臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一五二四號
原 告 國本製藥工業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 陳建宏律師
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 黃宗樂（主任委員）
訴訟代理人 丙○○
乙○○
右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十一年三月四日院臺訴字
第○九一○○八一五七一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣保力達股份有限公司（以下簡稱保力達公司）於民國（下同）八十 八年八月十二日向被告檢舉原告製造販賣之「強牛」維他命Ｂ飲料，與其生產之 「蠻牛」維他命Ｂ飲料，係屬相同之產品，且所使用之容器及標籤設計與其商品 極相近似，易使消費者誤認為同一商品，有違行為時公平交易法第二十條第一項 規定。案經被告調查結果，以原告於維他命Ｂ飲料商品上，以相關事業或消費者 所普遍認知之他人「蠻牛及圖」表徵，為類似之使用，致與他人商品混淆，違反 行為時公平交易法第二十條第一項第一款之規定，乃依同法第四十一條前段規定 ，以九十年八月十日（九十）公處字第一○二號處分書，命原告自處分書送達之 次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰新台幣三十萬元。原告不服，提起 訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均應撤銷。
⒉被告應返還原告新台幣三十萬元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告以原告違反行為時公平交易法第二十條第一項第一款之規定， 乃依同法第四十一條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應 立即停止前開違法行為，並處罰鍰新台幣三十萬元，是否適法？ ㈠原告主張之理由：
⒈按，行政訴訟法第一百九十六條規定：「行政處分已執行完畢，行政法院為撤 銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回 復原狀之必要處置。」。因原告於行政救濟程序中，已將被告違法行政處分所 處罰之三十萬元罰鍰繳清，則原告因此行政處分之罰鍰部分執行完畢之情形，
實有於本件訴訟程序中請求鈞院命被告返還之必要，故爰增列應受裁判決事項 之聲明第二項，以利訴訟經濟。
⒉經查，檢舉人保力達股份有限公司之文字圖樣係以「蠻牛」為名。而原告係以 「國本強牛１８０」為名，兩者名稱，本非相同。另，二者之包裝、圖樣設計 及顏色、樣式等外觀，仍有諸多差異之處，縱為異時異地隔離觀察，亦不致使 人混淆誤認為同一商品之虞，從而原告當無如被告機關所稱之以事業或相關消 費者所普遍認知之他人「蠻牛及圖」表徵，為類似之使用，致與他人商品混淆 ，違反公平交易法第二十條第一項第一款規定之違法行為，茲分述如下： ⑴就產品標貼之外觀顏色部分：
檢舉人之蠻牛飲料係以黑、紅為標貼底色，原告公司之「國本強牛１８０」 則以黑綠相間為標貼底色，二者自外觀而見，顏色顯然不同，根本無誤認、 混淆之可能。
⑵就產品名稱之字體而言：
