福建高等法院金門分院刑事判決 九十年度上訴字第一九號
上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
翁炳填
蔡世盛
陳仲景
右四人共同
選任辯護人 李志澄律師
被 告 丙○○
李正騰
辛愛華
蔡輝進
李開陣
張貴森
張進忠
右七人共同
選任辯護人 黃怡騰律師
被 告 乙○○
右 一 人
指定辯護人 黃怡騰律師
右上訴人因被告貪污等案件，不服福建金門地方法院九十年度訴字第三二號，中華民
國九十年十月三十日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十年度偵字
第二七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景部分均撤銷。甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，各處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年，均緩刑貳年。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○原係福建省金門縣金寧鄉鄉長，翁炳填原係該鄉民政課課長，蔡世盛原係 該鄉兵役課課長，陳仲景原係該鄉村幹事兼辦人事政風業務，均係依法令從事公 務之人員，於民國八十八年金寧鄉第四次定期大會期間，甲○○、翁炳填、蔡世 盛、陳仲景明知至台灣省臺北縣三芝鄉參觀訪問僅需半天，含來回行程共三日差 假，僅能就八十八年十一月二十七、二十八及二十九日之膳什費、十一月二十七 日及二十八日之旅款費、金門台北二地往返之機票核銷差旅費，八十八年十一月 三十日及十二月一日已不能報出差，竟共同意圖為自己不法所有，由翁炳填於同 年十一月二十三日，簽擬五日之參觀訪問公文，由甲○○決行，發文請求福建省 金門縣政府准給公假五天（同年十一月二十七日至十二月一日），共同利用職務 上之機會，於同月二十七日，搭乘立榮航空公司班機至臺北松山機場，轉往臺北
縣三芝鄉公所參訪半天後，於同日晚上趕往桃園中正國際機場，搭乘復興航空公 司班機到澳門再轉往深圳、紀念林則徐之虎門砲台等大陸地區旅遊，至同年十二 月一日，自大陸地區轉由澳門搭乘復興航空公司班機回桃園中正國際機場，再至 臺北松山機場轉搭立榮航空公司班機返回金門縣，並於同年十二月十三日填報「 到三芝鄉公所參觀訪問」之「金門縣金寧鄉公所出差旅費報告表（代領據）」， 詐領同年十一月二十九日、三十日至大陸地區旅遊之旅館費、同年十一月三十日 、十二月一日之膳什費，使金寧鄉公所承辦核銷差旅費之主計主任陳淑娟，不疑 有詐，因而陷於錯誤，分別核銷上開至大陸地區旅遊二日之旅館費、膳什費等差 旅費用，而於同年十二月十五日，由甲○○核領新臺幣（下同）九千五百零八元 ，詐得其中二千九百元；翁炳填、蔡世盛、陳仲景各領得八千六百五十八元（公 訴人誤植為八千六百五十元），分別各詐得其中二千五百元。嗣後陳仲景於同年 十二月二十四日上簽擬將上開五天差假，減縮二日並就核發之二日差旅費一併辦 理繳回，經甲○○決行核准，甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景各繳回上開所詐 得金額。翁炳填、蔡世盛、陳仲景並於偵查中自白。二、案經乙○○檢舉由福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分（即被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景部分）：一、訊據被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景直承有於右揭時地至三芝鄉公所參訪 半天後，搭機至澳門再轉往大陸地區旅遊，返回金門後報領至大陸地區旅遊日期 之旅館費、膳什費等事實，惟均否認涉有利用職務上之機會詐取財物之犯行，被 告甲○○辯稱：整個行程係鄉民代表會主導，由伊等陪同前往，伊等確實有至三 芝鄉參訪，差旅費係承辦人依據公文核准之天數來填載，之後課長兼政風陳仲景 與主計人員閒聊，說差旅費領取之天數不妥，伊等即主動簽請繳回，並無利用職 務上之機會詐取財物之意思云云；被告翁炳填辯稱：伊等係陪同鄉民代表會前去 參訪，因核准之公假為五日，故返回金門後亦填報差旅費五日，事後業已主動繳 回，並無利用職務上之機會詐取財物之意思云云；被告蔡世盛辯稱：行程係由鄉 民代表會主導，鄉公所應鄉民代表會之要求參與，差旅費係依核准之公假之天數 來核領，事後政風說多領，伊等即將多領之二天差旅費繳回，並無利用職務上之 機會詐取財物之意思云云；被告陳仲景辯稱：伊等此次出差，係依鄉民代表會指 明陪同，因簽請核准公假為五日，故返回後亦填報差旅費五日，之後伊與主計人 員閒聊此種情形，主計人員亦說不知道是否合法，故伊乃向鄉長報告，退回二天 差旅費，並無利用職務上之機會詐取財物之意思云云。二、經查：
