臺灣嘉義地方法院民事判決 九十一年度訴字第五八九號
原 告 祭祀公業林攀桂管理人林和露
訴訟代理人 陳文彬律師
複 代理人 庚○○
被 告 丁○○
甲○○
辛○○
乙○○
丙○○
己○○
兼
訴訟代理人 戊○○
訴訟代理人 王峻儀律師
右當事人間拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文
被告己○○、辛○○、甲○○應自坐落如附圖所示嘉義縣梅山鄉○○段三二五地號，Ａ部分面積四十四點一四平方公尺、Ｂ部分面積二十五點三○平方公尺、Ｃ部分面積三十點一五平方公尺之土地上門牌號碼為嘉義縣梅山鄉○○村○○路一四九號之建物遷出。
被告戊○○、乙○○、丙○○及丁○○應將右開建物拆除，並將右開土地交還原告。訴訟費用由被告己○○、辛○○、甲○○負擔五分之一，被告戊○○、乙○○、丙○○及丁○○負擔五分之四。
本判決第一項於原告以新台幣玖拾捌萬零壹佰陸拾元為被告己○○、辛○○、甲○○供擔保後，得假執行，但被告己○○、辛○○、甲○○如於假執行程序施行前以新台幣貳佰玖拾肆萬零肆佰柒拾玖元，為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項於原告以新台幣玖拾捌萬零壹佰陸拾元為被告戊○○、乙○○、丙○○及丁○○供擔保後，得假執行，但被告戊○○、乙○○、丙○○如於假執行程序施行前以新台幣貳佰玖拾肆萬零肆佰柒拾玖元，為原告預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。併願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：
（一）按原告為祭祀公業林攀桂之管理人，嘉義縣梅山鄉○○段三二五號之土地為祭 祀公業林攀桂所有之財產，關於此有土地登記簿謄本一份可為證明。經查，祭 祀公業林攀桂所有之嘉義縣梅山鄉○○段三二五地號，早年遭吳永得及林娥等 人於其上搭建有如附圖所示之未經保存登記之違章建築，其後吳永得及林娥分 別於民國四十年十二月二十四日及四十年十二月二十五日將所搭建之違章建築 物出售予張兩本，張兩本於六十二年五月二十九日，又將系爭房屋贈與給被告 戊○○、乙○○、丙○○及丁○○等四人，目前則由戊○○出租予其子己○○ 、媳婦辛○○及甲○○使用中。被告辛○○及其二子、甲○○現占有嘉義縣梅
山鄉○○村○○路一四九號使用中已據被告戊○○陳述在卷（九十一年九月二 十七日勘驗筆錄），辛○○之夫即戊○○之子己○○亦住於內應無疑問，並有 其設籍於前開房屋之戶籍謄本可為證明。
（二）被告雖主張系爭土地係張兩本向訴外人林娥所購得，並提出林娥出售其派下股 份權持分之賣渡證書為證，然由於被告所提出之賣渡證書，出售的標的係「派 下股份權持分之四分之一」，即可知被告之父親張兩本自始即出於購買派下股 份權之意思而購買林娥之財產，被告戊○○於本院九十一年八月二十二日開庭 時，亦自陳此情。按「祭祀公業為公同共有關係，其派下之房份，並非確定之 權利，故派下不得任意處分公業財產，亦不得處分其房份與非派下之第三人。 」、「派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先 之義務應不得出售或讓與。祭祀公業之財產則為派下全體所公同共有，並無所 謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不 得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦 不生效力。」（最高法院六十九年度台上字第三七五八號、八十七年度台上字 第四一號判決參照）是被告仍屬無權占有系爭土地。（三）按被告戊○○、乙○○、丙○○及丁○○因受讓坐落於嘉義縣梅山鄉○○段三 二五地號上，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分門牌號碼為嘉義縣梅山鄉○○村○○ 路一四九號未經保存登記之違章建築持分各四分之一，自取得該違章建物之事 實上處分權。前開房屋無權占用祭祀公業林攀桂所有土地，原告自得向事實上 處分權人戊○○、乙○○、丙○○及丁○○四人請求拆屋交地（參照最高法院 八十六年度台上字第二二七二號判決）。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
