最高法院民事判決 九十二年度台上字第一一三七號
上 訴 人 己○○
丁○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 陳中全律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳益軒律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳端輝律師
上 訴 人 國寶證券股份有限公司
法定代理人 洪淑惠
訴訟代理人 張慶宗律師
上 訴 人 丙○○
富山證券股份有限公司
右 一 人
法定代理人 林河濱
右二人共同
訴訟代理人 林易佑律師
上 訴 人 合作金庫銀行股份有限公司
法定代理人 梁成金
訴訟代理人 林根煌律師
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十一年一月三日台灣高等法院台
中分院第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第二○號），各自提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於命上訴人乙○○、國寶證券股份有限公司、丙○○、富山證券股份有限公司、合作金庫銀行股份有限公司連帶給付，暨駁回上訴人己○○、丁○○、戊○○、甲○○對於請求如無股票時給付起訴時股票價格及其利息之上訴與各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人己○○、丁○○、戊○○、甲○○之其他上訴駁回。第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人己○○、丁○○、戊○○、甲○○負擔。
理 由
本件上訴人己○○、丁○○、戊○○、甲○○（下稱己○○等四人）起訴主張：伊等前分別於訴外人元統綜合證券股份有限公司（下稱元統公司）開戶買賣股票，並開設有價證券集中保管帳戶（下稱集保帳戶），將購入之股票送交台灣證券集中保管股份有限公司（下稱集保公司）集中保管。嗣元統公司因故依台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）函自民國八十四年八月七日起停止營業，乃將伊等資料及所有集保
股票移轉至對造上訴人國寶證券股份有限公司（下稱國寶公司）代辦。詎元統公司之營業員陳菁蓮竟偽刻伊等之印章及盜用伊等資料，冒用伊等名義在對造上訴人富山證券股份有限公司（下稱富山公司）開設證券買賣帳戶（下稱富山帳戶），而富山公司之受僱人即對造上訴人丙○○未遵守非本人親自開戶或未持開戶委託書，不得准予開戶之規定，竟准陳菁蓮冒用伊等名義開設富山帳戶。再由陳菁蓮持該偽刻之印章及盜用資料，在第一審共同被告保證責任台中巿第一信用合作社（下稱台中一信）冒用伊等名義開設活期存款帳戶（下稱一信帳戶），台中一信之受僱人張芳蘭未核對是否本人親自開戶或持開戶委託書，亦准陳菁蓮冒用伊等名義開設一信帳戶。續由陳菁蓮持該偽刻之印章至國寶公司，而國寶公司之受僱人即對造上訴人乙○○疏於核對身分及原留印鑑，即准未持證券存摺之陳菁蓮辦理將伊等所有如原判決附表（下稱附表）所示之集保股票（下稱系爭股票）匯撥至富山帳戶，陳菁蓮因而得以將該股票盜賣，得款匯入一信帳戶後悉數盜領，致伊等受有損害，該股票於起訴時之價格均如附表所載。又台中一信之全部營業及資產、負債，已於九十年九月十四日由對造上訴人合作金庫股份有限公司（下稱合作金庫）概括承受等情，爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條及第一百八十八條規定，求為命對造上訴人連帶給付伊等系爭股票，如不能給付，應賠償伊等如附表所示之金額，並加給自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。嗣己○○等四人分別於更審前原法院及原審擴張聲明，求為命對造上訴人連帶給付己○○、丁○○、戊○○（下稱丁○○等三人）自八十四年十月十四日、甲○○自八十五年六月十九日起均至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，及如附表所載起訴時股票價格，與前開返還之股票、股息及紅利按給付日證券交易市場開盤價計算總金額間之總差價。如無股票時，則給付附表所載起訴時股票價格，並加給丁○○等三人自訴狀繕本送達翌日、甲○○自八十五年六月二十日起算之法定遲延利息之判決。
上訴人乙○○、國寶公司、丙○○、富山公司、合作金庫（下稱乙○○等五人）則以：系爭股票為代替物，給付該股票係屬種類之債，無給付不能問題，不得為代償請求。雖系爭股票遭陳菁蓮盜領，但己○○等四人仍得本於消費寄託之法律關係，向受寄人元統公司或承受業務之國寶公司請求返還股票，實際受害人即為元統公司或國寶公司。己○○等四人既非受害人，自不得請求損害賠償；乙○○、國寶公司另以：元統公司停止營業期間，國寶公司僅代辦其業務，非其概括承受人，且伊等將系爭股票劃撥至富山帳戶並無弊端，亦無須負損害賠償責任。合作金庫另以：系爭股票係在國寶公司或富山公司遭盜賣，與台中一信之過失行為並無相當因果關係，伊無須負損害賠償責任各等語，資為抗辯。
