最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第五二一號
再 審原 告 新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
再 審被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生
右當事人間因商標異議事件，再審原告對於中華民國九十一年一月十八日本院九十一
年度判字第一二七號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
緣關係人劉逢源於民國八十六年五月二十三日以「酷魚及圖CORHEA」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十五類之衣服、鞋子、頭巾、領帶、禦寒用耳罩、帽子，襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶商品申請註冊，作為其註冊第六八三一二○號「酷魚Corhea」商標之聯合商標，經再審被告審查核准，列為審定第八六○一四○號商標。嗣再審原告對之提出異議。案經再審被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八八○六一○號商標異議審定書。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院九十一年度判字第一二七號判決（下稱原判決）駁回，再審原告以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款：「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」之再審事由提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂：一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」，不得申請註冊，乃為商標法第三十七條第十二款所明定。所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言。故商標之近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準。縱令兩商標對照比較，能見其差異，然異時異地各別觀察，則不易見者，仍不得不謂為近似，凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標（最高法院二十一年上字一○七三號，行政法院（現為最高行政法院）二十六年判字第二十號判例參照）。又，商標圖樣上之圖形近似，有混同誤認之虞者，為「外觀上近似」；而商標圖樣上之文字與圖形意義相同或商標圖樣上之圖形意義相同，有混同誤認之虞者，則構成「觀念上近似」；又，商標圖樣上之中文不同，讀音相同或相似，有混同誤認之虞、商標圖樣上之中文與外文讀音相同或相似，有混同誤認之虞，則構成「讀音上近似」，是為近似之商標，復為行政院核定修正商標近似審查基準二之（九）、三之（四）（五）（七）及四之（一）（三）所明白揭示。次按，「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，復為商標法第三十七條第七款所明定。本款之規範意旨在杜絕剽竊襲用他人之商標或標章，冀圖獲准註冊之僥倖歪風，以建立正當之商標秩序；又商標法業經修正施行，其僅適用於著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示之原則，但不以使用於同一商品或類似商品
為限。二、再審原告前曾對關係人（劉逢源）所有之審定第八二一二一三、八三八○八四、八四一九九七號商標提出異議，初雖經再審被告以商標不構成近似而作成異議不成立之處分，再審原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經行政法院（現為最高行政法院）以其酷魚商標圖形雖體型較為肥大，然其鱷魚造型則一，構成外觀上之近似；再該商標之中文「酷魚」、英文「CORHEA」與新加坡商鱷魚公司之鱷魚商標閩南語讀音亦屬近似，而認原處分、訴願及再訴願決定俱有疏略，將原處分及原決定均撤銷，由再審被告重為適法之處分之判決。並經再審被告重新作成中台異字第Ｇ00000000、Ｇ0000000、Ｇ00000000號審定書認該等商標之審定應予撤銷之處分。本案系爭商標之「酷魚及圖CORHEA」與前述諸案中之系爭審定商標圖樣一致，顯見該等判決自為本案未經斟酌之證物或得使用之證物，且如經斟酌可受較有利之裁判者。三、本件系爭審定商標之中文「酷魚」、英文「CORHEA」之讀音，實是源自鱷魚之閩南語讀音，而其又搭配與據以異議註冊商標構圖意匠完全雷同之伏地爬行、咧牙張嘴、尾巴反轉向上爬蟲類圖形，顯見關係人藉由中文及英文之閩南語鱷魚發音之文字，附加一爬蟲類圖形，其整體觀感就是欲讓消費者產生是鱷魚商標之聯想，藉以混淆視聽，讓消費大眾誤以為關係人之「酷魚及圖CORHEA」商標就是等同於再審原告之一系列著名之「CROCODILE」商標，其抄襲使用之意甚為明顯，誠難脫其抄襲剽竊之嫌！本案實有商標法第三十七條第七款、第十二款規定之適用。四、「鱷魚圖」及「ＣＲＯＣＯＤＩＬＥ＆ＤＥＶＩＣＥ」是再審原告新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司首創指定使用於皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等多種商品，並獲准多件註冊之商標。再審原告本身亦為著名之服裝、皮件、手提箱袋、靴鞋．．．等商品之產銷公司，關係人以相同或近似之商標圖樣，指定使用於衣服、鞋子、頭巾、領帶．．．