臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度再易字第七號
再審原告 丁○○
訴訟代理人 乙○○律師
再審被告 丙○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求再審事件，再審原告對於民國八十九年三月二十二日本院八十八年度
簡上字第二一八號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
（一）本院內湖簡易庭八十七年度湖簡字第七六三號判決，與本院八十八度簡上字第 二一八號民事確定判決均廢棄。
（二）右開廢棄部分，再審被告於第一審之訴駁回。二、陳述：除引用原審之陳述外，另補稱：
（一）原確定判決有左列違法之處：
１、對於嘉通娛樂股份有限公司（以下簡稱嘉通公司）出具的證明書未加斟酌：原 確定判決理由援引嘉通公司副理王振安之供證，認為係可歸責於再審原告之事 由致未與嘉通公司訂約，方無法開啟電腦，惟再審原告曾提出嘉通公司之證明 書欲證明證人王振安之證言不實，原審對此重要證據竟未加斟酌，亦未說明何 以無須斟酌，顯違反民事訴訟法第四百九十七條之規定。 ２、標緻、學者影帶與本事件毫無關聯，卻擅行援作不利於再審原告之認定：系爭 合約將標緻、學者影帶除外，係上開錄影帶片商將該片以寄租方式與錄影帶店 配合，錄影帶店並無所有權，故須於讓渡營業時加以註明，此為兩造在原審訴 訟中之相同陳述，原確定判決卻未斟酌筆錄之記載以致誤認，亦有違民事訴訟 法第四百九十七條規定。
３、對於證人曾翔麟證言漏未查酌：原確定判決援用證人彭月霞之證言逕為不利再 審原告之認定，然本件再審被告於原審訴訟程序中主張伊係將營利事業登記證 交由曾翔麟會計師辦理變更登記，嗣又改稱因曾會計師不願辦理，故另委請彭 月霞會計師向曾翔麟會計師取回該營利事業登記證，惟曾翔麟會計師於前審到 庭證稱伊並未自再審被告處取得營利事業登記證，亦未受委任辦理變更登記， 則其證言足證再審被告所言不實；且曾翔麟既未從再審被告處取得營利事業登 記證，如何交付予彭月霞？原判決顯有違民事訴訟法第四百九十七條之規定。（二）再審原告於民國八十七年二月間與再審被告簽立營業權讓渡契約，由再審被告 將其經營之松青影視社營業權暨店內相關生財器具讓渡予再審原告，約定總價 款為新台幣（以下同）四十六萬元，再審原告已給付十六萬元；惟因店內為數 頗多之錄影帶係由片商嘉通公司提供，因再審被告積欠該公司債務，致嘉通公 司不願供片，並鎖住店內之電腦管理系統，故再審被告無法開啟電腦並依兩造
合約將約定之客戶資料交付予再審原告，亦無法教導再審原告操作電腦，甚且 因為再審被告在外積欠債務，致先前幫其處理事務之會計師不願再受任處理， 致無法辦理營利事業變更登記。因再審原告未依約履行之前揭事項係營業權讓 與之重要內容，與價金立於對待給付地位，再審被告未依約履行，再審原告自 得本於民法第二百六十四條規定，主張同時履行抗辯，拒絕給付價金。（三）再審原告頂讓錄影帶店營業權後，因再審被告未依合約履行，致無法對外營業 ，房東見兩方有糾紛，為免煩擾而主動收回房屋，故合約約定之經營權讓渡， 再審被告顯已無法給付，再審原告本得依民法第二百五十六條、第三百五十三 條規定解除合約，再審被告亦無由向再審原告請求給付合約價金；再審被告所 辯稱再審原告已將店內設備全部遷往他處云云，實係因房東收回房屋，再審原 告始被迫他遷，況再審被告所指店內設備（應係指錄影帶等生財器具），折舊 後不值十萬元，再審原告之損失遠逾該數額。