（一）、被告翁炳填於原審調查時供稱：「．．．我是奉鄉長甲○○之命寫上開簽呈 及公函．．．參訪天數及人員由鄉長告訴我的．．．鄉長及蔡世盛課長、人 事官（指被告陳仲景）均知道要到澳門。」（見原審九十年八月二十三日訊 問筆錄，原審卷第三十五頁、三十六頁），顯見被告甲○○、翁炳填、蔡世 盛、陳仲景事先均已明知除前往臺北縣三芝鄉參觀訪問外，並有出國之行程 。而出國除應及早提出護照辦理簽證外，更須辦理購買國際航線機票、國外 之食宿安排，凡此均為單純前往臺北縣三芝鄉參觀訪問所無，被告甲○○、
翁炳填、蔡世盛、陳仲景事前豈能謂為不知。參以同案被告丙○○於原審審 理時亦供稱：「在議價的時候我就知道要去大陸，當時是張進忠提報二家旅 行社讓我比價，議價完後我並沒有告訴鄉長甲○○，鄉長是在八十八年十一 月份定期大會決議要去三芝鄉後的兩、三天會議休息時間就知道了，我們有 這個『共識』要去大陸，那是開會休息中的決定，鄉公所列席人員就已經知 道，包括鄉長及本案的被告課長，因為它們都在現場．．．當場涉案鄉公所 的人員確實在場，他們確實有耳聞。」（見原審九十年九月十九日審判筆錄 ，原審卷第七十五頁至第七十六頁），益足徵被告甲○○、翁炳填、蔡世盛 、陳仲景事先確已知悉除前往臺北縣三芝鄉參觀訪問外，並有出國前往大陸 地區之行程無訛。
（二）、證人陳淑娟於法務部調查局福建省調查處調查時證稱：「（被告甲○○、翁 炳填、蔡世盛、陳仲景是否曾於八十七年十一月二十七日至十二月一日赴台 灣三芝鄉參訪，並於事後申請核銷相關差旅費？）有的，甲○○等前述四人 確曾於民國八十七年十一月二十七日至十二月一日赴台灣三芝鄉進行參訪， 事後並於八十八年十二月十三日申請核銷膳什費、旅館費、交通費，核銷天 數共五天，每人依其職等分別核報，計鄉長九千五百零八元，其餘三人分別 核銷八千六百五十八元，該四人並於八十八年十二月十五日領取前述報銷款 。」（見八十九年七月七日調查筆錄），於原審審理時復證稱：「（出差半 日是否可報差旅費？共報銷幾天的差旅費？）外島差假一般若一天的出差， 前後一天路程假，共三天，若在臺灣半天差假，我們主計是看人事核准決定 ，一般也是三天。」（見原審九十年九月十九日審判筆錄，原審卷第七十頁 ），參以卷附八十三年八月三十日之（八三）縣人字第二三００三號金門縣 政府暨所屬公教人員差假補充要點第二點第一款規定：「凡上級交辦或本單 位業務實際需要，必須派員赴台公差或出席會議，均應檢附具體資料審核， 其任務一天能完成者，核給公差三天，二天能完成者，核給公差四天，餘類 推。」足見被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景至台灣省台北縣三芝鄉進 行參訪為半天，應僅公假三日，竟報領五日之差旅費，顯然於法未合。（三）、依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第九條第一項規定：「臺灣地區人民進 入大陸地區，應向主管機關申請許可。」另依行為當時之「台灣地區人民進 入大陸地區許可辦法」第三條規定：「公務員除合於第四條至第十一條規定 者（探親、探病、奔喪或公務等事由）外，不予許可進入大陸。」而福建省 金門縣政府亦於八十八年十月二十九日以（八八）府政字第八八０四四二九 三號函、八十八年十一月四日（八八）府人字第八八０四八六八號函一再重 申公務員未經申請核准，不得私自輾轉進入大陸地區。被告甲○○、翁炳填 、蔡世盛、陳仲景等身為公務員，既明知到三芝鄉參訪僅有半天行程，並未 經申請許可進入大陸地區，竟私自輾轉進入大陸地區旅遊，且其等事先均已 知悉，攜帶普通護照，辦妥出國手續，仍於出團前將實際未出差之二天併計 ，簽擬五日之公差假蒙混獲准，逕而搭機至大陸旅遊，並報領五日之差旅費 ，被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景主觀上難謂無詐取財物之犯意。雖 被告等旅遊返金後，自覺上開犯行不妥，由被告陳仲景報告被告即鄉長甲○