１、按林和露係林任川之子，有卷內戶籍謄本可稽。而林任川自系爭土地於明治四 十五年受理申請登記時，即登記為系爭土地之管理人，民國三十五年台灣省光 復後，辦理土地關係人繳驗憑證申報時系爭土地即係以祭祀公業名義申報，並 登記管理人為林任川（參鈞院向竹崎地政事務所函調之系爭土地歷年手抄謄本 及行政法院七十七年度判字第三○九號判決）。由系爭土地首次辦理登記之始 ，林任川即擔任祭祀公業之管理人一情來看，在無其他反證可以推認林任川非 林攀桂之派下子孫之前，實無容否認林任川係林攀桂之派下子孫，林和露係林 任川之子，自亦係林攀桂之派下子孫。
２、再者，土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」此處所 謂之登記，係概指一土地法所為一切登記而言，因此此處登記有絕對效力之範 圍自包含所有權人、管理人、登記時間等事項。又真正權利人或利害第三人欲 主張登記錯誤或遺漏，或主張登記之原因之無效或撤銷時，應循確認或塗銷登 記訴訟以行使其權利，而在其未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決前 ，原先之登記並不失其效力（最高法院五十年台上字第九十六號判決）。由土 地登記謄本觀之，系爭土地之所有權人為祭祀公業林攀桂，管理人為林和露， 此均屬土地法第四十三條所言登記有絕對效力之範圍，是被告如欲否認登記之 效力，應先提起確認林和露派下權不存在，並進而提起塗銷登記訴訟並獲確定 判決後方得為主張。
３、被告己○○及戊○○另主張被告戊○○曾於民國四十年四月間誤信林娥為祭祀 公業管理人而向林娥承租房屋及土地，而將戶籍遷入林娥戶內，因而主張對於 系爭土地有租賃關係，然被告除未曾提出書面契約或繳納租金之持據以實其說 外。況被告戊○○遷入林娥戶內，係「寄居」並非「賃居」；又系爭土地早已 登記管理人林任川，而非林娥，而林娥亦非祭祀公業之實際管理人，有關房地 稅金之繳納亦均由管理人林任川為之，縱被告有向林娥承租房地，對於祭祀公 業亦不生效力（並無最高法院六十九年台上字第四七五號之適用）；再者，被 告戊○○所遷入寄居之房屋係梅南路三十二號（民國四十二年整編為中山路一 百四十三號），並非系爭房地之所在（中山路一百四十九號），因此被告戊○ ○主張其有向林娥承租房地，其所承租之房地亦非系爭房地。三、證據：提出土地登記簿謄本一份、戶籍謄本五份、嘉義縣政府七十二年府民禮字 第三七八八號函、七十一年府民行字第四七五三四號函、六十七年府民行字第八 四五０九號函、行政法院七十七年度判字第三０九號判決為證。乙、被告甲○○、辛○○、乙○○、丙○○、己○○、戊○○方面：一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決願供擔保請准宣告免為 假執行。
二、陳述：
（一）祭祀公業之設立必有設立人，設立人及其子孫為派下，其他均不得為派下員。 依據本院調取之資料中，嘉義縣政府六十七年十月十三日六七府民行字第 84509號証明書列有林攀桂之系統表，內載：「祭祀公業林攀桂（又名林攀貴 ）」，但祭祀公業與個人並不同，祭祀公業林攀桂不能任指為個人林攀貴，以 林攀貴之子孫為祭祀公業林攀桂之派下員？又該表為林攀貴之系統表，將林攀 貴之子孫做為祭祀公業林攀桂之派下員，並未載設立人為何人，則林和露並非 林攀桂之子孫，更非祭祀公業林攀桂之派下員。