臺中高等行政法院裁定 九十一年度訴字第六七一號
原 告 林栢堂
訴訟代理人 乙○○
張有捷律師
被 告 內政部役政署
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因兵役事件，原告不服內政部中華民國九十一年八月五日台內訴字第○九
一○○○五二三七號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告林栢堂之子林廷駿七十年十一月六日生，於八十八年一月二十二日出國。
原告先於九十年三月十六日向被告機關申請准予其子於九十年十二月三十一日前
，即林廷駿滿二十歲當年取得大學入學許可證時利用寒暑假返台省親再出境。被
告機關（執行小組）於九十年三月二十三日以九十內役字第九○○三七三四號書
函復以：「主旨：有關役男出境國外就學之入出境問題案，復如說明，請查照。
說明：一、‧‧‧。二、有關役男在國外就學依現行『役男出境處理辦法』第五
條規定，‧‧‧。三、令郎為七十年次役男，八十八年一月二十二日出國，基於
依法行政原則，其必須於八十九年十二月三十一日前，進入大學就讀，始可依前
述規定辦理。四、檢附兵役法施行法第四十八條及役男出境處理辦法第五條條文
乙份，請參考」等語。原告收受後，遂於九十一年四月九日以「陳情書」上載：
「就敝子林廷駿就讀國外大學，暑期返國再出境無法符合規定一事請示：一、內
政部役政署執行小組九十年三月二十三日（九十）內役字九○○三七三四號函敬
悉。二、八十七年六月役男入出境新規定第四項，敝子乃九月以後出生，新規定
欠缺考量對依法滿六足歲就讀國小，在十八歲前出國，無法符合十九歲十二月三
十一日讀大學一年級之考量，且與「出國唸書可多讀一年當地語言之規定」相違
背，既有其有缺失卻不用「行政裁量權」予以補救，這豈是「便民、愛民」的措
施？三、即是「依法行政」，又為何有新規定第四條第六點，八十七年六月二十
五日前已在國外就讀高中、專科學生返國可再出境之新規定？四、敝子雖至二十
歲始進入加拿大教育主管機關立案之正式大學修習學士學位，如學業順序至二十
四歲，即可得學位，蒙賜告「役男出境處理辦法」第五條規定，大學可就讀至二
十四歲，在學期間免受徵兵處理，待學業完成再行處理。五、朝野對募兵制度討
論正方興未艾之時，是否也應該對役男出境處理辦法及相關出境規定多處顯現出
國內與國外在學學生緩徵制度上的不公平及相互矛盾之處一併同時研究改進。」
等情，向內政部長陳情。經轉由被告機關（收文日期為九十一年四月十五日）以
九十一年四月二十二日役署徵字第○九一○○○三五一○號函（即原告所指系爭
行政處分）復以：「一、台端九十一年四月九日致本部部長陳情函敬悉。二、依
兵役法施行法第四十八條規定，役齡前（十八歲前）出境國外，並在十九歲之年
十二月三十一日前就讀當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、
碩士、博士學位，其就學最高年齡，大學可就讀至二十四歲，研究所碩士班至二
十七歲，博士班至三十歲，但大學學制超過四年者，每增加一年，得延長就學最
高年齡一歲，其畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，惟
博士班就讀最高年齡以三十三歲為限。三、另依役男出境處理辦法第十八條規定
，中華民國八十七年六月二十六日（役男出境處理辦法）修正施行前，已於役齡
前出境而在國外就讀正式學歷學校之男子，屆役齡後返國申請再出境者，其應檢
附經驗證之正式學歷學校在學證明，不受第五條第一項第一款修習學士、碩士或
博士學位之限制。四、符合上述就學規定，在學期間免辦理緩徵，惟十九歲之年
一月一日起返國，需檢附經驗證之在學證明向境管局申請再出境，其在國內停留
期間，每次不得逾二個月，但如因重病、意外災難或其他不可抗力之特殊事故或
因就讀學校尚在連續假期期間，可檢附相關證明向境管局申請延期出境，最長不
得逾二個月。四、上述均為法令所規範事項，基於依法行政原則，行政裁量權亦
不得超逾法令之規定，令郎為七十年次役男，故必須於八十九年十二月三十一日
前，進入大學就讀，始符合規定；至赴國外就學因學制不同，產生之就學問題，
同意列入爾後修法之參考。」等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起
行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）原處分及訴願決定均撤銷。
（二）被告應另為准許原告之子林廷駿入境中華民國再出境之處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）被告九十一年四月二十二日役署徵字第○九一○○○三五一○號函，核其性質
，係屬行政處分，為被告所不否認，內政部之訴願決定竟為相反之認定，而由