①原告之「國本強牛１８０及圖」標貼，就其整體設計之使用理念而言，雖 與檢舉人都使用牛之形象及字義，但，牛之形象及文字並非專屬於某公司 或產品得以專屬使用，且牛在台灣習俗之意象，通常係代表身強體健、精 力充沛及意志堅韌等義，故市場上面相類之保健飲料、食品或藥品等（如 鐵牛運功散等），亦喜以牛為產品名稱，此為市場上之習慣用法，大眾均 可加以引申使用，故原告使用牛之意象、文字，乃基於產品之特性及習慣 ，並無抄襲或不法之處，合先陳明。 ②次按，原告之「國本強牛１８０及圖」標貼，不僅於文字及字義上有顯著 之差異，甚至從外觀上觀之，原告之「強」字設計二字型上屬「左右」分 離字形，惟檢舉人「蠻牛及圖」表徵之「蠻」字屬「上下」分離字形。且 ，原告係將﹁強﹂字保留左邊之「弓」字，右邊則以整個「牛頭」之形狀 代替原字體及筆劃，而檢舉人之﹁蠻﹂字，則上半部以﹁牛角﹂之寓意代 替，下半部之「虫」字仍保留原字體筆劃；換言之就牛之形象及寓意而言 ，原告係設計使用整個牛頭之造型為具體牛頭圖形構圖概念，屬於「具象 」之使用，而檢舉人僅使用牛角部分為象徵牛之涵義，為抽象圖形之構圖 概念，屬於「抽象」之使用，足見，兩者於設計之意匠上及外觀，有顯著 不同及差別，原告標貼之設計有獨特之創意存在。 ③另於構圖上，只要係牛，勢必有牛角及牛尾之共同構圖表徵，實為習用、 通用之觀念，故「牛」字所帶出之牛尾，實為牛之共同構圖表徵，亦為習 用通用觀念；而觀諸原告「國本強牛１８０及圖」標貼上所顯示之「牛」 字所示之牛尾，其牽引之方向自右轉左繞過寧投直達上方，而檢舉人之牛 字之尾巴係自右延伸，足認二者牛尾設計之牛尾長度及方向不同均有差別 顯然。
④復按，原告之「國本強牛１８０」產品之產品容量係１８０ml，與檢舉人 「蠻牛」飲料係１６０ml不同，故原告之產品標貼名稱係為「國本強牛１ ８０」，而此「國本」公司名稱及「１０」數字之附加於產品標貼，更足 以分別此二項產品之不同。
⑤由上可知，原告之「國本強牛１８０及圖」與檢舉人之「蠻牛及圖」，存 有諸多外觀之明顯差異，根本不致使消費者誤認，被告之處分，實屬違誤 。
⑶就產品標貼之其他文字及圖案而言：
①查除「國本強牛１８０及圖」外，原告之產品標貼上已註明出產之公司為 原告之「國本」公司，已與檢舉人之「保力達」公司相區別，且字體與檢 舉人不同，亦比檢舉人大且明顯，當使消費者可以清楚的辨識係不同產品 。
②而標貼底部部分，原告係飾以整圈之綠底，明顯與檢舉人「蠻牛」產品之 紅色三角區之底色不同。且，原告綠底上並列有「元氣補給站」及「１８ ０」等字樣，亦與檢舉人之紅底上所記載之「持續旺盛精神」之字義及字 體不同。
③另，標貼右上角部分，原告係以橢圓形，區分為上半部以國字（非圖形） 標明「強牛」字樣並飾以紅底金字，下半部則註明「維他命Ｂ飲料」，並 飾以綠底白字；而檢舉人之「蠻牛」產品則於右上角落以長方形之區域標 明「維他命Ｂ飲料」，並飾以紅藍對角底色；顯見原告除已標明製造商為 「國本」公司外，並於圖形外，另已明顯之文字、顏色標明本產品名稱為 「強牛」，以示區別。
⑷就商品瓶蓋部分之異同：
查原告之「國本強牛１８０」商品，在瓶蓋上以文字標明「強牛」字樣，消 費者足以識明本產品係「強牛」而非「蠻牛」，檢舉人之商品在瓶蓋上則係 標明「保力達」，下以英文字要「PAOLYTA」，二者顯不相同，亦無誤認之 可能。
⑸產品瓶身部分之異同
①查原告之商品所使用之商品瓶身雖與檢舉人之商品瓶身均為褐色，但此為 維他命飲料商品因遇陽光照射會產生氧化、破壞，故有使用深色瓶裝之必 要，因此，市面上所有之相類似飲料均採用相同之褐色玻璃瓶身，此乃產 品之本身之特性使然，並無關抄襲或仿冒，亦不具有識別力及次要意義， 此亦為被告之處分書所是認。
②而，原告之包裝瓶身雖與檢舉人之「蠻牛」商品同為褐色玻璃瓶身，但瓶 身之容量及式樣仍有不同，原告為直筒瓶身，容量為一百八十毫升，檢舉 人之「蠻牛」商品則為下半身收縮可握式之瓶身，容量則僅有一百六十毫 升，兩者自瓶身而論，仍有不同。
⑹末按，商標之近似與否應將兩商標隔離觀察之，不能僅以互相比較之觀察為 標準（行政法院二十九年判字第二二號），是構成商標之圖形文字總括其各 部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其 主要部份於異時異地各別觀察無論在外觀上名稱上或觀念上有足以引起混同 誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部份之有無顯著差異則非所問（行政法院 三十年度判字第一○號）。而本件原告之「國本強牛１８０」商品與檢舉人 之「蠻牛」產品，無論從產品名稱、包裝顏色、字體變化及內容、瓶蓋及瓶
