臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一四三五號
原 告 順合興食品有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○律師（兼送達代收人）
劉法正律師
右 一 人
複 代理 人 林傳源律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同右
訴訟代理人 戊○○
參 加 人 丙○○
送達代收人 丁○○
右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十一年二月十九日經訴字第
０九一０六一０三四三０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參
加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人前於民國（下同）八十八年五月二十一日以「赤牛及圖」服 務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四 十二類之飲食店、小吃店服務，向被告申請註冊，經准列為審定第一三九七八四 號服務標章（如附圖一，下稱系爭標章）。審定公告期間原告以該審定服務標章 有違商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二款之規定，檢據如附圖二之諸 商標（下稱據以異議商標）對之提出異議，經被告審查，於九十年十一月一日以 中台異字第八九一九○六號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分，原告 不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成系爭標章之審定應予撤銷之處分。 ㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人未於言詞辯論期日到庭，惟於準備程序到庭以言詞陳述聲明如被告。三、兩造之爭點：
系爭標章是否有異議審定時商標法第七十七條準用三十七條第七款或第十二款規 定之情形，而不得申請註冊？
甲、原告主張之理由：
一、系爭「赤牛及圖」服務標章違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款之 規定：
㈠按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者 ，不得申請註冊，商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款定有明文。 ⒈判斷兩標章近似與否，依商標法施行細則第五十條準用同法施行細則第十五條第 一項之規定，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有 無混同誤認之虞判斷之。另依行政院台七十四經字第一八○六八號函所定「商標 近似審查基準」，商標在外觀、觀念或讀音有一近似者，即為近似之商標；商標 圖樣上之中文或外文有一完全相同者，為外觀近似；衡酌商標在外觀或觀念上有 無混同誤認之虞，應本客觀事實，就商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離 及通體觀察為標準。
⒉所稱「著名之商標或標章」者，係指商標或標章有客觀證據足以認定該商標或標 章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第五十條準用第三十一 條第一項明定。依被告機關頒「著名商標或標章認定要點」，著名商標或標章之 認定可依下列證據證明之：
⑴全國各地產品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細 等資料。
⑵國內、外之報章、雜誌或電視等大眾媒體持續廣告資料。 ⑶全國各地銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形。 ⑷商標或標章在市場上同行業間之評價、銷售額排名或其營業狀況等資料。 ⑸商標或標章創用年限及其持續使用等證明。 ⑹商標或標章在國內、外註冊之情況。
⑺商會、相關公會或其他具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料。 ⑻相關主管機關之見解或所為相關之認定。
⑼商標或標章著名之其他證明資料。