（四）原審為兩造所不爭執之嘉通公司證明書所載「前松青影視負責人丙○○于八十 六年十二月二十一日共積欠嘉通公司七九七０元，因該店多日未營業且帳款未 付五週帳款，故在八十七年一月二日逕行回收」，可見松青影視社店內電腦被 鎖住無法使用乃在兩造簽約讓渡營業權之前，且係再審被告停止營業並積欠嘉 通公司款項之故，證人王振安之證言與之即有不符，顯非真正；且兩造合約附 註第三條約定「甲方（即再審被告）與各片商之合約於到期日前之一切問題（ 簽約金、影帶退補）概由甲方出面處理承受，乙方（即再審原告）於片商換約 後則由乙方處理。」可知系爭營業權讓渡契約之讓渡範圍應包含未到期之片商 合約權利，而兩造在八十七年二月九日簽立系爭合約時，嘉通公司之合約應尚 未到期，詎因再審被告在八十六年十二月時財務困難無法支付嘉通公司貨款， 致商品遭回收並鎖住電腦，顯見再審原告無法取得嘉通公司供片之權利，係再 審被告未依約履行之故。
（五）原判決採信證人羅成之證言，認為再審被告已經將營利事業登記證交付予再審 原告，惟再審被告另自承於二月九日將事業登記證交予會計師曾翔麟，與證人 所述即有不合；曾翔麟復到庭表示未受再審被告委託辦理事業登記證之變更事 宜，堪信再審被告始終未交付營利事業登記證予再審原告。（六）原確定判決認定再審原告未於物之交付後六個月內主張解除契約，已逾法定除 斥期間，而為不利再審原告之判斷，卻未審酌民法第三百六十五條第二項關於 出賣人故意不告知瑕疵者不適用六個月除斥期間限制之規定；兩造發生糾紛時 ，再審原告曾催請再審被告儘快解決與嘉通公司間供片與電腦開啟之問題，否 則即解除契約，再審被告因無法處理與嘉通公司間債務問題，而曾同意口頭解 約，然因嗣後反悔而未簽立和解書，雖再審被告辯稱並未達成和解云云，惟並 未否認確有出面協調之事，應堪信再審原告確已催告，故再審原告依瑕疵擔保 之規定主張契約，顯屬合法。況兩造合約書第四條關於「（約二月底）並將執 照交予乙方（即再審原告）辦理過名」之約定，係合意雙方至遲須於二月底前 辦理營利事業變更登記，再審被告既無法依約履行，則再審原告縱未經催告， 逕予解約，亦屬合法。本件契約性質上為營業權之讓渡，再審原告係援引權利 瑕疵與給付不能之規定，主張解除契約，原審卻依民法第三百六十五條第一項
物之瑕疵之規定處斷，且未於判決理由中對再審原告之重要防禦方法加以審酌 ，自難適法。
三、證據：除援用原審提出之證據外，本院八十七年度湖簡字第七六三號宣示判決筆 錄、本院八十八年度簡上字第二一八號民事判決、送達證書為憑。乙、再審被告方面：
一、聲明：駁回再審之訴。
二、陳述：除引用原審之陳述外，另補稱：
（一）再審被告雖曾欠嘉通公司帳款，但於頂讓時債務已經結清。（二）再審被告於八十七年二月底就將營業地址之房屋交付予再審原告，並交付鑰匙 ，營利事業登記證當時掛在牆上，惟再審原告一直不辦開業，致再審被告需繳 稅金，再審被告於同年三月底受不了，才請彭月霞辦理註銷；所有的證件都放 在影視社裡面，訂約後再審被告有介紹再審原告去找曾翔麟會計師。 理 由
甲、程序方面：
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，前項期間，自判決確定時起算，民 事訴訟法第五百條第一項、第二項前段著有明文。本件再審原告於八十九年四月 十九日收受本院八十八年度簡上字第二一八號判決，有送達證書在卷可稽，嗣於 八十九年五月八日具狀提起本件再審之訴，尚未逾三十日之不變期間，核與民事 訴訟法第五百條第一項、第二項之規定相符。
