最高法院民事判決 九十二年度台上字第九八九號
上 訴 人 上海商業儲蓄銀行民生分行
法定代理人 單永濤
訴訟代理人 劉興源律師
被 上訴 人 財團法人中小企業信用保證基金
法定代理人 王政一
訴訟代理人 黃柏夫律師
黃帥升律師
蔡馥如律師
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十四日台灣高等
法院第二審判決（八十九年度重上字第二七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人於提起上訴第三審後，其法定代理人變更為單永濤，並聲明承受訴訟，核無不合，先予說明。
次查上訴人主張：上訴人於民國六十五年二月二十六日與被上訴人簽訂財團法人中小企業信用保證基金委託契約（下稱信保契約），約定被上訴人就上訴人貸款予中小企業之融資予以擔保。嗣上訴人分別於八十三年四月二十日、二十三日，貸款票據融資金新台幣（下同）五百萬元、週轉融資一千萬元予訴外人華致工業股份有限公司（下稱華致公司），而由被上訴人保證八成。詎訴外人華致公司未依約清償，尚欠上訴人票據融資借款二百六十三萬一千元、週轉融資借款一千萬元，扣除訴外人華致公司清償九十九萬五千零四十三元，以八成比例沖銷，被上訴人應保證之金額為九百九十五萬七千八百九十六元。惟上訴人依約向被上訴人申請代償，均遭被上訴人駁回等情，爰依信保契約第十四條第二項約定，求為命被上訴人給付九百九十五萬七千八百九十六元及自八十七年十一月十六日起之法定遲延利息之判決。被上訴人則以：本件貸款係屬授權送保，該項貸款業務並非由被上訴人逐案審查後再行貸放，而係由為貸款之上訴人代為審查後即逕行撥貸，事後再移送被上訴人追認保證。惟上訴人於貸款予訴外人華致公司時，未依規範兩造間有關移送被上訴人保證授信案件之中小企業融資信用保證手冊（下稱作業手冊）第八節不代位清償準則三、授信作業違反財政部、中央銀行及授信單位之總管理機構之規定，或未依授信案件之准貸條件辦理者。六、未徵提授信對象營業證照上之負責人及徵信資料中認定之其他實際負責（經營）人為連帶保證人者之規定辦理，即華致公司於八十三年二月五日及同月十四日有退票記錄，上訴人依前述規定就本件應事先申請並經其總行核准以後，始得授信並移送被上訴人信用保證，然上訴人卻逕自核准。上訴人又未依徵信資料將華致公司之另一負責人即總經理江月凡徵提為本件貸款之連帶保證人，被上訴人自得拒絕代位清償等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張之事實，業據其提出財團法人中小企業信用保證基金委託契約、借據、本票、移送信用保證通知單等為證，並為被上訴人所不爭執，
堪認為真正。上訴人主張作業手冊並非信保契約之一部分，且該作業手冊未依信保契約第十七條約定透過兩造換文承認為信保契約之一部分，上訴人自不受拘束云云。按兩造簽訂之信保契約第十七條約定「本契約如有未盡事項，除依照『財團法人中小企業信用保證基金運用與管理細則』有關規定外，得由甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方以換文補充之。換文之效力與本契約規定同」。是該十七條對信保契約未盡事項，既言得由雙方以換文補充之，即不限於應以換文補充。揆諸民法第一百五十三條第一款當事人意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立之規定，兩造就信保契約未盡事宜之補充除以換文方式補充外，亦得以其他方式為之，僅須兩造以明示或默示之意思表示一致即可。而依證人即上訴人總行協理何俊明證述「信保基金（即被上訴人）的作業手冊有給我們總行，銀行的授信業務有轉到信保基金去，是根據信保的作業手冊」等語。足見上訴人確已於核貸本件前，知悉被上訴人所訂之作業手冊內容，並同意該作業手冊內容為信保契約之一部分，上訴人自應受該作業手冊規定之拘束。上訴人謂兩造前於六十四年一月十日所訂立之「中小企業信用保證基金配合辦理票據承兌及保證契約書」。依該契約書第十一條之規定，本契約如有未盡事宜得由雙方以換文方式補充之，兩造嗣為補充該保證契約書，乃於六十四年八月二十五日由雙方另以書面簽訂〞契約書修正條文〝，此乃兩造就契約之修訂或補充所為之〞換文〝，其用語與本件信保契約相同，兩造自應遵循此一換文之前例云云。查本件之爭點在於「作業手冊」是否為信保契約之一部份，此一爭點涉及信保契約第十七條「換文」之規定為何。