所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，則係指商標或標章圖樣有使具有普通知識經 驗之一般消費者對營業服務之性質、來源或營業主體發生混淆誤信之虞而言。 ㈡系爭標章有商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款事由： ⒈系爭「赤牛及圖」標章與原告註冊之「赤牛」系列商標圖樣構成近似： 查系爭「赤牛及圖」服務標章圖樣係由中文部分「赤牛」二字，與一大湯碗上方 置一垂涎豬頭圖案所共同組成，其外觀上給予消費者明確印象並得供唱讀部分， 自僅為中文「赤牛」二字。至原告據以異議之一系列「赤牛」商標，係以註冊第 三三七七三號「赤牛」商標為設計主軸，而發展出註冊第四九六○五九號「赤牛 CHIHNIU」、第三二七四○六號「赤牛及圖」、第三四五○五○號「赤牛及圖」 、第四○八七六一號「赤牛」、第六○一九八號「赤牛」等商標。上述商標圖樣 皆係以中文「赤牛」作為主要部分，整體構圖或為純文字態樣，或為文字與圖形 之複合式態樣，任一據以異議商標圖樣整體外觀上可供消費者唱讀之文字均僅中 文「赤牛（牌）」，消費者對於此一系列商標亦以「赤牛（牌）」稱之。就系爭 「赤牛及圖」服務標章與據以異議「赤牛」系列商標相較，二者中文主要部分既 均為「赤牛」二字，無論於外觀、觀念或讀音上易使人產生同一來源系列商標之 聯想，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，客觀上自有 混同誤認之虞，應屬近似之商標。
⒉原告據以異議之「赤牛」系列商標係屬著名之商標： 原告公司於五十八年間，即以「赤牛」為商標圖樣取得註冊第三三七七三號商標 專用權指定使用於沙茶醬商品，迄今已逾三十載有餘。嗣後亦因應業務及市場之 需要，發展出一系列以「赤牛」為主體之一系列商標。多年來，原告不斷製作各 式廣告並於各大電子媒體與平面媒體上大力宣傳，促銷「赤牛」牌商品，其行銷 遍佈全省。原告「赤牛」商品之知名電視廣告有六十九年委由「勁風傳播廣告事 業有限公司」於台視節目製作「赤牛牌沙茶醬」的電視廣告，所聘廣告演員包括 當時影視紅星凌波、玲玲、矮仔財等。而在平面廣告部份有八十七年、八十八年 潮汕農民曆及贊助全台吳姓宗親第二十四屆懇親聯誼大會特刊等。據以異議之「 赤牛」系列商標經過原告大量使用、廣告以及商品之大量銷售後，在國內負有盛 名，商譽已為一般消費者所熟知，堪稱知名品牌，此已經被告機關以中台評字第 Ｈ00000000號商標評定書所肯認。 ⒊系爭標章之註冊有致公眾混淆誤認之虞：
系爭標章所指定使用之「飲食店、小吃店」等服務，依參加人於另案對原告註冊 第四○八七六一號「赤牛」商標申請評定時主動檢附之證據資料觀之，其主張「 赤牛麵」與彰化貓鼠麵、台南擔仔麵併列，被譽為台灣三大具有特色名麵，足見 參加人是以「赤牛」為其提供麵食服務之表徵，此與原告註冊第四○八七六一號 「赤牛」商標指定使用之麵條、粉絲、米粉、速食麵、水餃、冷凍水餃、通心粉 等商品，二者屬性質構成類似之商品與服務，尤其參加人所營之麵條小吃店（俗 稱「赤牛麵」），為增加麵點之美味，必提供顧客享用各種調味品，與原告著名 的「赤牛」牌沙茶醬，性質上息息相關。足見參加人之服務與原告之商品，兩者 同質性高，消費者重疊，客觀上，自有致消費大眾誤以為參加人所經營之「赤牛 」飲食店或小吃店，係原告著名之「赤牛」沙茶醬、麵條、速食麵系列品牌所衍 生出之餐飲連鎖服務，具一定之品質，而產生難以辨識之情形。尤其，原告之「 赤牛」系列商標已使用多年，亦為國內消費者所熟知，頗負盛名，而國內現今除 第三人以註冊第六三八九二九號「赤牛」商標指定使用於與食品性質毫無相干之 「打火機」商品外，並無其他以中文「赤牛」為圖樣之現存註冊商標或服務標章 ，在消費者所接觸之「赤牛」食品類商品悉數皆為原告所有之情形下，客觀上消 費者對系爭服務標章營業服務之性質、來源或提供者即易產生與原告商標有所關 聯而致混淆誤認之虞。
㈢原處分與訴願決定違法：
⒈原處分與原決定概以「．．．惟系爭服務標章係指定使用於『飲食店、小吃店』 服務，其範圍甚廣，並非屬供應特定商品之服務，且與據以異議之註冊第三三七 七三號等商標著名於特定之沙茶醬商品相較，依前述審查基準及一般社會通念， 二者服務內容、性質及商品功能、用途應非不可分辨。是以，衡諸該等商標與系 爭服務標章所表彰商品及服務之差別，並酌以一般消費者對該等商標之認識程度 ，縱應認屬近似之商標、服務標章（並非相同），客觀上亦不致有使一般消費者 對系爭服務標章營業服務之性質、來源或提供者產生混淆誤認之虞。故原處分機 關綜合其商標、服務標章近似之程度、據以異議商標著名性之高低及分別所使用 之營業與商品之相關程度，認定系爭服務標章之申請註冊，應無商標法第七十七
條準用第三十七條第七款規定之適用，洵屬有據」，而為不利於原告之處分與決 定。