原審以：己○○等四人主張之前揭事實，有證交所函、證券公司存券匯撥申請書｜代支出傳票、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書、富山公司分戶歷史帳列印表、客戶個人徵信資料、起訴書、刑事判決、財政部證券管理委員會（下稱證管會）函、存戶印鑑卡、國寶公司元統集保庫存餘額表、領回明細表等可稽，並經證人陳菁蓮結證屬實，堪認為真實。查集保公司為唯一經營證券集保之保管人即受寄人，且系爭寄存在集保公司之股票，仍在己○○等四人名下並得行使股權，有財政部證券暨期貨管理委員會八十九年十月三十一日（八九）台財證（二）第八八六○九號函、集保公司八十九年十月二十六日（八九）證保業第一九○九四號函足憑。元統公司及國寶
公司均非系爭股票之保管人或受寄人，其受己○○等四人委託，辦理股票送存、領回及帳簿劃撥等，雙方應屬委任關係，而非消費寄託關係。己○○等四人即無從依消費寄託之法律關係，向元統公司或國寶公司請求給付系爭股票。又系爭股票既遭陳菁蓮盜賣，己○○等四人之集保帳戶已無該股票，該四人自不能再委託任何證券商向集保公司辦理領回該股票。且該股票賣得之價金係遭陳菁蓮盜領，為兩造所不爭執，則己○○等四人已生實際之損害。其次，依證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書第十一條約定，客戶申請將集中保管之有價證券轉撥至其他證券商該客戶之帳戶，應提示證券存摺，填具存券匯撥申請書，加蓋原留印鑑或簽名式樣，經審核無誤後辦理。國寶公司之受僱人乙○○違反前揭規定，疏於核對身分及原留印鑑，准許未提示證券存摺之陳菁蓮辦理系爭股票匯撥至富山帳戶，即有過失，其僱用人國寶公司應與乙○○連帶負損害賠償責任。再依證管會訂定之「證券商業務章則重點規範內容」，明定本人開戶應親持身分證正本辦理；代理開戶應親持代理人本人及委託人身分證正本與委任授權書辦理。丙○○為富山公司主管辦理開戶徵信之人員，明知非親自開戶而為不實徵信，其與相關人員違反上述規定，准許陳菁蓮冒用己○○等四人名義開設富山帳戶，均有過失，其僱用人富山公司亦應連帶負責。另依財政部七十六年十月五日台財融第七六○七三三三五○號函、財政部錢幣司六十五年十一月十日六五台錢司（三）發第一三五六號函釋，開設存款戶應由開戶本人親自憑身分證辦理，非本人持他人身分證複印本申請開戶不得受理。台中一信自認陳菁蓮未提出己○○等四人之身分證正本，其准許陳菁蓮冒用己○○等四人名義開設一信帳戶，自有過失。系爭股票因國寶公司及乙○○過失辦理匯撥，富山公司及丙○○過失辦理開設富山帳戶，及台中一信過失辦理開設一信帳戶，致系爭股票遭盜賣，乙○○、國寶公司、丙○○、富山公司及台中一信（下稱國寶公司等五人）之各過失行為，均為致生損害之共同原因，即有行為關連共同，應成立共同侵權行為。且按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第二項規定甚明。本件國寶公司等五人執行業務時，對於相關保護他人之法律規定，如開戶、匯撥股票之規定均有違反。依民法第一百八十四條、第一百八十五條及第一百八十八條規定，該五人應就己○○等四人之損害連帶負賠償責任。又系爭股票如未遭盜賣，尚可領取股息及紅利，為兩造所不爭執，是己○○等四人請求乙○○等五人連帶給付系爭股票，及自被盜賣之八十四年十月十四日（丁○○等三人部分）、起訴（按係第一審法官收案之誤）之八十五年六月十九日（甲○○部分）起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，核屬正當。至己○○等四人主張系爭股票如附表所載起訴時股票價格，與返還之股票、股息及紅利按給付日證券交易市場開盤價計算總金額間之總差價，為伊等於起訴時出售系爭股票可預期而失去之利益，依民法第二百十六條規定，請求國寶公司等五人給付云云，雖買賣股票者，均希望能賺取股票買入、賣出間之差價而獲利，但實際情況下，並非凡投資股票買賣者，必能獲利而不虧損，足見己○○等四人此部分請求，於法無據。己○○等四人復請求如無股票時，應給付附表所載起訴時股票價格及加付自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，即為代償之補充請求。然而給付股票之主位請求，係代替物之給付，屬於種類之債，尚無不能給付之情形，殊無就代償請求為訴之客觀合併之必要。縱系爭股票部分目前已下市，該股票仍係存在，並無所謂無股票之情形，己○○等四人前開請求，亦屬無據。從而，己○○等四人本於侵權行為之法律
關係，請求乙○○等五人連帶給付如附表所示之股票，及自盜賣日或起訴日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利部分，即屬有理，應予准許，逾此部分之請求，核有未合，不應准許。因而將第一審所為己○○等四人敗訴之判決部分廢棄，改判命乙○○等五人連帶給付系爭股票及各該股份應受分配之股息及紅利，並駁回己○○等四人之其餘上訴及擴張聲明。