本件當事人對於作業手冊曾為換文之行為，且上訴人總行協理何俊明證明作業手冊為上訴人辦理信保相關作業之依據，則作業手冊為信保契約之一部分，即無疑義。而上訴人所提「契約書修正條文」，係修正原一條、第四條約定，與系爭中小企業信用保證基金應如何修改及換文之定義不相關。況本案系爭之授信亦非票據承兌保證授信，而係一般貸款保證之授信，上訴人此一主張與本件無涉，不得為其有利之證據。按兩造係為配合政府輔導中小企業之政策，便利其資金之融通，而訂立信保契約，約定上訴人對中小企業申請融資者如經審核原則同意，而認為其擔保品不足或信用不夠充份時，得代為轉請被上訴人就其不足或不夠部分提供七成以下之信用保證（指依信保契約事先專案送保者），並由被上訴人出具信用保證書交付上訴人作為貸款合約之一部分。是被上訴人中小企業信用保證基金乃政府為扶助及促進中小企業之健全發展，為擔保品不足但具發展潛力之中小企業取得金融機構貸款，在一定條件下，為該等中小企業提供信用保證，以提高金融機構對中小企業之授信意願並分擔金融機構授信之風險，係為促進國家經濟整體發展所設立之公益性財團法人基金。而保險謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為，根據前項所訂之契約，稱為保險契約。依信保契約之約定，當借款人陷於給付不能時，被上訴人有代為清償欠款之義務，惟借款人之給付不能風險係由政府出資之信保基金加以承擔，非如保險契約係由保險人向要保人收取之保費加以承擔。由此可知，信保契約並非保險契約，自無保險法第五十四條之一之適用。又本件信保契約，被上訴人雖每年均按該件貸款額度八成之千分之七．五收取費用，惟被上訴人係向借款人而非上訴人收取費用。借款人並非信保契約之當事人，且該費用之性質為手續費，而非上訴人對於被上訴人履行信保義務之對價，足見信保契約實非保險契約。上訴人又謂本件信保契約其性質屬消費者保護法第二條第七款
所稱之定型化契約，上開「作業手冊」或「不代位清償準則」是否為信保契約之一部分如有疑義，應為有利於上訴人之解釋，應解為非信保契約之一部分。又被上訴人單方制定之規章縱解為本件信保契約之一部分，顯然違反平等互惠原則，依據消費者保護法第十二條之規定，該等規章或來函（包括系爭之作業手冊）應屬無效，不足拘束上訴人云云。按消費者保護法之「消費者」係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。本件上訴人乃依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構，並非消費者保護法之「消費者」，本件應無消費者保護法之適用。上訴人另謂本件信保契約乃附合契約，被上訴人可據該作業手冊與不代位清償準則一方面免除被上訴人之代償責任，另方面加重上訴人之責任，其內容於上訴人有重大不利益，依民法第二百四十七條之一規定，乃屬無效云云。惟按民法第二百四十七條之一之規定為「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定為無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；二、加重他方當事人之責任者。……」。是依該法律規定，當事人間除須有免除預定契約條款當事人之責任或加重他方之責任之約定外，尚須該等條款之規定於當事人間顯然有失公平，該部分之規定始歸於無效。並非如上訴人所稱，僅須有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任或加重他方當事人之責任之約定，該條款即歸於無效。按作業手冊第貳節移送信用保證連帶保證人㈠連帶保證人徵取規定：「授信單位對移送信用保證之授信，應約定以授信對象營業證照所登載之負責人為連帶保證人，但依據授信單位內部徵信資料已認定授信對象除營業證照所登載者外，另有其他實際負責（經營）人時，亦應約定該實際負責（經營）人為連帶保證人；……。」。又作業手冊第捌節不代位清償準則「六、未徵提授信對象營業證照上之負責人及徵信資料中認定之其他實際負責（經營）人為連帶保證人者。」、「「三、授信作業違反財政部、中央銀行及授信單位之總管理機構之規定，或未依授信案件之准貸條件辦理者。」。查江月凡係訴外人華致公司之董事兼總經理，依上訴人對華致公司於八十二年十二月六日之「徵信概要表」之徵信單位評語「……股東共計七人，黃君則持股50％，若與女友江月凡及家人共計持股95％，目前該公司實由黃、江二人共掌，經營項目以各種傢俱之進口買賣為主要業務。……」。