⒉惟原處分與訴願決定之認定難謂有理，蓋： 系爭「赤牛及圖」服務標章與著名之據以異議「赤牛」系列商標構成近似，已甚 明確。而觀諸商標註冊實務上，除原告之外並無他人以「赤牛」作為圖樣之一部 份註冊指定使用於食品類相關商品或服務，顯見原告之「赤牛」系列商標識別性 強。再者，參加人於另案自承系爭標章係表彰提供「赤牛麵」之小吃服務，依市 場交易實況與一般社會通念，其營業上提供之麵條、湯麵、調味品等商品正為據 以異議「赤牛」系列商標指定使用之商品，而以原告公司多元化之經營策略及據 以異議商標已為消費者知悉之程度，系爭標章應有使消費者對其所表彰之服務來 源或營業主體與原告相聯想致產生混淆誤認之虞，系爭標章自有違反商標法第七 十七條準用同法第三十七條第七款之規定。
二、系爭「赤牛及圖」服務標章復有商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款 規定之事由：
㈠按服務標章圖樣有「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」 ，不得申請註冊，此為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所明定。 參諸本條款規定之構成要件，係二造商標或服務標章圖樣構成相同或近似，而且 二者所指定使用之商品或服務內容性質屬同一或類似，即有本條款之適用。 而所謂類似商品或服務之認定，應本於一般購買人或服務接受者之認知，視其是 否因指定商品或服務具有某種共同或關聯之處而定。至於商標法施行細則之商品 或服務分類，係為申請註冊時，行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似， 原不盡一致，要非絕對受其拘束。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而 當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而 當然認定其不是類似商品或服務，被告機關編印之「類似商品及類似服務審查基 準」五、六（一）（二）已有明示。是服務標章所表彰之營業，如為供應特定商 品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或 類似，而有商標法第三十七條第一項第十二款之適用。不能以其一為表彰服務之 營業，一為表彰商品，而為兩者不生同一或類似問題，行政法院七十三年度判字 第七九四號判例闡釋綦詳。
㈡系爭「赤牛及圖」服務標章與據以異議之註冊第四○八七六一號「赤牛」商標構 成近似，指定使用之商品與服務性質復屬類似： 查系爭標章圖樣上之中文「赤牛」二字，與據以異議商標圖樣上之中文「赤牛」 完全相同，二者構成近似，已如前述。再者，系爭標章係指定使用於「飲食店、 小吃店」服務，而原告據以異議之註冊第四○八七六一號「赤牛」商標係指定使 用於「麵條、粉絲、米粉、速食麵、水餃、冷凍水餃、通心粉」等商品，二者性 質洵屬類似。蓋參酌被告機關編「商品及服務近似檢索參考資料」前言第一點明 文：「本書所編撰之商品（服務）組群，僅於規範商標（標章）近似時，需相互 檢索之商品（服務）範圍」，於第30-7頁與第42-2頁中更明確指出：第4203 「餐廳、旅館」組群所有服務需檢索3015「…速食麵…」組群所有商品。而本案 二造商標與服務標章所指定之「速食麵」商品與「飲食店、小吃店」服務，既屬
商標或服務標章近似時，需相互檢索之商品或服務範圍，自有其共同或相重疊之 處，二者性質構成類似，系爭標章有商標法第七十七條準用同法第三十七條第十 二款規定之適用，足堪確認。 ㈢原處分與訴願決定為違法之處分： ⒈原處分與原決定係以「…系爭標章指定使用之『飲食店、小吃店』服務，因非供 應特定商品之服務，已如前述，與據以異議之註冊第四○八七六一號『赤牛』商 標所指定使用之麵條、粉絲…商品相較，二者之服務內容、性質及商品功能、用 途並不相同，難謂構成近似，仍無商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二 款規定之適用」為由，認定本案無商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二 款規定之適用。
⒉惟原處分與訴願決定之認定難謂有理，蓋： 類似商品或服務之認定應本於一般商品購買人或服務接受者之認知，視其是否因 指定商品或服務具有某種共同或關聯之處而定，是以商品與服務之間自亦有可能 構成類似，前引改制前行政法院七十三年度判字七九四號判例意旨及被告機關所 編印之審查基準均闡釋綦詳。本案系爭標章指定使用之「飲食店、小吃店」服務 ，與據以異議之註冊第四○八七六一號「赤牛」商標所指定使用之「速食麵」商 品，既為被告機關於「商品及服務近似檢索參考資料」中明文規定為規範商標（ 標章）近似時，需相互檢索之商品（服務）範圍，足見被告機關亦明確認定二者 屬類似之商品與服務無疑。惟原決定機關顯然未審及此，即率爾為「二者之服務 內容、性質及商品功能、用途並不相同，難謂構成近似」之認定，其對基礎事實 之認定與法律之適用，自有違法謬誤之處。