程序上駁回原告之訴願，自屬違法。查原告係於九十年三月十六日向被告提出
申請書，請求被告准原告之子林廷駿回台省親再出境，詎被告僅以上開函答覆
相關法令之適用，並以陳情案予以處理，本即有所違誤。迨原告提起訴願後，
被告具狀答辯，亦未否認該函非為行政處分，迺內政部竟擅自認定該函非屬行
政處分，而作成訴願決定，而從程序上予以駁回，自屬違法，理由如下：
１、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不
作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法
院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民
因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益
受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分
或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第一項及第二項分別
定有明文。查原告提出申請書，具體請求被告作成准原告之子林廷駿回台省親
再出境之處分，被告僅函復相關法令之適用，自屬為駁回之處分；更何況，被
告對原告之申請以陳情案加以處理，係刻意規避行政訴訟法第五條第一項及第
二項規定之適用，自屬於法定期間應作為而不作為。內政部之訴願決定不查，
而由程序上予以駁回，自屬重大違誤，原告自得依行政訴訟法第五條第一項及
第二項之規定，提起本件行政訴訟。
２、退一步言，縱認為被告機關上開函非屬行政訴訟法上之行政處分，然因被告於
其職掌範圍內所作成之解釋，其效力與具體的行政處分，具有相同之效果，嚴
重影響人民之權益，亦應視同行政處分，從而內政部訴願駁回之決定，自有違
誤，原告自得提起本件行政訴訟。
（二）在國外受教育之人民，亦應與國內受教育之人民受同等之保障，是被告九十一
年四月二十二日役署徵字第○九一○○○三五一○號之處分，自屬違法。
１、「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。
」憲法第七條定有明文。「行政行為非有正當理由，不得為差別待遇。」行政
程序法第六條，亦有明文。查兵役法施行法係依據兵役法第五十一條制定之；
而役男出入境處理辦法係依據兵役法施行法第四十八條第四項規定訂定。查兵
役法三十五條第一項第一款已明文規定：「公立或已立案之私立高級中學及其
同等以上學校在校之學生得予緩徵。」而兵役法施行法第三十五條至第三十七
條皆敘明有關各種狀況如何辦理緩徵。準此，在國外受教育之人民亦應與國內
受教育之人民享有緩徵之保障。且兵役法施行法第四十八條第二項既規定：「
役齡前出境，於徵兵及齡之年十二月三十一日前在國外就學之役齡男子，符合
下列各款者，得檢附經驗證之在學證明，申請再出境，其在國內停留期間，每
次不得逾二個月：一、在國外就讀當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，
而修習學士、碩士或博士學位者。二、就學最高年齡，大學至二十四歲，研究
所碩士班至二十七歲，博士班至三十歲。但大學學制超過四年者，每增加一年
，得延長就學最高年齡一年，其畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延
就學最高年齡，其博士班就讀最高年齡以三十三歲為限。以上均計算至當年十
二月三十一日止。」而內政部入出境管理局對此規定，採行「境管局也要提醒
有小留學生在國外讀書的家長須要注意的地方：（一）舊有的小留學生規定是
十八歲以前出國，十八歲十二月三十一日以前在國外讀正式學歷學校、專科或
大學都可以，新的規定是十八歲以前出國，可在國外讀一年的語文班，在十九
歲十二月三十日以前讀大學一年級才可以，在還沒有進大學以前不要回來。」
之作法，有八十七年六月二十四日內政部入出境管理局新聞稿，在卷可稽。前
揭內政部入出境管理局之規定，對依法滿六足歲於隔年始就讀國民小學者，而
在十八歲前出國，卻無法符合十九歲十二月三十一日讀大學一年級之情形，無
法適用，不僅不符「出國唸書可多讀一年當地語言之規定」，且有違平等原則
。而原告之子七十年十一月六日出生，係九月以後出生，無法於滿六足歲當年
即入國小就讀。而八十八年一月二十二日出國，時年已十八歲，就讀語言班一
年後，始入大學，卻因被告亦拘泥於前揭規定，無法返國，故被告函覆自屬違
法。
２、行政行為，所採取之方法應有助於目的之達成，如有多種同樣能達成目的之方
法時，應選擇對人民權益損害最少者，行政程序法第七條定有明文，役男出入
境處理辦法第五條之規定重申兵役法施行法第四十八條第二項之規定，竟以機