（二）林和露與林娥在六十七年間曾聲請本院解任遺產管理人，經本院於同年十一月 十七日裁定駁回其聲請，裁定理由後半部份載明：「台灣高等法院台南分院以 五十九年度抗字第九九九號民事裁定認抗告人即本件聲請人提出之証明書、戶 口謄本、土地謄本均不能証明林任川為林攀桂之子孫，駁回其抗告‥‥此外聲 請人等並不能舉証証明渠等為祭祀公業林攀桂之派下子孫」等語。林和露與林 娥提起抗告後，台灣高等法院台南分院亦駁回其抗告，有該裁定書影本可証， 從而林和露並非林攀桂之子孫，更非祭祀公業林攀桂之派下員，已甚明確。而 嘉義縣政府之派下全員證明書業經本院及台灣高等法院台南分院予以否定，自 不能據以認定林和露為祭祀公業林攀桂之派下員。（三）林和露自認為祭祀公業林攀桂之派下員及管理人無非以嘉義縣政府之派下全員 證明書及管理人推選書為依據，唯查嘉義縣政府係依據前載任意製作又不實之 系統表而發給該派下全員證明書，但派下全員証明書僅為行政機關就祭祀公業 方便人民而發之証明文件，並無確定私權之效力（祭祀公業土地清理要點第八 點即載明此意旨）。且林和露與林娥向台灣高等法院台南分院提出前開抗告時 自認林攀桂之子孫眾多，四散而居。假設林和露、林娥為林攀桂或林攀貴之子 孫，則其將林攀桂或林攀貴之子孫僅列其二人，自屬不當。而由非林攀桂之子
孫、非祭祀公業林攀桂之派下員且僅二人推選為管理人，並無任何效力，林和 露自不能因而成為祭祀公業林攀桂之管理人。另土地登記就所有權固有其效力 ，至於管理人與所有人並不同，十餘年後據經法院否定之非法、不實、無效之 派下全員証明書、管理人推選書所為登記為管理人，仍不能因而成為該祭祀公 業之管理人。
（四）況政府在七十年四月間即訂有祭祀公業土地清理要點，可以據以辦理管理人變 更登記，但何以不辦理？顯係其有關文件被法院否定而不敢提出辦理，待數年 後認法院之裁定已被遺忘，方再申請嘉義縣政府准予備查，復於十六、七年後 自認各種時效已完成方提出地政機關辦理管理人變更登記，其理至明。林和露 自知該登記有問題，因而於近年間又向梅山鄉公所申請辦理祭祀公業林攀桂派 下員証明，但有問題而遭該公所於九十一年間退還改進，此應與其提出之系統 表等有瑕疵，林和露無法列出正確之系統表等有關。（五）按祭祀公業管理人之資格習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即 可，選任派下以外之人為管理人亦屬有效。而依相關資料均不能証明林任川、 林娥及林和露為林攀桂之子孫，否定林任川為祭祀公業林攀桂之派下員，該案 並已確定，又據林娥及林和露提出之將祭祀公業林攀桂與林攀貴混而為一之系 統表所載林任川並非祭祀公業林攀桂之設立人或享有該設立人派下權之繼承人 ，自非祭祀公業林攀桂之派下員，林和露為林任川之養子，亦非林攀桂之子孫 ，更非祭祀公業林攀桂之派下員。由非祭祀公業林攀桂之派下員之林娥及林和 露選出之管理人並不能成為祭祀公業林攀桂之管理人，林和露雖登記為祭祀公 業林攀桂之管理人，但物權除民法物權編或其他法律有規定外，不得創設，民 法第七百五十七條定有明文，而物權有所有權、地上權等等，並無管理權，故 登記為祭祀公業林攀桂之管理人並無土地法第四十三條所規定絕對之效力，何 況林和露所據以登記為祭祀公業林攀桂之管理人之文書本無確定私權之效力， 又經法院否定其為祭祀公業林攀桂之派下員，管理人又係由非祭祀公業林攀桂 派下員所選出，其為無效均甚明確，林和露自不能因已登記為祭祀公業林攀桂 之管理人而成為該公業之管理人，從而除祭祀公業林攀桂無當事人能力外，林 和露以該祭祀公業管理人之身份提起本訴亦非適法。（六）縱使林和露為祭祀公業林攀桂之管理人得提起本件訴訟，被告就系爭房、地有 權使用，原告亦不得請求被告等遷讓房屋及拆屋還地。經查： １、日據時代祭祀公業林攀桂之原管理人林任川與林娥均住在該公業所有之土地上 ，原為「嘉義廳打貓東頂堡梅仔坑庄三百五十二番地」其後行政區改為「台南 州嘉義郡庄小梅三百五十二番地」（日據時代門牌號碼與土地地號相同），但 林任川自大正七年（亦即民國七年）以後即寄居大林、昭和十七年（即民國三 十一年）又轉寄居雲林縣虎尾其妹林湯氏炳處，林和露則在大林被林任川收養 ，以上均有被告提出之戶籍謄本可稽，因林任川自日據時代即遷居大林等地， 均不住在梅山鄉，故該公業土地上僅住林娥一戶，林娥又自稱為祭祀公業林攀 桂之管理人，公業之一切事務均由其處理，有關公業土地之事務包括收租金繳 納稅金亦均由林娥一人處理，因林娥為該公業之實際上管理人，林娥就公業財 產之管理及收益均有其效力。