身均有諸多不同之處，無論並置或異地觀察，均無混淆或誤認之虞，實無被 告所認定之違反公平交易法第二十條第一項第一款之處。 ⒊原告之「國本強牛１８０及圖」產品標貼係委請昱達形象設計有限公司代為設 計，其設計具有原創性，且該圖稿之著作權屬於該廣告設計公司，原告並無抄 襲、仿冒或違反公平交易法第二十條第一項第一款之處： ⑴查，關於原告強牛商品之「國本強牛１８０及圖」標貼，係委請昱達形象設 計有限公司設計，此有與該公司之廣告代理合約書及設計底稿可證。 ⑵而由上開廣告公司合約書可知，原告之產品名稱本就定位為：「國本強牛１ ８０」，係該設計公司依其設計專業及產品特色，將「強」字之右邊部分「 」，設計成與字體相類之牛頭造型，而此完全牛頭之造型，與蠻牛「蠻」字 之牛角造型，顯然不同，且更進一步衍生牛之涵義及象徵，並完全利用文字 之結構，為具體之牛頭造型之設計。足認，該公司幫原告所設計之「具體牛 頭造型」與蠻牛產品之「抽象牛角造型」，二者之意匠及設計手法顯然不同 ，昱達公司所設計之「國本強牛１８０」標貼，實具有原創性。 ⑶另，不論是產品之設計或其他文學或非文學之思想創作，本會有某程度之相 互影響及啟發，以為創作及靈感之來源，但並非只要有部分係擷取或受他人 之創作所牽引，就根本否認其原創性，否則即會阻礙人類之思想創作之自由 ，造成文明之停滯。以本案為例，縱認昱達形象設計有限公司於設計原告之 「國本強牛１８０」時，或有受到檢舉人「蠻牛」商品設計之啟示，但該公 司已進一步將其創意加以提昇，將「牛」之意象由檢舉人之「牛角」抽象寓 意，加入自己之創意，並配合「」字之筆劃架構，抽象演繹成為整個牛頭之 具象意涵，足見昱達形象設計有限公司之設計已超越檢舉人之「蠻牛及圖」 之創意範圍，而具有自己之原創性，實無被告機關所稱之仿冒或抄襲之處。 ⑷再，原告係相信昱達形象設計有限公司之設計專業，方採用「國本強本１８ ０及圖」之設計標貼，且依雙方廣告代理合約書第六條６．１所規定，本設 計之著作權係屬於昱達形象設計有限公司所有，另同條６．４並規定：「乙 方保證乙方或代表乙方之人所準備之所有廣告資料均為原始製作。」，６０ ５則約定昱達形象設計有限公司應保護原告免於就該公司所設計之廣告資料 遭受第三人主張權利（包括著作權）。原告即係基於上開對契約條款之信賴 ，才委請昱達形象設計有限公司設計「國本強牛１８０及圖」之廣告標貼， 並加以使用在，故原告並無抄襲、仿冒或違反公平交易法第二十條第一項第 一款之意思存在。
⒋原告委請廣告公司行銷廣告「國本強牛１８０」商品，並非完全攀附檢舉人之 「蠻牛」商品之商譽。且原告之行銷廣告中一再強調「國本強牛１８０」商品 之識別方式，以求與檢舉人之「蠻牛」商品區隔，足認原告已盡真摯之努力新 創品牌，並為產品之區隔，實無抄襲、仿冒或違反公平交易法第二十條第一項 第一款之意圖：
⑴查，公平交易法第二十條第一項第一款所規定之仿冒行為，通常係為攀附他 人著名商品表徵之商譽，或者使消費者與被抄襲之商品產生誤認，以為不公 平競爭之行為。
⑵但查，原告之「國本強牛１８０」產品，除委請昱達形象設計有限公司代為 設計之外，並與該公司簽約委請演員拍攝電視媒體廣告，並在高速公路沿線 製作Ｔ霸超大型戶外看板，並在台汽國光號各背面車廂刊登大型廣告，並由 昱達形象設計有限公司設計貼紙、檳榔攤之茶杯贈品發送，以及在台中亞哥 花園舉行產品發表會，並有在網站上刊登晚路廣告顯見原告確實花費鉅資對 自己之「國本強牛１８０」產品提出各種立體及平面之廣告宣傳，以期建立 自己之品牌，如原告單純要攀附或襲用檢舉人「蠻牛」產品之商譽，為何要 如此努力並花錢去廣告？足認原告確實無抄襲檢舉人「蠻牛」商品之表徵或 包裝之意圖。
