最高法院民事判決 九十二年度台上字第一一一四號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 朱錦章律師
被 上訴 人 甲○○
右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年九月十一日
台灣高等法院第二審判決（九十年度上字第六０八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十七年二月間，因欲向被上訴人借款新台幣（下同）二百萬元，乃提供伊所有坐落台北市○○段○○段四四０地號土地應有部分一萬分之一四０及地上建物門牌號碼台北市○○路八號九樓之十九、二十及二十一房屋，設定擔保債權額二百萬元之抵押權予被上訴人，約定存續期間自八十七年二月十二日起至八十八年二月十一日止，於八十七年二月十七日辦妥登記。詎被上訴人嗣竟拒不交付該借款予伊等情。求為確認系爭抵押債權不存在；及命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：訴外人高鳳昤、李秀綺於八十六年間向伊借款二百萬元，簽發同額支票由上訴人背書後交付伊，上訴人係因擔保上開債務，始設定系爭抵押權予伊，系爭抵押債權確屬存在等語，資為抗辯。
原審以：上訴人就其主張之事實，固據提出建物登記簿謄本為證。惟高鳳昤於八十六年十二月五日、八十七年二月八日、八十七年二月十三日依次簽發金額三十萬元、四十萬元、三十萬元之支票三紙，及李秀綺於八十七年三月五日簽發金額一百萬元之支票一紙，均經上訴人背書後，交付被上訴人，被上訴人已將借款二百萬元交付高鳳昤、李秀綺，有上開支票可稽，並經李秀綺證述無訛。上開支票依次於八十七年一月二十六日、八十七年二月二十六日、八十七年二月二十六日及八十七年三月二十一日退票，系爭抵押權設定登記，則於八十七年二月十二日申請登記，同年月十七日登記完成，足證被上訴人辯稱：上訴人係恐其背書之上開支票屆期無法兌現，乃提供系爭房地設定抵押權登記予伊，以擔保該二百萬元債務，暫免伊對其行使票據追索權或訴請返還借款等語，尚非無據。按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第一百四十五條第一項、第八百八十條分別定有明文。系爭抵押權所擔保之債權既係被上訴人對於上訴人之票據債權，縱被上訴人之票據追索權已罹於時效而消滅，其仍可實行抵押權，其並已於八十九年八月二十一日經法院裁定許可拍賣抵押物，其抵押權自未消滅。上訴人請求確認系爭抵押債權不存在；及請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為非正當，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按執票人不於第一百三十條所定期限內為付款之提示者，對於發票人以外之前手，喪失追索權，票據法第一百三十二條定有明文。原審認定上訴人係為擔保其於系爭支票背書所負之票據債務，而設定系爭抵押權予被上訴人，且系爭支票之發票日為八十六
年十二月五日、八十七年二月八日、八十七年二月十三日、八十七年三月五日，退票日則依次為八十七年一月二十六日、八十七年二月二十六日、八十七年二月二十六日、八十七年三月二十一日。果爾，被上訴人似未於票據法第一百三十條所定期限內為付款之提示，對於上訴人已喪失追索權。原審疏未注意及此，遽認被上訴人之抵押債權存在，進而為不利於上訴人之判決，尚有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
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