２、民國四十年四月間被告戊○○信任林娥係該公業之管理人，向其租用房屋及土 地，將戶籍遷入林娥戶內（見被告前提出之戶籍謄本），經營葯房，被告提出 之林娥戶謄本內載明被告戊○○為永德藥房店主。如無租賃關係林娥焉有任毫 無任何關係之被告戊○○等遷入房屋經營葯房及將戶籍遷入之理。至同年十二 月間被告戊○○之父張兩本向林娥購買土地及房屋，其後贈與被告戊○○等， 亦有被告已提出之賣渡証書可証。按祭祀公業之不動產雖為派下員全体之公同 共有，非經派下員全体同意不得處分，但林娥處理該公業之一切事務、收租、 繳稅，為實際上之管理人，其出租不動產當然有效（請參照最高法院六十九年 台上字第四七五號判決），故被告戊○○之父張兩本向林娥購買土地及房屋縱 令對林和露不生效力，但買賣前被告戊○○向林娥承租房、地，仍屬有效存在 。換言之被告等乃有權使用，並非無權占有。
３、林娥本有房屋三間，林娥所住房屋當時門牌號碼為梅南路三十二號，房屋延伸 到三十一號房屋之後面，被告戊○○向其承租者為三十二號房屋之一部份及三 十一號房屋，居住在三十二號房屋，藥房開設在三十一號房屋，戶籍則入在林 娥戶內即居住之三十二號房屋。四十二年一月三十日自行設戶在三十一號房屋 為戶長，其後門牌整編，梅南路三十二號變為中山路一四三號，又變為中山路 一五一號，梅南路三十一號變為中山路一四一號，又變為中山路一四九號，以 上均有戶籍謄本可稽，原告所謂被告戊○○主張承租者為梅南路三十二號即中 山路一四三號，原告請求拆遷者為中山路一四九號，兩者不相符，自屬誤會。 ４、被告本不知祭祀公業之不動產為派下員全体之公同共有，非經派下員全体同意 不得處分，誤認被告戊○○之父向林娥購買土地及房屋又贈與被告當然有效， 因此在本案之初主張就系爭房、地因向林娥買受及贈與有權使用，並非無權占 有，未主張租賃之事實，但在買賣之前已有租賃關係，自仍得據以為抗辯，並 無矛盾之可言。
三、證據：提出土地賣渡書一份、房屋賣渡書二份、戶籍謄本影本六份、贈與契約影 本一份、房屋稅繳款收據、稅籍證明各一份、存證信函一份，並請求向竹其地政 事務所調取祭祀公業林攀桂管理人變更之所有相關資料。丙、被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。丁、本院依職權向嘉義縣稅捐稽徵處函查嘉義係梅山鄉○○路一四九號房屋稅及資料 、向嘉義縣竹崎地政事務所函查梅山鄉○○段三二五地號歷年手抄謄本，並囑託 測量現場繪製複丈成果圖、向嘉義縣政府及梅山鄉公所函調祭祀公業林攀桂管理 人變更之相關資料、向梅山鄉公所函查祭祀公業林攀桂近三年聲請派下員證明之 情形。
理 由
甲、程序方面：
一、查祭祀公業係同宗子孫為祭祀祖先而設置之祀產，屬於派下全體公同共有。既非 由多數人組織之團體，尚難認係民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體， 固無當事人能力。其「因公同共有祀產涉訟者，應由管理人以自己名義代表派下 全體起訴或被訴」（司法院院解字第三三二八號解釋參照）。且按「台灣之祭祀 公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但