⑶而原告於電視媒體廣告用詞為「看得清、認得明、青標、國本強１８０」， 且各類廣告皆標示有「國本強牛１８０」、「強勁如牛」、「勁、擱擋久」 等其他與「蠻牛」廣告不同之廣告用詞，並以綠色之「青標」彰顯與檢舉人 「蠻牛」之紅底不同，足認原告已刻意強調與「蠻牛」維他命Ｂ飲料不同， 並已對產品之區隔盡最真摯之努力，消費者絕無混淆誤認之虞，原告亦無構 成公平交易法第二十條第一項第一款之處。 ⒌退步言之，縱認原告所為仍有違反公平交易法第二十條第一項第一款之處，惟 被告之處分亦有違「比例原則」。蓋依公平交易法第四十四條之規定，如公平 交易委員會發現有違反之情形，得先命其停止改正，並得處以新台幣五萬以上 ，二千五百萬以下之罰鍰。惟查，本件原告於接到公平交易委員會之停止命令 前，早已停止生產及販售系爭產品，是被告縱不為命原停止違法行為之處分， 亦不會造成任何違害。乃原處分除命停止違法行為，另又處以原告三十萬元之 罰鍰，顯已有違行政程序法第七條之「比例原則」，已屬「過當之處分」。 ㈡被告主張之理由：
⒈原告訴稱本案檢舉人保力達公司「蠻牛及圖」表徵與原告之「強牛及圖」表徵 ，在外觀土、名稱上、觀念上及整體設計、構圖上，均不足以引起混同或誤認 云云。惟：
⑴按公平交易法第二十條第一項第一款規定：「事業就其營業所提供商品，不 得有以相關事業或消費者所普通認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、 商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用， 致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」 所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品來源，使 相關事業或消費者用以區別不同之商品。所謂識別力，係指某項特徵特別顯 著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰商品為某特定事業所 產製。所稱相同或類似之使用，相同係指文字、圖形、記號、商品容器、包 裝、形狀、或其聯合式外觀、排列、設色完全相同而言；類似則指因襲主要 部分，使購買者於購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞者而言。所稱混淆 ，係指對商品之來源有誤認誤信而言。 ⑵查保力達公司「蠻牛」維他命Ｂ飲料之「蠻牛及圖」，為金色滾紅邊之「蠻 牛」字樣及黑色外加下方綴以齒狀紅邊之底圖，該「蠻牛」字體為保力達公 司所精心設計，「蠻」字似為一牛頭狀，而「牛」字則係將下方之橫筆從右
側延長向上作一半尾狀，並以黑色外加下方綴以齒狀紅邊作為底圖。「蠻牛 及圖」為一特別顯著之特徵，具有識別力，相關事業或消費者見諸該特徵， 即認知其表彰商品為某特定事業所產製，故系爭「蠻牛及圖」應為公平交易 法第二十條所稱之表徵。
⑶復查保力達公司之「蠻牛及圖」商標設計係以牛為造型設計，「蠻」字之整 體造型為牛頭狀，「牛」字則以牛尾為主要造型訴求，而原告所生產銷售之 「國本強牛」維他命Ｂ飲料，其「國本強牛１８０」商標亦以牛為造型，其 「強」字右半部亦為一牛頭狀，而「牛」字則以牛尾造型為主要訴求。原告 雖稱其「強」字與「蠻」字之牛頭造型有所不同，保力達公司之「蠻」字牛 角外彎，原告「強」字牛角則為內彎，且「牛」字之牛尾方向不同，惟整體 觀之，兩者造型近似，且皆為金底紅邊之藝術造型字體，並輔以黑色背景， 牛角及牛尾方向雖有不同，然兩者構圖及設計皆屬相類似，異時異地隔離觀 察，有使人混淆誤認為同一商品，其所為顯已違反公平交易法第二十條第一 項第一款之規定。
⑷再查原告雖於八十八年四月二十六日向經濟部智慧財產局申請「國本強牛１ ８０」商標（申請案號：000000000號），惟因違反商標法第三十 七條第一項第十二款：「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標 」而為智慧財產局予以核駁（核駁號：Ｔ0000000），並於九十年七 月一日審定公告在案，益證系爭之表徵，實屬近似。原告所稱「蠻牛及圖」 表徵與原告之「強牛及圖」表徵，在外觀土、名稱上、觀念上及整體設計、 構圖上均不足以引起混同或誤認云云，顯不足採。 ⒉原告訴稱其於電視媒體廣告用詞為「看得清、認得明、青標、國本強牛１８０ 」，且於公車看版廣告皆標示有「國本強牛」及「青標」等廣告用詞，原告為 刻意強調與保力達「蠻牛」維他命Ｂ飲料不同，採黑色搭配綠底顏色，於商品 左上方亦明顯標示「國本」，消費者絕無混淆誤認之虞乙節；查原告雖辯稱其 產品廣告均強調「國本強牛」，惟原告產品之商標設計、構圖、設色皆以保力 達公司產品為師法之對象，且參照一般坊間商店有將相同性質商品並列之習性 ，原告顯欲利用消費者於倉促間無暇仔細分辨而選購其產品，其所為核有以相 關事業及消費者所普遍認知之表徵為相同或類似之使用，致與他人商品混淆誤 認之情事，故其所稱應無可採。
