最 高 行 政 法 院 裁 定 九十二年度裁字第六三九號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 財政部臺灣省南區國稅局（原為臺南縣稅捐稽徵處承辦）
代 表 人 朱正雄
右抗告人因與相對人間營業稅事件，對於中華民國九十一年二月四日高雄高等行政法
院九十年度訴字第一五三四號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主 文
原裁定廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、抗告法院認為抗告有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定；必要時得命原法院或審 判長更為裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第二 項規定甚明。
二、本件抗告意旨略謂：（一）、按當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴 者，應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第七款固有明文。惟所謂 更行起訴，必須前後兩訴之當事人相同，如果兩訴訟之當事人不同，縱與第三人 提起於訴訟繫屬中之事件有合一確定之必要，亦難謂為同一訴訟，自無更行起訴 之問題。原裁定既認定本件抗告人非原審法院九十年度訴字第一九九號事件之當 事人，且未參加訴訟，足見兩訴訟之當事人不同，揆之上揭所謂更行起訴之說明 ，本件抗告人之訴，雖與第三人張福霖提起原審法院九十年度訴字第一九九號事 件有合一確定必要，亦非更行起訴之同一訴訟。因此，原審遽認抗告人就已起訴 之事件，於訴訟中更行起訴，依行政訴訟法第一百零七條第一項第七款之規定， 駁回抗告人訴訟之裁定，顯然有適用法規不當之違法。（二）、復依行政訴訟法 第四十一條規定「訴訟標的對第三人及當事人一造必須合一確定者，行政法院應 以裁定命該第三人參加訴訟。」即知，訴訟標的對於第三人及當事人必須合一確 定者，當事人未與第三人一同起訴，其提起行政訴訟仍為法之所許，惟法院應依 職權命第三人參加訴訟，不得以當事人不適格而駁回其訴，此與民事訴訟法未規 定職權命第三人參加訴訟，自有不同之法律效果。從而，若法院未命第三人參加 訴訟，所為之判決，自有瑕疵，縱經確定，該判決僅有形式上之確定力，仍不影 響第三人再訴訟之權利。否則，法院因違背行政訴訟法第四十一條之規定，未命 第三人參加訴訟，對第三人再提起之訴訟，竟以同一事件之一事不再理，而予程 序上駁回，無異剝奪人民提起行政訴訟之權利。況且，本件抗告人係否認與訴外 人張福霖等人合夥建築房屋，與張福霖起訴之爭點顯有不同。依訴外人張福霖於 臺南縣稅捐稽徵處工商稅課製作談話筆錄所提供之集資合建房屋契約書影本中有 抗告人署名者，先後共有三份，於第二條均載明「郭賢良所持股份有壹拾分之壹 ，請依規定繳交股金及日後結算盈餘之依據。」亦即三份契約書影本均無記載抗 告人持股，已徵顯抗告人無繳交股金之出資行為。且觀三份契約書影本中所載關 於出資及盈餘分配金額之情形，其中一份僅有訴外人郭賢良簽署三月十七日之簽 名，益見抗告人無出資行為，而另外二份雖有抗告人簽署八十一年四月十六日之 簽名及捺指印，係代理郭賢良收受訴外人張福霖交付之支票，乃郭賢良投資之盈 餘分配，有該契約書記載「八十一年四月十六日收回新台幣肆佰萬元正麻豆華銀
支票NO.0000000#966」以及該支票記載受款人「郭賢良」為證。因此，於三份契 約書影本中，雖有二份由抗告人於立契約書人欄署名，惟從上開所述契約書影本 所載股份持有人、出資及盈餘分配之情形，在在均證明抗告人無出資於張福霖等 人所共同集資建屋出售之行為。詎原審漏未審酌抗告人上開所辯之事實，所為上 訴人與訴外人張福霖等人合夥之認定，亦顯有理由不備之瑕疵等語。三、原裁定以：本件事實既為抗告人與訴外人張福霖、郭賢良、陳瑞成、陳文波、林 秀琴、郭明超等七人共同出資合夥，未依營業稅法第二十八條規定辦理營業登記 ，即擅自於本件土地興建房屋十六戶出售，經原處分補徵抗告人等七人所漏營業 稅新台幣（下同）二百八十九萬一千九百零三元，並依營業稅法第五十一條第一 款規定按漏稅額核處二倍罰鍰計五百七十八萬三千八百元（計至百元止）。