關於廢棄發回部分（即原判決命乙○○等五人連帶給付，及駁回己○○等四人對於請求如無股票時給付起訴時股票價格本息之上訴部分）：原判決先則認定乙○○辦理系爭股票匯撥業務有過失，其僱用人國寶公司應與乙○○連帶負賠償責任；丙○○辦理富山帳戶開戶徵信業務有過失，其僱用人富山公司應同負連帶責任；而台中一信辦理開戶過程亦有過失；繼則謂：國寶公司及乙○○過失辦理匯撥，富山公司及丙○○過失辦理開戶，及台中一信過失辦理開戶，致系爭股票遭盜賣，國寶公司等五人之各過失行為，均為致生損害之共同原因，應成立「共同侵權行為」等語。其論斷侵權行為之行為人誰屬？國寶公司、富山公司、台中一信究係依民法第一百八十八條第一項規定或同法第一百八十五條第一項規定負損害賠償責任？前後已有牴觸。苟國寶公司、富山公司、台中一信應依民法第一百八十五條第一項規定負責，其為共同行為人皆已具備侵權行為之要件之情形如何？原審未遑詳查究明，遽認該三人應成立共同侵權行為，即嫌率斷。又按八十八年四月二十一日修正公布之民法第一百八十四條第二項前段固規定：違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但此條項規定於八十九年五月五日始施行，且民法債編施行法並未規定於修正施行前之情形亦適用之。而依卷附陳菁蓮偽造文書等案件之刑事判決（見第一審卷一四七頁至一五０頁、一六五頁至一六八頁、原審重上字卷二三七頁至二四一頁）記載，本件侵權行為係於八十四年及八十五年發生，原判決竟援用嗣後始施行之前揭規定為判斷，其適用法規顯有錯誤。再查己○○等四人於第一審聲明，請求系爭股票如不能給付，應賠償如附表所示之金額本息（見第一審卷六頁背面）；惟丁○○等三人與甲○○嗣於原審分別更正聲明，請求系爭股票如在證券集中交易市場無股票時，應給付如附表所載起訴時股票價格本息（丁○○等三人部分），或系爭股票如下市時，應給付如附表所載起訴時股票價格本息（甲○○部分）；並主張：請求交付之股票雖為種類之債，但限於在證券集中交易市場交易之股票，始具有在證券集中交易市場交易之資格，如附表所示台鳳股份有限公司股票已下市，業失其原所具在證券集中交易市場交易之資格，不再具有市場交易之客觀價值及流通變現性，已不具備上市資格之品質，依民法第二百條規定，給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質可定其品質時，自應給付具備該品質之物。故本件請求之股票必需限於在證券集中交易市場交易之股票，倘在證券集中交易市場無股票時，則應賠償如附表所載起訴時股票價格並加付遲延利息云云（見原審重上更㈠字卷第二宗七○頁、七三頁至七五頁、一○六頁、一○七頁、一一一頁、一二六頁）。前開聲明前後不一，其真意何在即欠明瞭，原審審判長未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定予以闡明，於令己○○等四人敍明或為完足之補充前，逕依原聲明為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。又原審未說明己○○等四人前開主張何以不足採取之理由，遽予駁回其此部分之請求，亦有可議。兩造上訴論旨，各自指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。關於上訴駁回部分（即原判決駁回己○○等四人其餘擴張聲明部分）：
按民法第二百十六條規定所謂所失利益，係指依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，並非指僅有取得利益之希望或可能，須具有客觀的確定性始可。己○○等四人主張如附表所載起訴時股票價格，與上開返還之股票、股息及紅利按給付日證券交易市場開盤價計算總金額間之總差價，係屬伊等於起訴時出售系爭股票可得預期而失去之利益。惟系爭股票於給付日證券交易市場開盤價是否必較該股票起訴時之價格為低？己○○等四人是否必能出售獲得差價利益？均不具客觀的確定性。原審以前開理由駁回己○○等四人請求給付總差價之擴張聲明部分，經核於法洵無違誤。至原判決主文就此部分擴張聲明，未諭知己○○等四人其餘擴張聲明駁回，顯係漏寫，屬於是否依民事訴訟法第二百三十二條第一項規定裁定更正之問題。己○○等四人上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人己○○等四人之上訴一部為有理由，一部為無理由，上訴人乙○○等五人之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 蘇 達 志
法官 沈 方 維
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
Ｂ
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