設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，而關於祭祀公業之訴訟，以管理 人起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義 起訴或被訴」，最高法院七十四年台上字第一三五九號亦著有判例可資參照。查 本件系爭土地登記所有權人為祭祀公業林攀桂，有土地登記簿謄本可稽，原告林 和露為祭祀公業之管理人，其係經祭祀公業派下員於七十一年九月十日推選之管 理人，並經呈報主管機關核備在案等情，有嘉義縣政府七二府民禮字第三七八八 號函附推選書、七一府民行字第四七五三四號函附六七府民行字第八四五０九號 函抄本及派下全員證明書，在卷足憑。又原告起訴時已表明為祭祀公業林攀桂管 理人林和露，並由林和露委任訴訟代理人代為訴訟行為，代理人並當庭表示係以 管理人代表祭祀公業向被告等起訴，參諸前揭司法院解釋及最高法院判例意旨及 說明，管理人代表派下全體提起本件訴訟，其起訴之程序自屬合法，而無當事人 能力欠缺與否之問題，合先敘明。
二、又被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十 六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者， 或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不 在此限。又被告於訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第五款及第二項分別定有明文 ，本件原告原起訴主張「被告己○○、戊○○、甲○○應將坐落嘉義縣梅山鄉○ ○段三二五地號土地上之建物拆除（面積以實際測量為準），並將上開土地返還 原告」，嗣因發現依稅籍登記資料所示系爭房屋為被告戊○○、乙○○、丙○○ 及丁○○所共有，而非被告甲○○、己○○所有，另被告辛○○亦居住於系爭房 屋內，乃於本院準備程序時，追加丁○○、乙○○、丙○○、辛○○為被告，並 變更聲明為：㈠被告己○○、辛○○、甲○○應自系爭房屋遷出。㈡被告戊○○ 、乙○○、丙○○及丁○○應將系爭房屋拆除，並將上開土地返還原告等語。其 追加請求部分均係本於同一所有權之作用，且辛○○為被告己○○之妻，其占有 系爭土地之原因應予被告己○○相同，故原告主張之基礎事實仍屬相同。另原告 追加請求被告丁○○、乙○○、丙○○拆屋還地部分，乃為求訴訟標的之合一確 定而追加及變更聲明，又被告對原告變更、追加並無異議，核與上開條文之規定 相符，原告之變更、追加應予准許，併此說明。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：其為祭祀公業林攀桂之管理人，系爭嘉義縣梅山鄉○○段三二五 號之土地為祭祀公業林攀桂所有，早年遭吳永得及林娥等人占用搭建如附圖所示 Ａ、Ｂ、Ｃ三部分之房屋，其後吳永得及林娥將所搭建之違章建築物出售予張兩 本，張兩本又將系爭房屋贈與給被告戊○○、乙○○、丙○○及丁○○等四人， 目前則由戊○○出租予其子己○○、媳婦辛○○及甲○○占有使用中。又訴外人 張兩本縱使曾向林娥購買系爭土地，然依其提出之賣渡證書，出售的標的仍係「 派下股份權持分之四分之一」，按祭祀公業之派下權依法不得出售、讓與，縱加 以處分，對其他派下員亦不生效力。是被告等無權占有系爭土地，原告本於民法 第七百六十七條所有物返還請求權之規定，請求被告戊○○、乙○○、丙○○及
丁○○將上開房屋拆除，並將土地返還原告，並請求被告己○○、辛○○及甲○ ○遷出系爭房屋。
二、被告則以：依土地登記簿謄本所示，原告雖經登記為系爭土地之管理人，然其選 任過程顯有瑕疵，且原告及林娥曾向本院聲請變更林攀桂之遺產管理人，業經本 院及台灣高等法院台南分院裁定駁回確定。其所執派下全員證明書，與事實不符 ，並無確定私權之效力。又據林娥及林和露提出之將祭祀公業林攀桂與林攀貴混 而為一之系統表所載，林任川並非祭祀公業林攀桂之設立人或享有該設立人派下 權之繼承人，自非祭祀公業林攀桂之派下員，林和露為林任川之養子，亦非林攀 桂之子孫，更非祭祀公業林攀桂之派下員，故由非祭祀公業林攀桂之派下員之林 娥及林和露選出之管理人並不能成為祭祀公業林攀桂之管理人，從而林和露以該 祭祀公業管理人之身份提起本訴亦非適法。