三、綜上所陳，系爭註冊第一三九七八四號「赤牛及圖」服務標章違反商標法第七十 七條準用同法第三十七條第七款、第十二款之規定，原處分與訴願決定均有違法 ，請判決如聲明，以維原告權益。
乙、被告主張之理由：
一、服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者 」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七 條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商 標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三 十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使 一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。又本款 之適用除相同或近似於他人著名之商標或標章外，尚須有使公眾混淆誤認之虞， 始足當之。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、著 名性之高低、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之 注意力等相關因素判斷之。本件原告主張其早在五十八年即以「赤牛」註冊第三 三七七三號商標在沙茶醬等商品上，迄今已逾三十載，嗣後更陸續申請一系列「 赤牛」商標，並不斷製作各式廣告於各大媒體上宣傳促銷，商品銷售額大且遍佈 全省，在國內負有盛名，商譽已為一般消費者所熟知而為著名商標。而系爭審定 第一三九七八四號「赤牛及圖」服務標章圖樣主要部分中文，與據以異議一系列 以「赤牛」作為商標圖樣主要設計意匠之商標，二者皆以中文「赤牛」及赤牛圖 案作為主要設計意匠，應屬構成近似，系爭標章之申請註冊，自有首揭法條之適
用；查本件系爭審定第一三九七八四號「赤牛及圖」服務標章圖樣係由卡通擬人 化之垂涎豬頭圖與碗圖及中文「赤牛」所構成，與原告據以異議之註冊第三三七 七三號「赤牛」、四九六○五九號「赤牛CHIN NIU」、三二七四○六號「赤牛及 圖」等一系列以「赤牛」作為商標圖樣主要設計意匠之商標（詳如異議理由及檢 送之證據資料）相較，二者固均有相同之中文「赤牛」，惟查系爭標章除中文「 赤牛」外，另有予人寓目明顯且差別迥然之圖形足資區辨。再據原告檢送之六十 九年間製播之沙茶醬商品電視廣告照片、八十七、八十八年潮汕農民曆廣告、全 台吳姓宗親第二十四屆懇親聯誼大會特刊廣告等證據資料觀之，固可證早於六十 九年間據以異議商標曾透過電視等傳播媒體大力促銷，於本件系爭標章申請註冊 日八十八年五月二十一日之前，據以異議商標商品仍有廣告使用及銷售之事實， 惟其知名度應僅及於其所使用之沙茶醬等相關商品或服務。復審酌系爭標章係指 定使用於飲食店、小吃店服務，與據以異議商標所使用之沙茶醬等相關商品，二 者之服務性質及商品功能、用途全然不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並 不明顯，一般消費者亦應不難區辨。是綜合判斷二造標章之近似程度、據以異議 商標著名性之高低及分別所使用之營業與商品之相關程度，系爭審定第一三九七 八四號「赤牛及圖」服務標章之申請註冊，客觀上應無使一般消費者對其營業服 務之性質、來源或提供者與據以異議商標產生聯想而發生混淆誤認之虞，揆諸上 開說明，本件服務標章應無首揭法條規定之適用。二、服務標章圖樣「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」，不 得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十 二款所明定。其適用應以兩造標章指定使用於同一營業或類似營業為前提要件。 又商品與服務之間雖亦有可能構成類似，然必須其服務標章所表彰之營業，係為 供應特定商品之服務，且該商品與他人指定使用之商品相同或類似者而言。