械性解釋，而不考量人民就學實際就學年齡之些微差異，使適用之結果違反平
等原則，從而被告函復自屬違法。再者，由國家與人民之角度觀之，使出國就
學之役男與台灣保持密切之接觸，不僅有助於其將來返國履行服兵役之義務，
更有助於激發出國就學役男對台灣之向心力與愛國心。被告捨此不由，竟以機
械性之解釋，將眾多出國就學之役男排拒於海關大門之外，如此，將來又何以
期待渠等於學業完成後回國履行服兵役之義務呢？此皆肇因於被告所為機械性
解釋所致，從而可見被告函復確係違法。
（三）綜上所述，原處分及訴願決定顯然違法，爰提起本件行政訴訟，請求判決如訴
之聲明，以維權益。
二、被告主張之理由：
（一）依憲法第二十條規定，人民有依法律服兵役之義務。兵役法第三條規定，男子
年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱
為役齡男子。八十九年十二月六日修正之兵役法施行法第四十八條第二項（修
正前為第七十八條之一）及役男出境處理辦法規定，役齡前出境，於徵兵及齡
之年十二月三十一日前在國外就學之役齡男子，符合下列各款者，得檢附經驗
證之在學證明，申請再出境，其在國內停留期間，每次不得逾二個月：１、在
國外就讀當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士
學位者。２、就學最高年齡，大學至二十四歲，研究所碩士班至二十七歲，博
士班至三十歲。但大學學制超過四年者，每增加一年，得延長就學最高年齡一
年，其畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，其博士班
就讀最高年齡以三十三歲為限。以上均計算至當年十二月三十一日止。
（二）依中央法規標準法第五條規定，關於人民權利義務以法律定之。兵役法、兵役
法施行法係為上揭規定之法律位階，役男出境處理辦法係依兵役法施行法授權
訂定。其條文已明白指出「役齡前出境，於徵兵及齡（十九歲）之年十二月三
十一日前，在國外就讀當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士
、碩士或博士學位者，得檢附經驗證之在學證明，申請再出境」，本案林廷駿
十八歲出境，屆役齡後在國外就學，自應依上揭兵役相關法令規定辦理，故被
告基於依法行政及行政裁量權不得超逾法令規定之原則，依法函復其必須於八
十九年十二月三十一日前（十九歲前），進入大學就讀，始符合規定，並無不
法或違憲情形。
（三）至其訴願理由第三點所提緩徵規定一節，依兵役法第三十五條第一項第一款規
定，應受常備兵現役徵集之役齡男子於公立或已立案之私立高級中學及其同等
以上學校在校之學生，得予緩徵。其規範對象係為中華民國男子及我國主權所
及之領域，其法的屬性亦已明確具體為國內法。另按免役禁役緩徵緩召實施辦
法第十一條規定：依兵役法第三十五條第一項第一款規定，申請緩徵之學生，
學校應依學生戶籍地分別繕造申請緩徵學生名冊，於註冊截止之日起一個月內
，送各直轄市、縣（市）政府核定；前項申請緩徵作業程序，由教育部定之。
據此，對於國外就學役男，爰不宜擴張解釋為得予辦理緩徵之對象。且役男出
境處理辦法第二條已明白規定：「年滿十八歲之翌年一月一日起至屆滿四十歲
之年十二月三十一日止，尚未履行兵役義務之役齡男子（以下簡稱役男）申請
出境，依本辦法及入出境相關法令辦理。」
（四）綜上論結，被告九十一年四月二十二日役署徵字第○九一○○○三五一○號函
復及內政部訴願決定並無違誤，請准如訴之聲明判決。
理 由
一、按提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件，此觀之訴願法第一條規定甚明。
而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定，係指中央或或地方機關就公法
上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行
為而言。「至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或
說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」改制前行政
法院著有四十四年判字第一八號判例可稽。又依訴願法第七十七條第八款規定：
「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：一、．．．八、對於非
行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」本件原告於九十
一年四月間，以其子林廷駿係於二十歲進入國外大學修習學士學位，暑期返國再
出境即無法符合規定，而役男出境處理辦法及相關出境規定，顯示國內、國外在