等商品，一般商品購買人於購買時施以普通之注意實有造成混淆誤認之虞，對再審原告之一系列著名商標之損害不可謂不重大。請將原判決廢棄，並撤銷一再訴願決定及原處分等語。再審被告答辯意旨略謂：本件審定第八六○一四○「酷魚及圖CORHEA」商標與異議人據以異議之註冊第二○五九三○、六三三八九七、七六八五六七、一五五六九等號「鱷魚圖」、「CROCODILE＆DEVICE」、「鱷魚CROCODILE」、「鱷魚及圖」等商標及其他國內外註冊或行銷使用之「鱷魚及圖CROCODILE」 等商標圖樣相較，前者之圖形係以外文「CORHEA」為主體，並沿該字外圍繞以單細線勾勒出一隻抽象之爬蟲圖案，於該爬蟲圖案外再以一單細線勾出外框，與據以異議商標圖樣之實體鱷魚造形圖、卡通擬人化鱷魚圖，其構圖意匠有別，予人寓目印象顯然可分。況本件系爭商標圖形復有自創之外文「CORHEA 」與據以異議商標圖樣中之外文 「CROCODILE」、「CROCOKIDS」．．．差異顯然，足以區分辨識，二者於外觀或觀念上顯有差異。又本件系爭商標圖形既為抽象之爬蟲圖案，其內並置一獨創之外文「CORHEA」，已如前述，與自然界存在之真實鱷魚尚有區分，自難謂有與據以異議商標圖樣上之中文「鱷魚」二字產生聯想，且二者之中文雖有相同之「魚」字，惟「酷」與「鱷」二字於外觀、讀音上差別甚大，異時異地隔離觀察，客觀上皆無使購買者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，從而亦難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，請判決駁回再審原告之訴等語。
理 由
按行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款：「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」所謂「發見」，係指前訴訟程序終結前不知有該證物，其後始知悉者。且發見之證物或得使用之證物，以如經斟酌，可受較有利益之判決者，始得據為再審之理由，亦經本院六十九年判字第七三六號著有判例。查關係人劉逢源於民國八十六年五月二十三日以「酷魚及圖CORHEA」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十五類之衣服、鞋子、頭巾、領帶、禦寒用耳罩、帽子，襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶商品申請註冊，作為其註冊第六八三一二○號「酷魚Corhea」商標之聯合商標，經再審被告審查核准，列為審定第八六○一四○號商標。嗣再審原告對之提出異議。案經再審被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八八○六一○號商標異議審定書。再審原告不服，循序提起行政訴訟，本件原判決認：查系爭審定第八六○一四○號「酷魚及圖CORHEA」商標圖樣如附圖一，據以異議之「鱷魚圖」、「CROCODILE &DEVICE」、「鱷魚CROCODILE」等商標圖樣如附圖二，審諸系爭商標與據以異議商標圖樣上之圖形構圖顯然不同，所用文字各異，難認係近似之商標。又商標上之文字予消費者之觀念，一般均依其為中文或外文直接了解其意義。系爭商標圖樣上之外文「corhea」，在英文裏並無特定之字義及讀法，一般消費者通常亦不會將其輾轉翻譯成閩南語；而「酷魚」，依中文字義，「酷」字為現代流行用語，通常在一名詞之前加上「酷」字，做為形容詞，以形容主詞，如「酷爸」、「酷哥辣妹」。縱將「酷」字轉換成閩南語，亦甚少人知其發音，且在商標隔離觀察情形下，一般購買者不易也不會將「酷」字以閩南語唱呼。系爭商標之外文「corhea」讀音及中文「酷魚」之讀音予消費者之印象實難直接產生係鱷魚台語發音之聯想，揆諸行為時商標法第三十七條第七款前段及第十二款規定及本院四十九年判字第三號、四十六年度判字第九十二號及四十七年度判字第三十二號判例意旨，應非屬近似之商標。再審被告以其異時異地隔離觀察，無使一般商品購買者發生混同誤認之虞，認非屬近似之商標，難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞，乃為異議不成立之審定，及一再訴願決定駁回其訴願、再訴願，均無不當。所訴據以異議之商標著名云云，究不得因而即謂系爭商標構成近似或有致公眾混淆誤認之虞；而所訴多件鱷魚圖商標業經撤銷審定或評定無效云云，姑不論其商標圖樣與系爭商標圖樣不盡相同，且屬另案，非本件所應審究，其起訴為無理由。因而依前揭規定及判例意旨，認再審原告前訴訟程序之訴為無理由，並駁回再審原告前訴訟程序之訴。茲再審原告以本院九十年度判字第一六九七號判決、第一六九八號判決及第一六九九號判決為「當事人發現未經斟酌之證物」，主張原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款再審事由，對之提起再審之訴。查本件原判決作成於九十一年一月十八日，前開三件判決均作成於九十年九月二十四日，在本件原判決之前，與首開當事人發現未經斟酌之證物之說明已有未符，況本院判決並非「證物」，因此縱經斟酌，亦不能使再審原告受較有利益之裁判，自難謂原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款再審事由。本件再審意旨並無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 劉 鑫 楨
法 官 彭 鳳 至
法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十二 年 五 月 十六 日
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