○同意，並簽准縮減二日，被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景均就上開 二日差旅費溢領之金額全數繳回，惟此僅為其等犯後返還所詐得款項之行為 ，仍無解於其等先前利用職務上機會詐取財物犯罪之成立。（四）、按共同正犯在客觀上須有共同實施之行為，在主觀上須有共同犯罪之意思， 而所謂共同實施之行為，並非限於共同實行犯罪構成要件之行為，僅須共同 正犯間有共同犯罪之意思，即以他人之行為視為自己行為之意思時，縱其未 至參與犯罪之實行，亦成立共同正犯（院字第一九０五號、二０三０號、二 二０二號解釋）。且司法院大法官會議釋字第一０九號解釋，亦「以自己共 同犯罪之意思參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思 事先同謀而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，法理甚明 。本件被告翁炳填撰擬上開簽函文稿，會文被告蔡世盛、陳仲景，由被告甲 ○○決行，返回金門均填報「金門縣金寧鄉公所出差旅費報告表（代領據） 」，詐領上開至大陸地區旅遊二日之旅館費、膳什費等差旅費用，自足認已 有共同犯罪之意思及行為，被告甲○○雖辯稱：差旅費係承辦人依據公文核 准之天數來填載，並非伊所填載云云，惟被告甲○○既有於上開簽呈、函稿 、請領出差旅費報告表上簽名、批示、核章，已有共同犯罪之意思及行為， 上開差旅費之報告表縱非其親自填載，亦無解於其犯罪之成立。（五）、復有上述簽呈、函稿、被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景等入出境資料 、請領出差旅費報告表等在卷可稽，事證至為明確。被告甲○○、翁炳填、 蔡世盛、陳仲景所辯並無利用職務上之機會詐取財物之意思云云，核係卸責 之詞，不足採信，其等犯行均堪認定。
三、貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂「利 用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者 ，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內 。本件被告甲○○時任福建省金門縣金寧鄉鄉長，被告翁炳填時任該鄉民政課課 長，被告蔡世盛時任該鄉兵役課課長，被告陳仲景時任該鄉村幹事兼辦人事政風 業務人員，負責該鄉之所有地方自治事務，均係依法令從事公務之人員，其等假 借職務上配合鄉民代表會參訪姐妹鄉之機會而詐領差旅費，自屬利用職務上之機 會而為之。核被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景所為，均係犯貪污治罪條例 第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪。雖公訴人認被告等係犯貪 污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪， 惟此乃公務員職務上圖利之概括規定，必須其圖利行為不合於同條例第四條至第 六條各款之特別規定者，始有其適用，本件既有特別規定，自應依同條例第五條 第一項第二款之特別規定論處，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告翁炳填、蔡 世盛、陳仲景就本案之犯行，業於偵查中坦承報領至大陸地區旅遊日期之旅館費 、膳什費等事實，而自白犯罪並自動繳交全部所得財物，雖渠等於本院審理中翻 異前供，而有所辯解，然尚無礙其有自白之認定，爰依貪污治罪條例第八條之規 定，減輕其刑。再翁炳填、蔡世盛、陳仲景所詐取之金額均為二千五百元，在五 萬元以下，情節輕微，應依同法第十一條第一項之規定遞減輕其刑。被告甲○○ 所詐取之金額為二千九百元，亦應依同法第十一條第一項之規定減輕其刑。而被
告甲○○身為鄉長，配合鄉民代表會之行程，以達與民意機關之和諧，所詐得之 金額僅為二千九百元，雖未能於偵查中自白，且並無不能到庭之事由，於偵查階 段經傳喚到庭說明而起訴，喪失自白減刑之機會，衡此情節，本院認如量處法定 最輕本刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，並遞減之。至於 被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景至台灣省台北縣三芝鄉進行參訪為半天， 應僅公假三日，竟請五日之公假並至大陸地區旅遊，惟「二日之公假」及「至大 陸地區旅遊」，尚非可轉換為財產上之不法利益並可計算其數額者，尤非屬有形 之財物，此部分自不構成圖利或詐取財物，併予敘明。