況於民國四十年間被告戊○○信任林 娥係該公業之管理人，乃向其租用房屋及土地，並將戶籍遷入林娥戶內，經營葯 房，至同年十二月間被告戊○○之父張兩本向林娥購買土地及房屋，其後贈與被 告戊○○等，亦有被告已提出之賣渡証書可証。故被告戊○○之父張兩本向林娥 購買土地及房屋縱令對林和露不生效力，但買賣前被告戊○○向林娥承租房、地 ，仍屬有效存在。換言之被告等乃有權使用，並非無權占有等語，資為抗辯。三、原告主張系爭土地為祭祀公業林攀桂所有等情，業據提出土地登記簿謄本、手抄 謄本為證。且系爭土地於台灣光復初期辦理土地總登記即辦理土地關係人繳驗憑 證申報時，即以祭祀公業林攀桂名義申報所有權人，有原告提出之行政法院七十 七年度判字第三０九號判決理由可參。是原告主張之此部分事實，應堪信為真實 。又原告主張其為祭祀公業林攀桂之管理人等情，被告則抗辯其選任不合法等語 。是本件所應審究者則為：原告是否為祭祀公業林攀桂之管理人，而得代表派下 全體提起本件訴訟？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百 七十七條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事 實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告對於自 己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張於抗辯之事實， 並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為 被告不利益之裁判（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號、同院二 十八年度上字第一九二○號判例參照）。
（二）查林任川自系爭土地於明治四十五年受理申請登記時，即登記為系爭土地之管 理人，民國三十五年台灣省光復後，辦理土地關係人繳驗憑證申報時系爭土地 即係以祭祀公業名義申報，並登記管理人為林任川，有系爭土地歷年手抄謄本 可參。又有派下之公業，通常以選任派下擔任管理員為原則（台灣民事習慣調 查報告第七三三頁）。故被告抗辯林任川未必為派下員云云，在無其他反證可 以推認林任川非林攀桂之派下子孫之前，自難信為真實，應認林任川為祭祀公 業林攀桂之派下員。
（三）又六十七年間祭祀公業林攀桂計有派下員林娥及原告二人，且經公告期滿無人 提出異議等情，有嘉義縣政府九十二年三月十一日府民禮字第０九二００三五 七四三號函附嘉義縣政府六七府民行字第八四五０九號函及派下全員證明書、
繼承系統表可稽。又祭祀公業林攀桂業經選任原告為管理人，且經嘉義縣政府 予以備查等情，則有嘉義縣政府七二府民禮字第三七八八函、推舉書可參。又 按祭祀公業土地申報時應檢具之派下全員戶籍謄本，係指自戶籍登記開始實施 後至申報時全體派下員之戶籍謄本，祭祀公業土地清理要點第三點定有明文。 原告及林娥等派下員係因戶籍登記制度上之缺漏而無法提出林攀桂繼承人之完 整戶籍資料，但其等已提出戶籍登記制度施行後之戶籍謄本申請嘉義縣政府核 發派下全員證明書，因公告後無人異議，而由嘉義縣政府乃予以核發，復經派 下全體選任原告為管理人，其選任之程序自屬合法，被告抗辯原告並非祭祀公 業之管理人云云，則屬無據。縱仍有其他人主張為祭祀公業林攀桂之派下員， 而有爭執，亦僅係得以確認派下權存在之訴予以確認之問題，並不影響原告派 下員之資格。