二、按依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定 之判決，如就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事 訴訟法第四百九十七條著有明文。本件訴訟標的金額為三十萬元，依民事訴訟法 第四百六十六條之規定，為不得上訴第三審法院之案件；再審原告主張原審就嘉 通公司所出具之證明書、證人曾翔麟之證言等對其有利之證據漏未審酌，亦未於 判決中交待何以不採信上開證據之理由，核屬相符，堪認其主張已符合民事訴訟 法第四百九十七條之情形，本件再審之訴即有再審理由，合先敘明。乙、得心證之理由：
一、本件再審被告起訴主張：兩造於八十七年二月間簽立讓渡契約書，由再審被告將 坐落台北市○○區○○街六十九之一號，原「松青影視社」之經營權暨店內錄影 帶、錄放影機、電腦設備、冷氣機等生財器具讓與再審原告，依兩造間之讓渡契 約書第二條「讓渡交易金額為四十六萬元整，乙方（即再審原告）於八十七年二 月九日已付十六萬元，餘款分二期（以現金十萬元及二十萬支票）合計為四十六 萬元整」所載，雙方議定讓渡價款為四十六萬元，詎再審原告僅支付十六萬元， 爰依前開約定訴請再審原告給付餘款三十萬元及法定遲延利息等語；再審原告則 以：兩造間之合約第四條約定：「電腦內客戶全部移轉予乙方（即再審原告）接 管處理，但甲方（即再審被告）應教導乙方操作說明及廠商分析等實務（約二月 底），並將執照交予乙方辦理過戶」，另於合約末附註第二條約定：「讓渡交易 日前之法律、財務問題概由甲方負責處理，乙方不予負責」，附註第三條約定： 「甲方與各片商之合約，於到期日之前一切問題（簽約金、影帶退補）概由甲方 出面處理承受」，再審被告原應依約履行；惟該店為數頗多之錄影帶及電腦管理
系統係由片商嘉通公司所供應，詎因再審被告積欠嘉通公司債務，致使該公司不 願供片，並鎖住店內之電腦管理系統，致再審被告始終無法開啟電腦將合約約定 之客戶資料交付再審原告，亦無法教導再審原告操作；甚者，再審被告在外積欠 債務為數不少，致使先前幫該店處理之會計師事務所不願再受任處理，導致該店 之營利事業登記證無法辦理變更登記，惟上開事務係營業權讓渡之重要內容，與 價金係立於對待給付地位，再審被告未依約提出給付，再審原告自得主張同時履 行抗辯，拒絕給付契約價金，又兩造間約定之經營權讓渡，再審被告顯已給付不 能，再審原告自得依據民法第二百五十六條、第三百五十三條規定解除系爭合約 ，再審被告依約請求價金即屬無據等語，資為抗辯。二、再審被告所主張伊與再審原告於八十七年二月間簽立讓渡契約，由再審原告以四 十六萬元之代價頂讓原由再審被告經營之「松青影視社」經營權及店內生財器具 之事實，業據提出讓渡契約書影本為證（本院八十七年度湖簡字第七六三號卷， 第九頁參照）且經再審原告於本院確認該契約為真正，堪予採信。三、再審原告主張松青影視社之多數影片均由片商嘉通公司所供應，然因再審被告積 欠嘉通公司債務，致使該公司不願供片，並鎖住該店內之電腦管理系統，再審被 告始終無法開啟電腦將合約約定之客戶資料交付再審原告，亦無法教導再審原告 操作云云，惟為再審被告所否認，辯稱：依約再審原告應另與供片商（即嘉通公 司）簽立供片相關契約，而本件嘉通公司未供片及電腦無法開啟之原因，實係再 審原告拒不與其另訂新約所致等語。經查：⑴再審原告所提出，由嘉通公司王振 安出具之說明書，固載有「前『松青影視』負責人丙○○于八十六年十二月二十 一日共積欠公司聯營款七九七０元，因該店多日未營業且帳款未付五週帳款，故 于八十七年一月二日依合約規定逕行商品回收」等語，惟同時亦註明「八十七年 二月二十六日負責人丙○○的先生至公司將帳款七九七０元結清」之情，堪認再 審被告確已於兩造簽約前後將帳款付清，並無違反兩造契約附註第二條關於「讓 渡交易日前之一切法律、財務問題概由甲方（即再審被告）負責處理」之約定； ⑵依證人即嘉通公司副理王振安於本院內湖簡易庭八十八年六月一日言詞辯論期 