⒊末按原告訴稱被告之處分有違比例原則乙節；查本案原告違法事證明確，被告 依據公平交易法第四十一條及公平交易法施行細則第三十三條規定審酌一切情 況，處原告新台幣三十萬元罰鍰，於法並非無據。 理 由
一、按「事業就其營業所提供商品，不得有以相關事業或消費者所普通認知之他人姓 名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵 ，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該 項表徵之商品者。」公平交易法第二十條第一項第一款定有明文。所稱「表徵」 ，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品來源，使相關事業或消 費者用以區別不同之商品。所謂識別力，係指某項特徵特別顯著，使相關事業或
消費者見諸該特徵，即得認知其表彰商品為某特定事業所產製。所稱「相同」， 係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式外觀、排列、設色 完全相同而言；「類似」則指因襲主要部分，使購買者於購買時施以普通注意猶 有混同誤認之虞者而言。所稱「混淆」，係指對商品之來源有誤認誤信而言。二、查本件檢舉人保力達公司「蠻牛」維他命Ｂ飲料之「蠻牛及圖」，為金色滾紅邊 之「蠻牛」字樣及黑色外加下方綴以齒狀紅邊之底圖，該「蠻牛」字體為保力達 公司所精心設計，「蠻」字似為一牛頭狀，而「牛」字則係將下方之橫筆從右側 延長向上作一半尾狀，並以黑色外加下方綴以齒狀紅邊作為底圖。「蠻牛及圖」 為一特別顯著之特徵，具有識別力，相關事業或消費者見諸該特徵，基於普通之 注意力，即認知其表彰商品為某特定事業所產製，從而，系爭「蠻牛及圖」應為 公平交易法第二十條所稱之「表徵」至明。另保力達公司生產銷售之「蠻牛」飲 料推出以來即在各媒體採送或刊登廣告，在電視廣告部分，在八十六年支出四千 六百五十三萬六千元、八十七年支出八千四百七十二萬九千元、八十八年一月至 六月支出四千九百四十一萬七千元，播出時段且多為黃金時段；在廣播廣告部分 ，該公司於八十八年六月一日至七月十四日間，支出一百零二萬四千五百元；另 該公司於「好消息GOODTV」雜誌刊登廣告，並製作大型廣告招牌、傳單等，並參 加大賣場及百貨公司之折扣或促銷活動；而銷售量部分，系爭「蠻牛」維他命Ｂ 飲料自八十六年初上市至八十八年六月底止，共銷售八千零十二萬二千六百三十 七支，營業額總計十六億元，足證系爭「蠻牛及圖」表徵，應為相關事業及消費 者所普遍認知之表徵。
三、原告主張其產品標貼之外觀顏色、名稱之字體、標貼之其他文字及圖案、瓶蓋及 瓶身均與檢舉人不同，且原告商標之「強」字與「蠻」字之中文字體、牛頭設計 及字型均有所不同，保力達公司之「蠻」牛頭設計屬抽象構圖概念，原告「強」 字牛頭設計屬較具體構圖概念，意匠、外觀均有差別，且原告產品容量係１８０ ml，與檢舉人「蠻牛」飲料係１６０ml不同，故原告之產品與檢舉人之產品，無 論並置或異地觀察，均無混淆或誤認之虞云云；但查：㈠保力達公司之「蠻牛及 圖」商標設計係以牛為造型設計，「蠻」字之整體型為牛頭狀，「牛」字則以牛 尾為主要造型訴求，而原告所生產銷售之「國本強牛」維他命Ｂ飲料，其「國本 強牛１８０」商標亦以牛為造型，其「強」字右半部亦為一牛頭狀，而「牛」字 則以牛尾造型為主要訴求。