最高法院刑事裁定 九十二年度台抗字第二一四號
抗 告 人 甲○○
右抗告人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年二月二十五日駁回聲
請再審之裁定（九十二年度聲再更㈣字第一號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件原確定判決以第二審判決認定：抗告人甲○○執業律師，於民國七十四年八月間經友人蕭天鈞之介紹，而受張昨非之託，代為保管債務人溫博愛之十五張票據，查詢票主債信，研究如何追償，乃將其中發票人朱慧珠名義面額各新台幣（下同）一百萬元之本票二張據為己有，利用不知情之張芳娟，具狀向台灣台北地方法院民事庭聲請裁定准許本票強制執行，並假扣押朱慧珠之不動產。嗣抗告人與朱慧珠以六十萬元和解，將六十萬元存入其女之帳戶。旋抗告人因另案入監服刑，蕭天鈞至監所會面，要求收回票據，抗告人又隱瞞和解一事，囑向其女索取，祇取回剩餘之十三張票據寄交張昨非。迨溫博愛自國外返台，告知張昨非、蕭天鈞上開和解之事，蕭天鈞再找抗告人質問，抗告人始於七十七年十二月十二日支付張昨非五十五萬元，餘五萬元留作報酬等情。係綜核告訴人張昨非之指訴、證人蕭天鈞、張芳娟、朱德泳之證詞及本票、退票理由單、本票裁定、假扣押聲請狀、提供擔保金陳報狀、和解協議書、六十萬元支票、彰化銀行王湘婷帳戶收入傳票與抗告人書立之證明書等證據資料，為其所憑之證據及認定之理由。因而論處抗告人業務侵占罪刑並無違背法令，爰予維持，駁回抗告人在第三審之上訴，有本院七十八年度台上字第四三○六號判決在卷可稽。查：㈠證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起再審之合法理由。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。告訴人張昨非及證人蕭天鈞對於何時至監所探視抗告人？何時知悉抗告人侵占等細節之陳述，雖與實際時日稍有出入，但其對於抗告人侵占基本事實之陳述，則無異致。原確定判決採為認定犯罪事實之基礎，自屬正當合法；何況張昨非之指訴及蕭天鈞之證詞是否可採？其證據之證明力如何？抗告人有無業務侵占之意圖？乃原審採證認事職權之行使，尚非認定犯罪事實與所採用證據不符之問題。抗告人所舉上開再審之理由，均係對原確定判決取捨證據及證據證明力之爭辯；原確定判決業於理由內敘明綦詳，抗告人空言指摘，顯不足以動搖原確定判決，其再審之聲請顯無理由。㈡刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款規定：原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，固得聲請再審，但依同條第二項規定：以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限。經查抗告人並未提出蕭天鈞涉犯偽證罪已經判決確定之證明。雖蕭某已於七十八年五月十六日死亡，然抗告人在其死亡前始終未對之提起偽證罪之告訴，既無刑事訴訟案件，自無「刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足」之問題。又同條第一項第三款所定：受有罪判決之人，已證明其係被誣告者，亦得聲請再審。雖抗告人
曾於八十七年間對張昨非提起誣告之自訴，然因已逾追訴權之時效期間，亦經台灣台北地方法院判決免訴確定在案（八十七年度自字第八五○號）。抗告人仍無法提出張昨非涉犯誣告罪已經判決確定之證明，逕以張昨非涉犯誣告罪、蕭天鈞涉犯偽證罪為由聲請再審，亦屬無理由。㈢刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。抗告人所提法務部調查局台北市調查處七十七年二月十三日、同年五月十二日調查筆錄、七十七年六月二十三日、同年八月十二日檢察官偵訊筆錄、暨七十七年一月四日第一審訊問筆錄等證據，於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所知悉，已經調查斟酌，非事後始行發見，且就證據本身形式上觀察，尚須經過調查程序，顯然不足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，與「發見確實之新證據」之要件不符，仍不得據為聲請再審之適法理由。㈣對於第二審確定之有罪判決，得就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由提起再審者，依刑事訴訟法第四百二十一條規定，以不得上訴於第三審之案件為限。抗告人於七十四年間觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，原得上訴於第三審法院，且已提起第三審上訴，經本院駁回上訴確定在案。今抗告人以原確定判決漏未審酌蕭天鈞致張昨非之信函、以及蕭天鈞、張昨非之部分偵查筆錄為由，認原確定判決就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由聲請再審，亦與上開規定不合。㈤判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨；證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，事實審法院如未於審判期日踐行該等程序而採取該等證據為論罪之依據，或應於審判期日調查之證據而未予調查者，則屬同法第三百七十九條第十款所定應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原確定判決適用刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪及同法第二百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪之牽連犯論處抗告人罪刑，其適用法律是否適當？原確定判決採納張昨非之指訴及蕭天鈞之證詞為判決之基礎，有無違背經驗及論理法則？均屬判決有無違背法令之問題；而張昨非之指訴、蕭天鈞、張芳娟、朱德泳之證詞及本票、退票理由單、本票裁定、假扣押聲請狀、提供擔保金陳報狀、和解協議書、六十萬元支票及彰化銀行王湘婷帳戶收入傳票及抗告人書立之證明書等證據資料，事實審法院有無向抗告人宣讀、提示或告以要旨？證人朱德泳應否再予傳喚調查？亦屬判決違背法令之問題，均不得據為聲請再審之事由各節，原裁定已詳敘其駁回聲請再審之論據。經核於法尚無違誤。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定違法，非有理由，應予駁回。至原裁定就抗告人聲請再審理由未予論述部分，並不影響於原裁定之主旨，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 黃 一 鑫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日