核原 處分性質為屬不可分。又查，訴外人張福霖前因不服原處分，依法申請復查未獲 變更，訴經臺灣省政府以八十八年四月八日八八府訴一字第一五○四六一號訴願 決定將原處分撤銷，由臺南縣稅捐稽徵處另為處分，案經臺南縣稅捐稽徵處重核 結果仍未獲變更，張福霖不服，遂向財政部提起訴願，亦經決定駁回，前已提起 行政訴訟，經原審法院以九十年度訴字第一九九號張福霖與臺南縣稅捐稽徵處間 營業稅事件判決張福霖敗訴，刻由張福霖上訴最高行政法院中，有原審法院上開 判決書附卷足佐。按合夥財產依民法第六百六十八條之規定，為合夥人全體公同 共有，而本件原處分性質屬對抗告人等七人所為之共同處分，當應適用稅捐稽徵 法第十二條之規定，以全體合夥人為納稅義務人，該補徵營業稅及其罰鍰之原處 分對抗告人等七人自屬無從分割，是本件與原審法院九十年度訴字第一九九號張 福霖與同一被告間營業稅事件為同一事件，最高法院八十二年台上字第三二三八 號亦著有裁判要旨，抗告人與其他合夥人本應一同應訴，其當事人始為適格。縱 抗告人等七人全體未一同訴願或一同起訴，抗告人亦應依行政訴訟法第四十一條 之規定，參加原審法院九十年度訴字第一九九號張福霖與同一被告間營業稅事件 之訴訟，不得另行提起本件行政訴訟，俾收避免裁判歧異及訴訟經濟之目的。揆 諸上開說明，抗告人顯就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴。於法即有不合 ，應予裁定駁回。至原審法院九十年度訴字第一九九號營業稅事件，應否依行政 訴訟法第四十一條之規定，以職權命本件抗告人參加該件訴訟，則非本件所得審 究為由，認本件抗告人之訴不合法，予以裁定駁回，固非無見。四、本院查，稅捐稽徵法第十二條規定：「共有財產，由管理人負納稅義務；未設管 理人者，共有人各按其應有部分負納稅義務，其為公同共有時，以全體公同共有 人為納稅義務人。」；又「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須 一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。如未以該共同訴訟人之 全體一同起訴或被訴，而法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判 ，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言。」（ 最高法院六十七年台抗字第四八○號判例參照）；又行政訴訟法第四十一條規定 ：「訴訟標的對於第三人及當事人必須合一確定者，行政法院應以裁定命該第三 人參加訴訟。」。查原裁定既認定抗告人與其他合夥人本應一同應訴，其當事人 始為適格，而原審法院九十年度訴字第一九九號判決，並未將抗告人列為當事人 ，依最高法院六十七年台抗字第四八○號判例之見解，原審法院九十年度訴字第
一九九號判決誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確 定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言；又原審法院九十年度 訴字第一九九號營業稅事件於九十年一月十五日向原審法院起訴，原審法院於九 十年五月三十日判決，該案原告張福霖不服，提起上訴，業經本院於九十一年九 月十九日裁定駁回，本件行政訴訟究係應追加其餘合夥人為共同原告，或者應依 行政訴訟法第四十一條規定以裁定命參加訴訟，應有斟酌之餘地。原裁定就此事 項未及審酌或未予以詳究，於原審法院九十年度訴字第一九九號判決後，原裁定 仍於九十一年二月四日，以前揭理由為抗告人在原審之訴駁回之裁定，容有未洽 。抗告意旨據以指摘，求為廢棄，為有理由，合將原裁定廢棄，並發回原審法院 。
五、依行政訴訟法第二百七十二條、民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文 。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日 最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 鄭 淑 貞
法 官 吳 錦 龍
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日