學學生在緩徵制度上有諸多不公平及相互矛盾之處，陳請研究改進等由，向內政
部提出陳情（陳情書全文如事實欄所載），經被告機關以九十一年四月二十二日
役署徵字第○九一○○○三五一○號函復以：「．．．二、依兵役法施行法第四
十八條規定‧‧‧三、另依役男出境處理辦法第十八條規定，．．．四、符合上
述就學規定，在學期間免辦理緩徵，惟十九歲之年一月一日起返國，須檢附經驗
證之在學證明向境管局申請再出境，其在國內停留期間，每次不得逾二個月，但
如因重病、意外災難或其他不可抗力之特殊事故或因就讀學校尚在連續假期期間
，可檢附相關證明向境管局申請延期出境，最長不得逾二個月。五、上述均為法
令所規範事項，基於依法行政原則，行政裁量權亦不得超逾法令之規定，令郎為
七十年次役男，故必須於八十九年十二月三十一日前，進入大學就讀，始符合規
定；至赴國外就學因學制不同，產生問題，同意列入爾後修法之參考。」（復函
全文如事實欄所載）。原告不服，提起訴願。經訴願決定機關以審酌原告不服上
開被告機關九十一年四月二十二日函，核其內容，僅係事實之敘述及理由之說明
，非屬訴願法上所稱之行政處分，原告對之提起訴願為不合法，應駁回不予受理
等語，駁回原告訴願。揆諸首揭規定及說明，訴願決定所為不受理之理由，經核
並無不合，原告對之提起行政訴訟，仍難認為合法。
二、次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而
不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法
院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民因
中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違
法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或
應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第一項及第二項固分別定
有明文。惟查，依本條規定提起行政訴訟者，其前提須以「依法申請」及行政機
關因原告申請怠於為行政處分或駁回申請，致原告權利或法律上利益受（違法）
損害為要件；申言之，亦即須原告依法律有向行政機關為一定行政處分之權利，
如非法律明文規定為申請權人，或為受該法律保護之權利人，即不得主張行政機
關對其「依法申請」之案件怠於為行政處分或駁回其申請，致其權利或法律上利
益受（違法）損害，而依本條規定提起行政訴訟。查原告之子林廷駿係七十年十
一月六日出生，於九十一年四月九日原告為本件陳情時，業已成年（滿二十歲）
，有完全的行為能力，是其於國外就學，是否利用暑假回國省親，應由其自由意
志決定，自亦屬役男入出國境所須相關申請之申請權人，原告雖因其子利用暑假
返國省親，得以享受倫理親情，但不因此即謂就其已成年之子（役男）得否利用
暑假回國省親再出境，而有法律上獨立申請之權。故原告本件之訴與行政訴訟法
第五條規定之法定要件不合，不應准許。
三、再按「訴願法所謂行政處分，係指官署對人民所為之單方行政行為，而發生具體
的法律效果，且以該項處分損害其現實之權利或利益者為限。若恐將來有損害之
發生而預行請求行政救濟，則非法之所許。原告就兩商標是否近似之疑義請求釋
示，被告官署之通知解答，顯不發生具體的法律效果，不能謂為行政處分。縱如
原告主張為免其商標被侵害而提起訴訟時，該管法院必將徵詢被告官署之意見，
如被告官署仍持原見解，則原告權益屆時將受損害，亦係將來可能發生損害，非
現實之權利或利益受有損害，自不得預行請求行政救濟。」改制前行政法院五十
九年判字第二一一號著有判例。本件原告對其子（役男）出境國外就學利用暑假
回國省親之入出境問題請求被告機關釋示，被告機關之函復解答，顯不發生具體
之法律效果，不能謂為行政處分，業如上述。縱如原告主張，因被告於其職掌範
圍內所作成之解釋，其效力與具體的行政處分，具有相同之效果，將影響人民之
權益，亦係其子將來返國省親得否申請再出境所可能發生之損害，非原告現實之
權利或利益受有損害，自不得預行請求行政救濟。
四、綜上所述，本件原告提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五
條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日 臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 胡 國 棟
法 官 王 德 麟
法 官 林 秋 華
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日 法院書記官 蔡 騰 德