日到庭結證稱：「依照我們商業習慣，原店主應先和我們終止契約，新店主如果 還需要本公司影片，須另向我們公司訂立新契約，一旦終止我們必須將交給原店 主出租之影帶收回，：：：（影視社內電腦管理系統）軟體的使用權是嘉通公司 與電腦軟體公司共有，只要與原店主之契約終止，電腦就自動無法啟動，新店主 必和嘉通公司另訂新契約才可啟動，：：：（電腦無法啟動）不是（被上訴人積 欠嘉通公司之帳款未付），被上訴人向我們終止契約時，已將所有款項結清」等 語（本院八十七年度湖簡字第七六三號卷，第六十五頁參照），參酌證人王振安 出具之說明書及其到庭所為之證言，堪認再審被告雖曾積欠帳款未付，惟嗣已付 清，且其曾經積欠帳款未付之事實，與嘉通公司未供片、鎖住電腦系統之舉動並 無因果關係，其證言與說明書間非但未有矛盾，反足徵該影視社內之電腦無法啟 動使用，確係上訴人未與嘉通公司簽訂新約使然；⑶況讓渡契約第四條雖約明再 審被告應將電腦內之客戶全部移轉予再審原告接管處理，並教導操作、廠商分析 實務之意旨，惟依契約第一條附註、第三條之約定，亦特別表明：「嘉通簽約金 須扣除兩萬元」，堪信兩造簽約時，再審原告已知悉再審被告與嘉通公司已無契
約存在，其空言否認再審被告曾告知「已無嘉通公司影片」之情，與卷內證據即 有不符。⑷綜上證據，堪信再審原告若需要嘉通公司影片，應與嘉通公司另訂新 約，電腦系統即可啟動，再審被告始能教導上訴人操作電腦及移轉電腦客戶資料 。故再審被告雖未履行契約第四條所訂移轉電腦客戶、教導操作事宜等義務，惟 實因再審原告未與嘉通公司另訂新約所致，顯屬可歸責於再審原告之事由，依民 法第二百六十七條規定，再審被告仍得請求對待給付，再審原告主張同時履行抗 辯，洵無足取。
四、再審原告主張因再審被告在外積欠債務，致使先前幫該店處理之會計師不願再受 任處理，故無法辦理營利事業登記證變更登記等情。惟查：兩造簽約後再審被告 將影視社之鑰匙交給再審原告時，營利事業登記證仍掛在影視社牆上乙節，業據 證人羅成於本院第一審程序八十八年四月八日言詞辯論期日到庭結證屬實（本院 內湖簡易庭八十七年度湖簡字第七六三號卷，第五十六頁參照），且將營利事業 登記證懸掛於店面牆上，以博取顧客信任，亦符合一般合法商家之經營型態，堪 認再審被告確已將營利事業登記證交付再審原告收受，以履行兩造契約第四條關 於「將執照交予乙方辦理過名」之約定，從而再審原告自可逕予另行委託會計師 辦理變更登記，則原為再審被告處理事務之曾翔麟會計師是否願意受任辦理變更 登記，即與本件契約之約定無涉；再審被告於本院九十二年五月十五日言詞辯論 期日陳稱包括營利事業登記證、身分證影本、印章等所有證件都放在影視社裡， 亦未經再審原告爭執；況兩造簽立讓渡契約後，再審被告曾打電話請曾翔麟會計 師辦理營利事業登記證變更登記（過戶登記）之情，業據證人曾翔麟於本院九十 二年五月十五日言詞辯論期日結證屬實（本院卷第七十九頁參照），自難謂再審 被告有何不願辦理變更登記，而拒不履行契約之意圖；又曾翔麟會計師雖未受任 處理辦理變更營利事業登記事宜，惟再審被告嗣已委任彭月霞會計師辦理，業經 證人彭月霞於原審八十九年三月八日言詞辯論期日到庭結稱：「丙○○拿了公司 營利事業登記證、公司大章、私人印章，要我幫她辦公司暫停營業，：：：丙○ ○說要辦變更公司負責人，是曾翔麟會計師拿來給我，：：：後來因兩造之間有 問題，所以才辦暫時停業」等語無訛（本院八十八年度簡上字第二一八號卷，第 七十七頁正、反面，第七十八頁反面參照），復於本院陳稱曾翔麟交付文件、印 章之地點為中華路巷子裡的洗衣店，核與證人曾翔麟於本院證稱：「我是在中華 路巷子的一家店交文件跟印章（指公司便章），交給一個小姐，可是我不記得是 不是證人彭月霞」等語相符，（參照本院卷第七十九頁，本院九十二年五月十五 日言詞辯論筆錄），證人曾翔麟雖另稱依其記憶所及，伊沒有交付營利事業登記 證云云，惟對其交付之物品究竟為何，亦僅能追憶泛稱係「文件」，而證人彭月 霞則明確表示該「文件」包括營利事業登記證在內，證人彭月霞係實際持證人曾 翔麟所交付之各類文件，辦理變更（註銷）登記之人，對文件內容之記憶當較深 刻，而可採信，從而由證人曾翔麟、彭月霞之證詞，堪信再審被告確有配合辦理 變更登記之舉，則再審原告執此主張再審被告有何債務不履行之情，實屬無稽。