四、原審認被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景係八十八年十二月十三日填報「到 三芝鄉公所參觀訪問」之「金門縣金寧鄉公所出差旅費報告表（代領據）」，並 於同年十二月十五日詐領上開旅館費、膳什費，原審未予認定，容有未洽。檢察 官上訴意旨以被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景報請「二日之公假」及「至 大陸地區旅遊」，尚有圖利或詐取財物之問題，且被告甲○○不應依刑法第五十 九條之規定酌減其刑；被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景上訴意旨，否認犯 罪，均指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改 判。爰審酌被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景等人故違禁令前往大陸地區旅 遊，而詐領差旅費，惟係於金門鄉代表會決議下參訪而配合行程前往，所詐領之 差旅費為數不多，及其等犯罪後之態度及所生之損害等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑。被告甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景既被宣告有期徒刑以上刑 之罪，依貪污治罪條例第十七條之規定，並應宣告褫奪公權，爰各宣告褫奪公權 二年。又被告等甲○○、翁炳填、蔡世盛、陳仲景前未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣 告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認其等以暫不執行其刑為適當，均予以宣 告緩刑二年，用啟自新。至於貪污治罪條例第十條第一項固規定犯第四條至第六 條之罪者，其所得之財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。然該 條之規定係以所得者為限，其無所得或已繳還者，自無從再為追繳或發還之諭知 ，此有最高法院五十四年台上字第二六五號判例意旨可資參照。本件被告甲○○ 、翁炳填、蔡世盛、陳仲景等人所詐取之金額，均業已自動繳回，無犯罪所得財 物追繳之問題，並此敘明。
五、公訴人另認被告甲○○、翁炳填於八十八年十一月二十三日簽擬上述虛偽不實之 參觀訪問公文，由被告翁炳填簽擬、被告甲○○決行，發文給福建省金門縣政府 請求准給公假五天及發文給臺北縣三芝鄉公所請求給予引導，另犯刑法第二百十 三條之公務員登載不實事項於公文書罪嫌。然查被告甲○○、翁炳填確實於十一 月二十七日參訪三芝鄉，且被告翁炳填簽擬、被告甲○○決行之上開簽呈、函稿 ，僅敘及擬於八十八年十一月二十七日赴台拜訪台北縣三芝鄉請准公假等語，尚 不足據以認定有何登載不實事項於公文書，自難據以認定被告甲○○、翁炳填涉 有刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪嫌，惟公訴意旨認此部分 與前揭論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上之一罪，依審判不可分 之原則，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分（即被告丙○○、李正騰、辛愛華、蔡輝進、李開陣、張貴森、乙○○ 、張進忠部分）：
一、公訴意旨另以：被告丙○○係金門縣金寧鄉代表會主席，被告李正騰、辛愛華、 蔡輝進、李開陣、張貴森、乙○○為鄉民代表、被告張進忠係鄉民代表會組員（ 起訴書誤繕為鄉民代表），負責該鄉之所有地方自治事務，均係依法令從事於公 務之人員。其等於民國八十八年金寧鄉第四次定期大會期間，明知現階段並沒有 開放公務人員到大陸地區旅遊，竟然意圖自己私人免費到大陸地區旅遊之不法利 益，共同商議由金寧鄉代表會提案假藉「到臺北縣三芝鄉參觀訪問」之名義，於 同月二十七日，共同搭乘立榮航空公司班機到臺北松山機場，轉往三芝鄉公所參 觀半天後，於同日晚上就趕往桃園中正國際機場，搭乘復興航空公司班機到澳門 再轉往大陸地區旅遊，至同年十二月一日，從大陸地區轉由澳門搭乘復興航空公 司班機回桃園中正國際機場，再到臺北松山機場轉搭立榮航空公司班機返回金門 縣，填報「到三芝鄉公所參觀訪問」之出差旅費報告表，向不知情之金寧鄉公所 主計主任陳淑娟申請核銷到大陸地區旅遊之費用，被告丙○○、李正騰、辛愛華 、蔡輝進、李開陣、張貴森、乙○○、張進忠各核領得一萬七千五百元，足以生 損害於金門縣政府對於公務員公假之管理及金寧鄉公所對於公家經費之管理運用 。