又於八十三年四月七日之「徵信概要表」記載黃叶枝與江月凡均為華致公司之主要負責人，於八十三年四月十一日之「承做放款業務報告」中記載黃叶枝及江月凡為華致公司主要負責人，並於「接洽人及承辦單位意見」記載該公司係由「負責人黃叶枝及女友江月凡共同經營」、「兩位經營者黃叶枝先生、江月凡小姐彼此默契合作，黃先生主外、江小姐主內之搭配，公司經營漸趨穩定，積極拓展……」等情。是由上訴人自行製作之徵信資料既已認定江月凡為華致公司主要實際負責人，則上訴人自應將江月凡徵提為本件之連帶保證人，惟上訴人未將江月凡列為本件貸款之連帶保證人，顯然違反作業手冊有關徵提連帶保證人之規定，被上訴人依作業手冊不代位清償準則規定自得予以拒絕代位清償。又上訴人與被上訴人間辦理送保之業務必須依據被上訴人之作業手冊之規定辦理，而作業手冊已明文規定「依據授信單位（上訴人）內部徵信資料已認定授信對象除營業證照所登載者外，另有其他實際負責（經營）人時，亦應約定該實際負責（經營）人為連帶保證人……」。上訴人自行製作之「徵信資料」，既明確記載黃叶枝及江月凡均為借款人華致公司之「主要負責人」，華致公司為「黃、江二人共掌」，華致公司由「負責人黃叶枝及女友江月凡共
同經營」，「兩位經營者黃叶枝及女友江月凡共同經營」，並記載江月凡連同其母姊共擁有華致公司百分之四十之股份，堪認上訴人之受僱人於作徵信調查時，確認華致公司確由黃叶枝及江月凡共同負責，乃於徵信資料上為上述之記載。上訴人所舉之證人刑筱蓉、林寶珠、陳力行均為上訴人之受僱人，臨訟為其雇主即上訴人作有利之證言，亦屬常情，其等所為證言，與其等製作之徵信資料不符，均非可採。至上訴人所指另筆台灣銀行對華致公司之核貸案並未移送被上訴人信用保證，則台灣銀行未依被上訴人作業手冊規定徵提其他實際負責人之連帶保證人，即與被上訴人之信用保證基金之業務無關，是自不得以台灣銀行未要求江月凡為華致公司之連帶債務人而認被上訴人不得主張「不代位清償」。上訴人又稱本件借款予華致公司後，送請被上訴人連續追認三年（三次），被上訴人均未要求江月凡應保證，茲被上訴人於上訴人請求代償時，始為翻覆，突主張江月凡未連帶保證，於法理上，其主張應有所謂「禁反言」之適用而不能成立，亦有悖於民法第一百四十八條所訂之誠信原則云云。按上訴人未依作業手冊第貳節移送信用保證之程序徵提授信單位內部徵信資料所認之實際負責（經營）人為連帶保證人僅生被上訴人不代位清償之效果，上訴人對華致公司之放款並不因而無效，況華致公司是否必不依約清償借款乃不確定之事，自不能以上訴人送保時，被上訴人未要求上訴人應要求江月凡為連帶保證人而認被上訴人不得主張「不代位清償」。此外上訴人於八十三年四月十一日核貸華致公司前，華致公司分別於八十三年二月五日及同月十四日有退票記錄，其退票原因為簽章不符，有支票存款退票記錄明細查詢表可按。而上訴人對華致公司之本件貸款事件並未報請上訴人總行核准，亦為上訴人所不爭執。依中央銀行管理票據交換業務辦法第三十一規定「提示之票據有左列情形之一者，應填具退票理由單辦理退票：八、發票人簽章不符。……」。上訴人總行營業單位及授信授權辦法第七條第一款亦規定「授信戶：……最近一年內有退票、退票註銷記錄……，不得適用本授權辦法，應事先申請核准，但以本行存單質借另有規定者不在此限」。堪認上訴人未依其總行授信授權辦法第七條第一款規定辦理。則被上訴人援引作業手冊第捌不代位清償準則第三條約定，亦得拒絕代償。又上訴人謂其總行法務室就總行上開規定所謂退票之涵義，曾表示應指無支付能力或存款不足之情形，本件為簽章不符，應非退票云云。惟查上訴人總行上述退票規定，並未明示排除非存款不足之退票，自係包括所有退票情形在內。查本件上訴人係違反規範兩造間送保之作業手冊相關規定，被上訴人援引作業手冊不代位清償準則規定拒絕代為清償，並非被上訴人主張沒收違約金之問題，自無從酌減理賠數額。上訴人主張其縱有違約，法院亦得酌減理賠之數額云云，亦無足採。從而上訴人本於兩造間信保契約第十四條第二項約定，請求被上訴人給付九百九十五萬七千八百九十六元及其遲延利息，尚屬無據，不能准許。並說明本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決之結果不生影響，爰不一一論述。上訴人聲請訊問華致公司董、監事及股東，核無訊問之必要，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
Ａ
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