（四）又原告與林娥固曾聲請本院選任「林攀桂」之遺產管理人，而遭本院指定財政 部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處為管理人，其等復聲請變更遺產管理人 ，又經本院及台灣高等法院台南分院駁回。然上開裁定係針對「被繼承人林攀 桂」遺產管理人之選任所為之裁定，係因原告與林娥依現有之戶籍資料無法證 明其等為林攀桂之合法繼承人，故駁回其聲請。然查，系爭土地登記名義為「 祭祀公業林攀桂」所有，而非林攀桂所有，業如上述；而祭祀公業之財產，屬 於祭祀公業派下員全體公同共有，與林攀桂個人名義之財產，屬其個人所有不 同。則本院五十九年繼字第十號裁定，係指定國有財產局為被繼承人林攀桂之 管理人，其指定對祭祀公業林攀桂派下員體所公同共有之系爭土地並不生效力 ，此有行政法院七十七年判第字三０九號、本院六十七年聲字第一號裁定之記 載可參。況系爭土地之管理人雖曾記載為「財政部國有財產局台灣南區辦事處 嘉義分處」，惟查上開登記，於前述行政法院判決後，業經地政機關予以撤銷 ，有系爭土地手抄謄本可參。則「祭祀公業林攀桂」管理人之選任與「被繼承 人林攀桂」遺產管理人選任之程序不同，縱原告曾聲請本院選任林攀桂之遺產 管理人遭駁回，亦無礙於原告業經祭祀公業林攀桂之派下全員合法選認為公業 之管理人。且原告於民國八十八年三月二十五日，執派下全員證明書、祭祀公 業規約、管理人推選書、管理人推選備查文件、戶籍謄本等證件，向嘉義縣竹 崎地政事務所聲請變更管理人，並經上開地政事務所依法予以登記，有上開地 政事務所九二嘉竹地一字第０九二００００五五九號函附相關資料可稽。則原 告主張其為祭祀公業林攀桂之管理人等情，自堪信為真實。（五）末按祭祀公業之管理人為管理公業財產，得為公業財產之保存行為，而所謂保 存行為，係指防止財產之損失，或其他維持現狀所必要之一切行為而言，自包 括對於無權占有或侵奪祭祀公業所有物者為必要之訴訟行為。再查，原告為祭 祀公業林攀桂之管理人，業如上述，是原告以其係祭祀公業林攀桂管理人之身 分提起本件訴訟，因屬為保存公業財產所為管理行為，揆諸前揭說明，自屬有 據，得以其名義單獨為之。
四、又原告主張系爭土地上，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分房屋，即門牌號碼為嘉義縣 梅山鄉○○村○○路一四九號，未經保存登記之建物，早年為吳永得及林娥所搭 建，其後吳永得及林娥分別於民國四十年十二月二十四日及四十年十二月二十五
日將所搭建之違章建築物出售予張兩本，張兩本於六十二年五月二十九日，又將 系爭房屋贈與給被告戊○○、乙○○、丙○○及丁○○等四人，故被告戊○○等 四人各據四分之一之事實上處分權，且系爭房屋前半部由被告戊○○出租予被告 己○○、辛○○、甲○○賣水果，系爭房屋目前由己○○、辛○○、甲○○占用 等事實，有己○○、辛○○之戶籍謄本、上開房屋稅籍資料、被告戊○○提出之 房屋賣渡證書二紙可參，復經本院至現埸履勘，並囑託嘉義縣竹崎地政事務所派 員測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，且被告對此部分事實， 並不爭執，自堪信為真實。
五、另被告抗辯民國四十年四月間被告戊○○信任林娥係該公業之實際管理人，向其 租用系爭房屋及土地，至同年十二月間被告戊○○之父張兩本向林娥購買土地及 房屋，其後贈與被告戊○○等四人，林娥為實際上之管理人，其出租系爭房地之 行為當然有效，被告等並非無權占有云云。經查：（一）被告抗辯曾向林娥承租系爭房地等情，除有戶籍謄本上載被告戊○○遷入寄居 於林娥所住原門牌號碼為梅南路三十二號戶內（後變更為中山路一四三號，復 變更為中山路一五一號）外，並無法提出任何與租賃相關之證據加以說明。而 系爭房地目前之原門牌號碼為梅南路三十一號（後變為中山路一四一號，復變 為中山路一四九號），顯然與被告張兩本寄居之房屋並非同一。被告戊○○空 言主張其所承租者為梅南路三十二號房屋之一部份及三十一號房屋，居住在三 十二號房屋，藥房開設在三十一號房屋云云，實難信為真實。況被告自承戊○ ○等四人之先父張兩本於同年十二月間即向林娥購買系爭房地（梅南路三一號 ），且有賣渡證書二紙可參，則縱使被告戊○○於民國四十年四月間曾與林娥 就系爭房地訂立租賃契約，然在被告戊○○之父親張兩本向林娥購買系爭房地 後，實難想像被告戊○○與林娥間之租賃關係仍繼續存在。是被告此部分抗辯 ，即難信為真實。