認被告丙○○、李正騰、辛愛華、蔡輝進、李開陣、張貴森、乙○○、張進忠 涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。二、公訴人認被告丙○○、李正騰、辛愛華、蔡輝進、李開陣、張貴森、乙○○、張 進忠等人涉犯上開犯行，無非以其等假借參訪三芝鄉之名義及經費，未經許可逕 赴大陸旅遊，且上開人等於偵查中均自白為所憑之論據。訊據被告丙○○、李正 騰、辛愛華、蔡輝進、李開陣、張貴森、乙○○、張進忠均堅詞否認涉有貪污犯 行，辯稱：並無不法所有或圖利之意圖，金寧鄉代表會鄉民代表是決定同時辦理 拜訪三芝鄉及出國考察，以提高代表出席率，至於以何科目核銷經費，並非所問 等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 (最高法院四十年臺上字第 八十六號判例參照)。查貪污治罪條例第六條第四款對於主管或監督之事務，直 接或間接圖利罪，其所謂主管之事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或 執行之權限者而言；所謂監督事務係指有權監察督導之權限者而言。申言之，該 事務雖非由其所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之 人之權責事項，依法令有予以監察督促之權責與權限之意；又公務員圖利罪，必 須依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始足當之 ，至有無此犯意，須依証據法則認定之；又圖利罪之成立，不僅行為人須有為自 己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意顯現於外 之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為在客觀上有無違反執 行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確 性而論；若無從証明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦不得遽以 該罪相繩。
四、經查：
（一）、本件被告丙○○原係金門縣金寧鄉代表會主席，被告李正騰、辛愛華、蔡輝 進、李開陣、張貴森、乙○○原係鄉民代表，因非屬公務人員，尚無相關差 假情事，被告張進忠原係鄉民代表會職員，其差假係由鄉民代表會本於權責 核定，此有福建省金門縣政府九十一年三月十五日（九一）府民字第九一一 ０八三九號函在卷可憑（見本院卷第九九頁），顯見被告丙○○、李正騰、 辛愛華、蔡輝進、李開陣、張貴森、乙○○並無所謂虛報差假之問題，而被 告張進忠係鄉民代表會職員，依鄉民代表會指定而奉命隨行之工作人員，亦 無所謂虛報差假之問題。又依內政部八十九年六月二十二日台（八九）內中 民字第八九七三六０八號函示：「．．．未具公務員身分之縣市以下各級民 意代表，得依規定不受事由限制申請進入大陸地區。至縣市以下各級民意代 表以公費赴大陸考察，如需指派隨行工作人員，該工作人員為議會或代表會 編制內員工，因事涉公務員身分，經查依修正後之「台灣地區人民進入大陸 地區許可辦法」第十四條第四項規定：『依第七條或第八條規定申請進入大 陸地區者，應報經所屬中央主管機關同意』。」，亦足見被告丙○○、李正 騰、辛愛華、蔡輝進、李開陣、張貴森、乙○○可以公費、組團方式前往大 陸地區考察，並不受事由限制申請進入大陸地區。至於被告張進忠係鄉民代 表會職員，依鄉民代表會指定而隨行之工作人員，係屬奉命隨行，其進入大 陸地區雖未報經所屬中央主管機關同意，僅屬行政上之疏失，尚難逕認為犯 罪。
（二）、查金門縣各鄉鎮民代表會於八十八年度以前係依該縣函頒「本縣各鄉鎮民代 表會預算共同費用編列基準」之規定，編列每人每屆三萬元之出國旅費；自 八十九年度起係依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第 五條規定，鄉鎮民代表會主席、副主席及代表每人每年編列出國考察費五萬 元，此有福建省金門縣政府九十二年一月三日府主歲字第０九二０００００ 五一號函在卷可憑（見本院卷第二七０頁），金寧鄉代表會八十八年度下半 年度及八十九年度所編列之預算中，本即含有「姊妹鄉互訪經費」三十萬元 、「國外旅遊」二十七萬，有金寧鄉公所總預算歲出計畫書說明提要與各項 經費明細表在卷可稽（見原審卷二０五頁至第二０九頁）。無論姊妹鄉互訪 或國外旅遊，均屬金寧鄉代表會該年度預計進行之活動，並依法編列預算以 為支應。況「依現行法規中並無不許或禁止鄉民代表同時將出國考察與赴台 拜訪姐妹鄉的兩項公出行程合併或接續辦理之規定。」，此亦有福建省金門 縣政府九十二年一月三日府主歲字第０九二０００００五一號函在卷可考（ 見本院卷第二七０頁）。本件金寧鄉代表會國外旅遊既屬法定預算內，且尚 未使用，而動用此筆經費，雖須另經簽擬核定等內部行政簽呈，其縱有遺漏 ，逕而使用上開經費，亦僅單純之行政作為瑕疵，與貪污治罪條例第六條第 四款圖利罪之構成要件，尚屬有間。