五、另再審原告主張其頂讓該店後，因再審被告未依合約履行，致無法對外營業，房 東見兩方有所糾紛，為免煩擾主動收回該屋，故合約所約定之經營權之讓渡，再 審被告已無法給付等語。惟查，再審原告已於八十七年二月十三日另與原房東於
原址簽立房屋租賃契約，約定租期自八十七年三月十日起至八十八年三月九日止 之情，業據再審被告提出兩造不爭執之房屋租賃契約書影本為證，顯見再審被告 已履行讓渡契約書附註一，關於「甲方（再審被告）需確保乙方（再審原告）與 房東建立合約之義務」之約定，縱嗣後再審原告與房東於同年三月十九日終止租 約，亦與再審被告無涉，再審原告執此主張再審被告未依合約履行，致其無法對 外營業云云，顯屬無據。
六、再審原告另依權利瑕疵與給付不能規定，主張解除系爭契約。惟按，依前所述， 再審被告已將契約所示之店面、生財器具點交予再審原告營業使用，復無第三人 對讓渡之標的物主張任何權利，就其轉讓之權利原無何瑕疵可言，再審被告自無 何故意不告知瑕疵之情事，亦無可歸責於再審被告之事由，致讓渡契約給付不能 之情。從而再審原告以系爭契約有權利瑕疵為由，而援引民法第三百五十三條之 規定，主張依關於債務不履行之規定解除契約，即無理由；再審原告主張解除契 約既於法無據，則其以契約業經解除為由，抗辨被上訴人不得依契約關係訴請給 付價金云云，即無可取。
七、再審原告另稱因再審被告未依約履行，曾口頭解約、催告，再審被告亦曾出面協 調云云，惟縱兩造於訂約後確曾商議或和解事宜而未達成合致，亦不足憑此遽認 再審被告有何債務不履行之情，對本案爭議不生影響，附此敘明。八、從而，再審被告依契約之法律關係，請求再審原告給付三十萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日即八十七年十月十日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之 利息，自屬適法有據，而再審原告主張同時履行抗辯、權利瑕疵、解除契約之法 律關係，均非有理由。從而，本院確定判決認再審被告之訴有理由，而駁回再審 原告之上訴，維持原第一審命其如數給付之判決，即非無據。本件雖有再審理由 ，惟原確定判決既為正當，依民事訴訟法第五百零四條之規定，本院自應以判決 駁回本件再審之訴。
九、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與 本件之結論無礙，故不再一一論述，併予敘明。十、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零四條、第七十八條， 判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日 臺灣士林地方法院民事第二庭
~B審判長法官 李玉卿
~B法 官 林政佑
~B法 官 王怡雯
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日~B法院書記官 丁梅芬
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