本件 原告固主張系爭審定第一三九七八四號「赤牛及圖」服務標章與其據以異議一系 列「赤牛」商標構成近似，且系爭標章所指定使用之飲食店、小吃店服務，既係 提供據以異議「赤牛」商標所使用之麵條、粉絲、米粉等商品，二者之服務與商 品即屬同類，應有首揭法條規定之適用；惟查系爭審定第一三九七八四號「赤牛 及圖」服務標章係指定使用於飲食店、小吃店服務，其服務性質核屬供應各種不 特定食品、飲料等商品之服務，與原告據以異議之註冊第四○八七六一號「赤牛 」商標所指定使用之麵條、粉絲、冬粉、米粉、水餃、冷凍水餃、通心粉商品及 註冊第三三七七三、四九六○五九、三二七四○六、三四五○五○、六○一九八 號等商標所指定使用之沙茶醬、鹽、醋、胡椒粉、五香粉相較，二者之服務內容 、性質及商品功能、用途並不相同，依一般社會通念及市場交易情形，尚無使一 般商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，難謂構成類似，自無首揭法條規 定之適用。
三、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。丙、參加人主張之理由：
一、參加人系爭標章與原告據以異議商標雖均有「赤牛」二字，惟原告係使用於沙茶 醬等相關商品，參加人則指定使用於飲食店、小吃店服務，二者服務性質及商品 功能、用途全然不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者
應不難區辨，縱使原告自稱其使用據以異議商標已具著名性，其知名度亦僅及於 所使用之沙茶醬等相關商品或服務。況「赤牛」二字係參加人之祖父「廖全得」 之綽號，參加人之祖父「廖全得」早年在二林跟隨辦桌廚師習藝，日據戰亂後經 濟蕭條，改經營價格低廉，又適合大眾口味之湯麵，當時連招牌也未懸掛，生意 一樣興隆，眾人以祖父之綽號「赤牛伯」稱呼他賣的麵，順口叫成「赤牛麵」， 第二代掌門人「廖長慶」，為了發揚光大，還曾經跑遍全省，嘗遍各種小吃，以 豐富「赤牛麵」之內容，目前「赤牛麵」已傳到第三代之參加人，除了繼承家學 的烹調訣竅外，還到過日本考察，把日本餐飲界講求清淡之口味，融入到赤牛麵 裡頭，因此吃起來湯鮮味美，且不油膩，已成為二林鎮之傳統小吃，足以跟擔仔 麵、貓鼠麵並駕齊驅，所不同者在於，「擔仔麵」、「貓鼠麵」已成為通用之名 稱，「赤牛麵」則為參加人三代專用超過七十年，有獨家之秘方，且僅此一家， 別無分號，「赤牛麵」不但是參加人之店名，也是表彰所提供小吃店服務之著名 標章，多數人看到招牌以為是賣牛肉麵，其實是「切仔麵」，由此足徵「赤牛麵 」係參加人使用已具知名度之服務標章名稱，而非商品品名，亦即應足以表彰其 服務以與他人所提供之服務相區別，經七十多年來之戮力經營，著名之程度應遠 高於原告才是，此有歷年各大報章雜誌及刊物之大篇幅報導可稽。二、故參加人以自己使用已具知名度之「赤牛」二字作為標章圖樣之主要部份申請註 冊，於法應無不符，請鈞院惠予維持原處分，以維法制。 理 由
壹、程序方面：
本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲 明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。貳、實體方面：
一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞 者」、「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」，不得申請 註冊，為本件異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十二款所 明定。該二款之適用，以兩造服務標章圖樣構成相同或近似為其前提要件。而衡 酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之一般消費者於消費時施以普通 所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似服務，應依一般社會通念、 市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等 各種相關因素判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一、三項亦定有明 文。所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事 業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。又本款 之立法意旨在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益，故商標法第三十七 條第七款之適用除須有以相同或近似於他人著名之商標或標章申請註冊外，尚須 因而有致公眾發生混淆誤認之虞者，始足當之。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞 者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或 產製、營業主體與著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言，其認定應綜 合該著名商標之著名程度、二商標或標章之近似程度、各自使用情形及其所使用 商品之關連性等因素判斷之，如二商標在市場上長期併存使用多年，已各自建立
