辯稱系爭聯誼會乃因原告未填補虧損以致週轉不靈云云，惟依據證人 林美鳳所證述：截至九十年九月份止系爭聯誼會之虧損，原、被告均有依數額匯 款補足，虧損是於次月二十五日報表出來以後才會由合夥人匯款補足，十月份之 虧損是在十月底結算出來等語（參見本院卷第五十五頁以下），可知原告就至九 十年九月份為止經會計結算所得之虧損，均有按期匯款補足，此亦核與原告所提 出之被告存摺及由證人林美鳳所提出之鴻國餐廳日記帳記載情形相符（見本院卷 第一百三十頁、第一百七十二頁以下），至於九十年十月份之虧損，雖經會計結 算，而原告亦未舉證證明就此有匯款填補之行為，但其經結算確定虧損額之時間 既在系爭聯誼會停業之後，原告是否有填補該月份之虧損，與九十年十月十九日 之停業即無關連，被告抗辯停業原因為原告未依約補足虧損以致週轉不靈，已屬 不可採取。
⒊再於系爭聯誼會經營之過程中，因連月虧損，原告曾口頭表示不要繼續營業等語 ，此固為原告所不否認，且經證人郭銘修證述屬實（見本院卷第一百三十四頁） ，但九十年十月十九日當日決定不再營業乃被告所為決定已如前述，且亦無證據 證明事前曾經兩造為停止營業之決議，況原告上開停止營業之意思表示，係向何 人所為，被告並未舉證，縱認為係以言詞向被告表示，亦屬對話之意思表示，以 相對人即被告了解時發生效力，而被告當時既未為相同之表示，原告之意思表示 即失其效力，被告嗣後單獨所為停業之表示，不得追溯而認與以前原告之表示一 致，進而發生合夥決議效果，即非按民法第六百七十條、第六百七十三條所為之 合夥人決議。再則原告雖曾表示不要繼續營業，然該意思表示僅就合夥事業停止 營業一事而為，與退夥之通知並非一致，是亦不得將之解釋為原告已有退夥之通 知。
⒋原告於九十年十月十九日被告決定停業時亦在現場，此業據證人宮瑞禮、郭銘修 證述屬實（參見本院卷第五十八頁、第一百三十四頁），被告據此抗辯原告默示
同意停業云云，惟所謂默示意思表示，係積極行為之一種，必表意人以表示其他 意思的方式間接表示其意思，或以事實行為表示某種特定效果意思始足以當之， 單純之沈默不屬之，而被告並未舉證證明當時原告有何積極行為顯示其效果意思 ，法律上對此亦無擬制為同意之規定，是不能認為原告當時確有被告所指默示同 意之意思表示存在，進而據以推論被告可免其給付責任。 ㈣系爭聯誼會因上開原因停業原告得否依據合夥契約第六條約定向被告請求給付： ⒈依據合夥契約第六條之約定，被告承諾，除有天災因素外，將使系爭聯誼會於正 常情況之下持續營運至少一年，否則被告應返還原告出資額減去已獲分配盈餘之 差額，即如被告不能維持系爭聯誼會正常營運一年之停止條件成就，則原告不負 擔虧損，可逕向被告請求返還減去已受分配盈餘盈餘之全部出資額已如前述，而 系爭聯誼會自九十年三月間開始營業，至九十年十月十九日停止營業，其營運時 間未達一年，即停止條件成就，原告自得依據該條約定向被告請求給付。 ⒉被告雖抗辯系爭聯誼會乃因週轉不靈不得不停業云云，惟依據上揭合夥契約第六 條約定之意旨，被告負有使系爭聯誼會繼續正常經營至少一年之義務，而系爭合 夥總出資額為八百萬元，原告出資額達二百四十萬元，系爭聯誼會之經營主要由 被告掌控，此亦為被告所不爭執，是原告為保障自己權益，自期待被告就該合夥 事業於上開資金之挹注及妥善經營之情形下，可以持續正常經營至少一年並予保 障其權益，況且原告又已按月出資彌補虧損，則依據上開約定，被告應負有妥為 經營維持正常運作之義務，其有因經營不善週轉不靈以致停業者，無論嗣後是否 仍謀復業、可否於暫停後復業，均應認為合夥契約第六條約定之停止條件已經成 就，原告依約對被告請求返還出資額減去已受分配盈餘之差額即無不合。 ㈤被告得否以為合夥事業支出之費用主張抵銷：被告雖主張渠為合夥事業支出費用 二百六十三萬二千五百五十八元，該等費用均為合夥債務，原告應按出資比例負 擔，爰以此主張抵銷等語，並提出切結書七紙為證，惟此不僅為原告所否認，且 參照上開合夥契約第六條約定之性質以觀，本件原告請求之依據，乃其對於被告 個人之請求權，並非對於合夥有所請求，且於合夥契約第六條約定之條件成就時 ，原告即不負擔合夥之虧損，被告自不得再以已屬虧損之合夥債務請求原告負擔 ，是其此部分抵銷抗辯，經核與抵銷之要件不符，為不能准許。五、綜上，原告依據合夥契約第六條約定，得向被告請求以出資額減去已受分配餘額 之差額，而兩造就此一給付雖未定有履行期，惟既經原告起訴請求，依據民法第 二百二十九條第二項、第二百三十三條及第二百零三條之規定，被告應自起訴狀 繕本送達翌日（即九十年五月二十一日）起負遲延責任，原告並得請求自是日起 按法定利率年息百分之五計算之利息。從而，原告以其出資額為二百四十萬元減 去已受分配盈餘三萬九千八百零九元，差額為二百三十六萬零一百九十一元，請 求被告如數給付並自九十年五月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息，即屬有據，應予准許。
六、原告及被告各陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行，均核無不合，爰各酌 定相當擔保金額予以准許。
七、被告聲請就系爭合夥契約書第六條增刪部分送請鑑定是否為同一筆墨所為部分， 因本件事證已明均如前述，即無送鑑定之必要。而兩造其餘攻擊防禦方法，經核
於本件之判斷均無影響，爰不一一贅述。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條項、第三百九十條第二 項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日 臺灣士林地方法院民事第一庭
~B法 官 蕭錫証
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日~B法院書記官 沈慧玲