（三）、依上述之說明，本件金寧鄉代表會同時辦理姊妹相互訪及國外旅遊，除鼓勵 代表踴躍出席外，亦可減少往返金門地區之交通費用支出，符合行政裁量之 「選擇適合之手段」，避免浪費公帑。本次參訪活動承辦行政手續簽辦業務
之被告張進忠，因受命於同案被告即代表會主席丙○○，而辦理上開姊妹鄉 參訪事宜，被告張進忠主觀不足認有圖利之犯意，其雖漏未將姊妹相互訪、 國外旅遊之經費分科臚列呈報，然此行政上之缺失，亦僅單純行政責任該當 與否之問題，顯難遽以貪污之罪責相繩。
（四）、參以證人即金瑞旅行社負責人李志文於原審九十年十月十七日審理中證稱： 「（問：國內出訪簽約書及估價單內容？）契約是當初議價得標所簽的，整 個契約內容均是以參訪三芝鄉的行程設計，後來在議價結束後，他們當場有 問要出國要辦何手續，我有告訴他們只要辦理護照就可以，後來我們將聲請 護照的相關資料送給簽證中心辦理護照。」證人陳淑娟亦供稱：「（問：何 謂行政管理業務費？）政權行使支出一般行政管理業務費是列在鄉公所的年 度經費預算裡面，報給代表會依地方制度法通過，代表會就可以執行，執行 的時候會有內簽的公文（如卷附八十九年二月十四日的簽呈），執行完畢後 欲結帳時，會將簽呈及單據拿給我，由我開傳票然後交給出納給付金瑞旅行 社如簽呈內的金額，代表及組員並沒有經手如檢察官起訴所稱，每人得利一 萬七千五百元。」（見原審卷第一四０至一四四頁），足見本件係鄉民代表 會預算之執行，非屬差旅費之支出，被告丙○○、李正騰、辛愛華、蔡輝進 、李開陣、張貴森、乙○○、張進忠並未領得一萬七千五百元，益不足認其 等涉有貪污治罪條例第六條第四款圖利之罪嫌。五、綜上所述，本件被告丙○○、李正騰、辛愛華、蔡輝進、李開陣、張貴森、乙○ ○係未具公務員身分之縣市以下民意代表，並非不得以公費、組團方式前往大陸 地區考察，而被告張進忠係鄉民代表會職員，依鄉民代表會指定而隨行之工作人 員，係屬奉命隨行，其進入大陸地區雖未報經所屬中央主管機關同意，亦僅屬行 政上之疏失，難認為犯罪。而金寧鄉代表會國外旅遊既屬法定預算內，且尚未使 用，其未經簽擬核定之內部行政程序，逕而使用上開經費，僅單純之行政作為瑕 疵，與貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之構成要件尚屬有間。此外復查無其他 積極之證據，足資認定其等有檢察官起訴之犯行，被告丙○○、李正騰、辛愛華 、蔡輝進、李開陣、張貴森、乙○○、張進忠之犯罪尚屬不能證明，揆諸前開說 明，自應為被告丙○○、李正騰、辛愛華、蔡輝進、李開陣、張貴森、乙○○、 張進忠無罪之諭知。
六、原審經詳查後，認不能證明被告丙○○、李正騰、辛愛華、蔡輝進、李開陣、張 貴森、乙○○、張進忠犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，諭知被 告丙○○、李正騰、辛愛華、蔡輝進、李開陣、張貴森、乙○○、張進忠無罪之 判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨仍以被告等假藉名義掩護非法至大陸旅遊 ，經費本不得互相挪用等語，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百六十八條，貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第二款、第八條第二項、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法 官 陳 中 和
法 官 陳 駿 璧
法 官 李 行 一
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日 書記官 李 麗 鳳附錄：本判決論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第五條第一項第二款
貪污治罪條例第五條第一項第二款
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，詐取財物者。