信譽，即難謂有使一般消費者對二商標所表彰商品來源及產製主體，產生混淆誤 認之虞。
二、本件被告略以，系爭審定第一三九七八四號「赤牛及圖」服務標章與據以異議之 註冊第三三七七三號「赤牛」、第四九六○五九號「赤牛CHIH NIU」、第三二七 四○六號「赤牛及圖」等一系列以「赤牛」作為圖樣主要設計意匠之商標相較， 二者固均有相同之中文「赤牛」，惟系爭標章除中文「赤牛」外，另有差別迥然 之圖形足資區辨。再據原告所檢送六十九年間製播之沙茶醬商品電視廣告照片、 八十七、八十八年潮汕農民曆廣告、全台吳姓宗親第二十四屆懇親聯誼大會特刊 廣告等證據資料觀之，固可證明早於系爭標章申請註冊日八十八年五月二十一日 前，據以異議商標商品仍有廣告使用及銷售之事實，惟其知名度應僅及於沙茶醬 等相關商品或服務。復審酌系爭標章係指定使用於「飲食店、小吃店」服務，與 據以異議商標所使用之沙茶醬等相關商品，二者之服務性質及商品功能、用途全 然不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者應不難區辨。 是綜合判斷兩造標章之近似程度、據以異議商標著名性之高低及分別所使用之營 業與商品之相關程度，系爭標章之申請註冊，客觀上應無使一般消費者對其營業 服務之性質、來源或提供者與據以異議商標產生聯想而發生混淆誤認之虞。又系 爭標章係指定使用於「飲食店、小吃店」服務，其服務性質核屬供應各種不特定 食品、飲料等商品之服務，與據以異議之註冊第四○八七六一號「赤牛」商標所 指定使用之麵條、粉絲、冬粉、米粉、水餃、冷凍水餃、通心粉商品及註冊第三 三七七三、四九六○五九、三二七四○六、三四五○五○、六○一九八號等商標 所指定使用之沙茶醬、鹽、醋、胡椒粉、五香粉等商品相較，二者之服務內容、 性質及商品功能、用途並不相同，依一般社會通念及市場交易情形，尚無使一般 商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，難謂構成類似，認均無首揭法條規 定之適用，乃為「異議不成立」之審定。原告不服，提起訴願，主張兩造服務標 章與商標圖樣上之中文「赤牛」相同，且據以異議商標業經原處分機關中台異字 第七九一六二四號商標異議審定書、中台評字第八九○一四九號商標評定書肯認 為著名商標在案，系爭標章指定使用於飲食店、小吃店服務，實際則在表彰其所 提供之「牛肉麵」，故系爭標章之申請註冊，實有使消費者誤認為原告之「赤牛 」系列商標之一，應有商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之適用；又 兩造服務標章與商標圖樣既構成近似，且系爭標章指定使用之「飲食店、小吃店 」服務，於實際營業時，必定提供據以異議商標指定使用之麵條、調味品等特定 商品，自應構成類似之商品、服務，亦有同法條第十二款規定之適用云云，經訴 願決定駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。三、本院查：
㈠系爭標章圖形在碗上有中文「赤牛」字樣，與據以異議等多件商標圖樣相較，均 有相同之中文「赤牛」，固可認屬近似之標章，惟系爭標章除中文「赤牛」外尚 有碗及擬人化之豬頭圖形，而據以異議諸商標，或為單純之中文「赤牛」二字， 或於中文「赤牛」下加「CHIH NIU」，或於「赤牛」二字外另加全牛素描圖形並 加橢圓形框或盾形框，或於「赤牛」二字外另加橢圓形及四角形框，異時異地隔 離觀察，兩者除中文「赤牛」二字外，另有其他不同之圖形足資區隔，故兩者尚
難謂具有高度之近似，消費者並非完全沒有分辨之空間。 ㈡依據原告所檢送六十九年間製播之沙茶醬商品電視廣告照片、八十七、八十八年 潮汕農民曆廣告、全台吳姓宗親第二十四屆懇親聯誼大會特刊廣告等證據資料觀 之，固可證明早於系爭標章申請註冊日八十八年五月二十一日前，據以異議商標 商品即有廣告使用及銷售之事實，惟其使用資料大多標示「赤牛牌」沙茶醬及牛 圖，故其知名度應僅及於沙茶醬商品，且依其使用之頻率觀之，據以異議商標之 著名程度，並非高超。復參照被告八十九年二月二十三日公告之「類似商品及類 似服務審查基準」第六點之（二）規定，服務標章所表彰之營業，如為供應特定 商品之服務（按：指零售服務中之特定商品零售服務而言），而該商品與他人商 標指定使用之商品相同或類似者，固得認定為類似，惟系爭標章係指定使用於「 飲食店、小吃店」服務，其性質甚廣，並非屬供應特定商品之服務，且與據以異 議之註冊第三三七七三號等商標著名於特定之「沙茶醬」商品相較，依前述審查 基準及一般社會通念，二者服務內容、性質及商品功能、用途應非不可區辨，其 間關連性亦非緊密，消費者不致誤認。