㈡就兩商品整體觀之，兩者造型近似，且皆為金底紅 邊之藝術造型字體，並輔以黑色背景，牛角及牛尾方向雖有不同，然兩者構圖及 設計皆屬相類似，異時異地隔離觀察，有使人混淆誤認為同一商品，原告所為即 已違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定。至產品標貼之外觀顏色、名稱 之字體及產品容量等均非具識別力之來源，非商品之表徵，初無因原告產品標貼 之外觀顏色、名稱之字體、標貼之其他文字及圖案、瓶蓋及瓶身均與檢舉人產品 相同，始為該規定所規範，足見原告此項主張，顯不足採。又原告雖於八十八年 四月二十六日向經濟部智慧財產局申請「國本強牛１８０」商標（申請案號：0 00000000號），惟因違反商標法第三十七條第一項第十二款：「相同或 近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」而為智慧財產局予以核駁（核駁號 ：Ｔ0000000），並於九十年七月一日審定公告在案，益證系爭之表徵，
實屬近似，原告主張「蠻牛及圖」產品標貼之外觀顏色、產品名稱字體、其他文 字及圖案、瓶蓋、瓶身均與原告之「強牛及圖」表徵，在外觀土、名稱上、觀念 上及整體設計、構圖上均不足以引起混同或誤認云云，顯不足採。四、原告主張其產品之標貼係委請昱達形象設計有限公司代為設計，具原創性，且其 於電視媒體廣告用詞為「看得清、認得明、青標、國本強牛１８０」，且於公車 看版廣告皆標示有「國本強牛」及「青標」等廣告用詞，其為刻意強調與保力達 「蠻牛」維他命Ｂ飲料不同，採黑色搭配綠底顏色，於商品左上方亦明顯標示「 國本」，消費者絕無混淆誤認之虞云云；但查就原告產品之商標設計、構圖、設 色全體以觀，皆以保力達公司產品為師法之對象，而檢舉人之蠻牛及圖已取得商 標註冊，具有原創性，而原告於八十八年四月二十六日向經濟部智慧財產局申請 「國本強牛１８０」商標（申請案號：000000000號），因違反商標法 第三十七條第一項第十二款規定，而為智慧財產局予以核駁（核駁號：T000 0000），並於九十年七月一日審定公告在案，前已述及，足證原告之產品標 貼不具原創性至明。另衡之經驗及常情，坊間一般商店有將相同性質商品並列之 習性，消費者於倉促間無暇仔細分辨而選購其產品必然發生，原告此種利用行為 ，有以相關事業及消費者所普遍認知之表徵為相同或類似之使用，致與他人商品 混淆誤認之情事，要可認定，原告此項主張，洵不足採。五、原告主張被告之處分有違比例原則云云；但查本案原告違法事證明確，已如前述 ，被告依據公平交易法第四十一條及公平交易法施行細則第三十三條規定審酌原 告違法行為動機、目的、預期不當利益、對交易秩序危害程度及持續期間、所得 利益、事業規模，經營狀況及市場地位、以往違法情形及違法後態度等一切情況 ，依公平交易法第四十一條前段規定，就五萬元以上二千五百萬元以下之範圍內 ，裁處原告新台幣三十萬元罰鍰，於法有據。原告未舉任何事證，徒言主張被告 處分違反比例原則，要屬無據。
六、綜合上述，本件原告以相關事業或消費者所普遍認知之他人著名表徵為相同或類 似之使用，致與他人商品相混淆，事證明確，已構成公平交易法第二十條第一項 第一款之要件，被告審酌原告違法行為動機、目的、預期不當利益、對交易秩序 危害程度及持續期間、所得利益、事業規模，經營狀況及市場地位、以往違法情 形及違法後態度等一切情況，依公平交易法第四十一條前段規定，裁處原告自處 分書送達次日起，應立即停止前項違法行為併處罰鍰三十萬元，並無不合，訴願 決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷，並請求被告應返還原告三 十萬元及法定利息，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 曹 瑞 卿
法 官 闕 銘 富
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日 書記官 吳 芳 靜
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