（二）又被告抗辯被告戊○○等四人之父親張兩本曾向林娥購買系爭土地持分四分之 一云云。惟查，系爭土地登記為祭祀公業林攀桂所有，有土地登記簿謄本可稽 ，祭祀公業之財產係屬全體派下員公同共有，各派下員間並無所謂之應有部分 存在，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，故各派下員並無法單獨處 分其所占有管理之土地。又「派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之 總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。祭祀公業之財產則為派下全 體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之 全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以 處分，對公同共有人亦不生效力。」（最高法院八十七年台上字第四一號判決 參照）。且依被告提出之賣渡證書所載林娥出售之標的為「右派下股份權持份 四分之一，其中面積一釐零毛陸絲賣渡」，可見張兩本於買受系爭土地時，已 明知其所買受者即為派下權持分，揆諸前揭說明，此派下權之處分對其他公同 共有人不生效力，張兩本無法取對占有系爭土地之正當權源，是被告戊○○等 四人自亦無占有系爭土地之正當權利。
（三）末查，本件被告戊○○等四人之房屋，無權占有系爭土地，已如前述，則被告 辛○○、甲○○縱向被告戊○○租用系爭建物，亦無使用系爭土地之正當權源。
六、又按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，法有明 文，未經保存登記之房屋買受人，因未辦所有權移轉登記而未取其所有權，但得 代位行使出賣人之所有權而為法律上或事實上之處分行為，則被告戊○○等四人 雖未取得房屋之所有權，仍難謂其對之無事實上之處分權。矧依一般不動產買賣 之觀念，出賣人將標的物交付買受人時，已同意將使用收益權及事實上之處分權 隨同交付行為移轉於買受人，而買受人於受領交付後，就買賣標的物為事實上之 處分行為，亦不違背出賣人之本意。張兩本買受該屋，，復贈與既經出賣人交付 ，縱未登記，亦已取得事實上之處分權，張兩本復贈與被告戊○○等四人，則其 等亦因而取得事實上之處分權（最高法院六十九年度台上字第一二０四號判決意 旨參照）。是原告本於民法第七百六十七條所有物返還請求權及侵害排除請求權 ，訴請被告戊○○、乙○○、丙○○及丁○○將上開房屋拆除，並將土地返還原 告，並請求被告己○○、辛○○及甲○○遷出系爭房屋，自屬有據，應予准許。七、又系爭土地上建物為被告戊○○、乙○○、丙○○及丁○○等四人所有，被告己 ○○、辛○○、甲○○僅係占有使用，故被告己○○、辛○○、甲○○僅負遷出 系爭建物之義務，而被告戊○○等四人則應於拆除地上建物後，將土地返還原告 ，是被告等人對於本件訴訟之利害關係顯有差異，依民事訴訟法第八十五條第一 項但書之規定，本院酌量被告等人對於本件訴訟之利害關係，命被告戊○○、乙 ○○、丙○○及丁○○負擔本件訴訟費用五分之四，被告己○○、辛○○、甲○ ○等負擔本件訴訟費用五分之一，並此敘明。
八、原告及被告甲○○、辛○○、乙○○、丙○○、己○○、戊○○陳明願供擔保請 為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予 以宣告。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭
~B 審判長法官 曾文欣
~B 法 官 吳昀儒
~B 法 官 洪嘉蘭
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日~B 書 記 官 鄭翔元