㈢系爭「赤牛」標章最早由參加人之祖父廖全得在彰化縣二林鎮使用於設攤販賣熟 食「切仔麵」，迄今已有七十多年歷史（其招牌為「赤牛麵」，其實是賣摻豬肉 所做肉燥之「切仔麵」，而非牛肉麵），已成為二林鎮知名之傳統小吃，與台南 擔仔麵、彰化貓鼠麵並駕齊驅，此有參加人所提經濟部商業司頒發之「名攤名產 」之證明文件、彰化人─二林專輯（西元一九九二年三月二十日印行）、二林鎮 誌下冊（八十九年六月印行）、天下雜誌鄉鎮特刊─三一九鄉向前行（西元二０ ０一年七月十五日出刊）、富麗彰化雙月刊（西元一九九九年四月發行）、生活 彰化季刊、彰化縣飲食文化、中國時報（八十五年九月八日、八十八年三月十五 日發行）、聯合報（八十九年十二月三十一日發行）、自由時報、大成報、彰化 縣政府網站資料等影本，及民視「尋找台灣」節目介紹參加人之「赤牛麵」小吃 店之錄影帶乙卷附卷可稽（另提雜誌正本外放），足見系爭標章與據以異議商標 分別在麵攤小吃服務及沙茶醬商品，各有其知名度，即係於不同之服務或商品領 域已長期併存，消費者已知兩者出自不同之來源，不會混淆。故綜合前述系爭標 章與據以異議商標近似之程度不高、兩者所表彰商品及服務有相當之差別、據以 異議商標僅著名於沙茶醬商品、其著名程度尚非高超及系爭標章亦具有相當之知 名度，與據以異議商標長期併存之事實，本件系爭標章申請註冊使用於「飲食店 、小吃店」服務，客觀上應不致有使一般消費者對其所表彰之營業服務之性質、 來源或提供者與據以異議商標所表彰者產生混淆誤認之虞，自無商標法第七十七 條準用第三十七條第七款規定之適用。
㈣次查，系爭標章指定使用之「飲食店、小吃店」服務，因非供應特定商品之服務 ，已如前述，與據以異議之註冊第四○八七六一號「赤牛」商標所指定使用之麵 條、粉絲、冬粉、米粉、水餃、冷凍水餃、通心粉商品及註冊第三三七七三、四 九六○五九、三二七四○六、三四五○五○、六○一九八號等商標所指定使用之 沙茶醬、鹽、醋、胡椒粉、五香粉等商品相較，二者之服務內容、性質及商品功 能、用途並不相同，難謂構成類似，自無商標法第七十七條準用第三十七條第十 二款規定之適用。至原告所稱參加人將系爭標章實際使用於表彰其牛肉麵商品（
其實「赤牛麵」並非牛肉麵，乃切仔麵，原告容有誤會），與據以異議商標指定 使用之麵條等商品類似，且必供應顧客各種調味品一節，惟系爭標章所指定使用 之飲食店、小吃店服務，核屬當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分 類表第四十二類之「餐廳、旅館」組群，並未限定其販賣之飲食、小吃種類，與 商標指定使用於特定之商品有別，且倘如原告所言，豈非大多數食品皆有可能與 飲食店、小吃店服務構成類似？如此，區分商標（商品）與服務標章（服務）焉 有何實益可言，且凡飲食店、小吃店服務有供應調味品者，即應認與調味品構成 類似，亦顯悖於一般社會通念矣。另原告所舉其他商標案例，無論商標圖樣或其 所指定使用之商品、服務，均與本件有不同，核與本件案情無關，況基於商標（ 服務標章）審查個案拘束原則，究不得遽行攀附，執為有利本件之論據；又其所 舉中台異字第七九一六二四號商標異議審定書、中台評字第八九○一四九號商標 評定書，核其所適用法條及個案案情亦與本件有別，況被告亦非以據以異議商標 非屬著名商標，作為本件審定異議不成立之論據，原告執詞指摘，俱無足採。四、綜上所述，被告以系爭標章之申請註冊無首揭法條規定之適用，乃為「異議不成 立」之審定，揆諸首揭法條之規定及說明，洵無不合，訴願決定予以維持，亦無 違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分 ，並命被告應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其 餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日 臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成 法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日 書記官 余淑芬
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