最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二九七八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月三十一日
第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十八年度偵字第三○六五九號、八十九年度偵字第一五一六號）提起上訴，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以結夥三人以上、攜帶凶器，意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯罪，處有期徒刑玖年，褫奪公權陸年。係依憑已判刑定讞之共犯陳俊賓、陳慶宗、石俊慶於警訊指認上訴人之照片後，並均指陳係上訴人提供兇器並駕駛白色自小客車在強盜現場附近接應之供述，嗣共犯陳俊賓於原審前審審理時，並再度供明：亞洲渡假村之甲○○提議搶劫及分贓，當時伊僅知對方之稱呼是「俊良」，不悉其本姓，亞洲渡假村及博愛路之住處皆為伊帶警方前往，伊犯煙毒罪執行時，「俊良」也曾去會客過等情無訛，證人即查獲本案之警員劉芬豐於原審前審調查時結稱：陳俊賓係依自由意志陳述，上訴人及分贓地點即位於高雄縣仁武地區之亞洲渡假村均為陳俊賓所供述，並於伊提示影印之上訴人影像後，即指認係「俊良」（與「俊龍」台語同音）等語，參酌被害人黃貴美之指訴，判處共犯陳俊賓有期徒刑九年、陳慶宗有期徒刑八年、石俊慶有期徒刑七年六月之原審八十九年度上訴字第一五八四號刑事判決確認之事實，訊之上訴人亦供承高雄市○○○路五一二號三樓確係其居住處所，另亞洲渡假新村即高雄縣仁武鄉○○街一一五之一號四樓亦係其女友「阿如」住處屬實等證據資料，而為論斷，已詳敍其憑以認定之心證理由。而以上訴人否認犯罪及所為辯解，為飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明： (一）共犯陳俊賓、石俊慶與上訴人均互相認識之事實，已據彼等及上訴人供陳在卷，彼等三人既互相認識，同案被告陳俊賓、石俊慶豈有誤認上訴人之可能，且共犯陳俊賓於原審前審調查時仍供認：現在提示之照片中之上訴人即係伊去渡假村及博愛路之「俊良」云云，足見共犯陳俊賓非但指證上訴人之照片及別號，且所述之住居所（包括上訴人之女友住處），均相符合，堪認共犯陳俊賓所指認之「俊龍」（筆錄或以台語同音之「俊良」記錄）應為上訴人無疑。況共犯陳俊賓於警訊除指認上訴人之影印照片外，另具體描述「俊龍」胸前及大腿內側有刺青等情，核與上訴人於胸前、背部、臀部及左大腿處確有刺青等特徵（見第一審卷第一二三、一二五頁）相符，益徵陳俊賓所指之「俊龍」確為上訴人無訛。至共犯陳俊賓雖未指出上訴人之背部及臀部部位亦有刺青，然上訴人臀部之刺青若非褪去褲子，實無從查覺，而背部之刺青不若其他部位之刺青顯著，且易為衣裳遮蔽，不易發覺，尚難因陳
俊賓未指認上開不易察覺之刺青，即認上訴人並非「俊龍」。（二）共犯陳俊賓嗣於原審調查中雖改稱：「俊龍」非上訴人云云，然其供詞反覆，或稱「我沒有辦法確定是否是甲○○，因為當時我有在吸用毒品，對人的印象不是很清楚」，或謂「我確定甲○○不是綽號『俊龍』之人，因為那個人比較矮」等語，惟其既仍堅指係在亞洲渡假新村分贓等情不移，參以原審提示含共犯石俊慶在內之不同男子口卡照片五幀供其指認，竟均稱未能確認云云，足認其所以翻異，應係為免得罪上訴人，所為迴護之飾詞，自不得採為上訴人有利之認定。（三）上訴人雖辯稱：因陳俊賓、石俊慶二人與伊有金錢糾紛之閒隙而挾怨報復，才會指認伊有參與云云。然並未舉證有何具體債務及糾紛足以導致挾怨報復之情，自難憑其空言指陳，遽認同案被告陳俊賓、石俊慶二人上開不利於己之陳述有何瑕疵。且若共犯陳俊賓與上訴人確有金錢方面之糾紛，兩人感情不睦，共犯陳俊賓豈能得知上訴人女友之住所，又一同前往該處。（四）上訴人除起意策劃外，另於現場接應並提供凶器及分贓處所，雖其非直接下手行搶之人，然其扮演之角色與首謀無異，則其分得較多之贓物，並不悖常理。至於共犯陳慶宗係陳俊賓出面邀約，其事前並未與上訴人共同研商，且觀共犯陳俊賓事後亦反覆否認上訴人為「俊龍」，是其於審理中供稱：不識上訴人云云，應係迴護之詞，難認有何矛盾之處。（五）原審隔離訊問結果，證人陳豔霜與上訴人對於工作時間、居住地點、休假有無等重要事項，二人陳述不一，出入甚大，已有可議；且果有如此重要之不在場證據，上訴人豈有自八十九年十二月二十日被緝獲後，歷經各審，均無一語涉及，迨本件發回原審後，始陳稱其於案發期間，均受僱於證人陳豔霜等語，已屬奇突，證人陳豔霜所證上訴人之工作時間、居住地點、休假有無等重要情節，又與上訴人所供互有出入，顯係事後勾串之詞，不足為取。（六）共犯石俊慶雖有兄長名為石俊隆（台語音同「俊龍」），另有胞弟石俊傑，然經一再傳訊，均未能送達，自難查證其是否涉案，且共犯陳俊賓連石俊慶之口卡照片亦拒絕指認，更難期有何查證之方法，足認石俊隆可能為綽號「俊龍」之人，自不足以此推測之詞，而為上訴人有利之認定。另由被害人黃貴美及證人劉芬豐之證述，無法確認駕駛白色自小客車在現場接應者為上訴人以外之人，自不足以推翻前開之認定。又共犯陳俊賓於警訊所稱曾以行動電話0000000000號及0000000000號與「俊龍」聯絡云云，惟前述電話分別為證人邱麗容與黃俊豪所有，證人邱麗容並於原審證稱：曾遺失身分證申請補發，其與上訴人不識等語，另證人黃俊豪經原審一再傳訊，亦均退回通知，無法送達，自難查證而為上訴人有利之認定。至共犯陳俊賓於第一審法院審理時雖曾改稱：上訴人之別號並非「俊龍」，其通常稱呼上訴人為「頑皮」、「皮蛋」云云，然上訴人卻謂：陳俊賓係叫伊「良仔」、「黑良」、「景良」等語，彼等二人之供述顯有出入，足見其二人係蓄意掩飾上訴人之真實別名，用以遮掩上訴人即「俊龍」之事實，共犯陳俊賓所述仍無足取之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有理由矛盾、違反證據法則及經驗法則，應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又查：（一）共犯陳俊賓除於警訊指認上訴人提供兇器及在場接應外，並於原審前審審理時，仍堅指：係上訴人即亞洲渡假村之甲○○提議搶劫及分贓，當時伊僅知上訴人之稱呼為「俊良」，不悉其本姓，亞洲渡假村及博愛路之
住處皆為伊帶警方前往，伊犯煙毒罪執行時，「俊良」也曾去會客過等情無訛，是縱然剔除其於警訊所為上訴人係共犯之一之供證，亦不影響原審依其於原審前審中之供證參酌其他不利於上訴人之供證，論定上訴人犯行之判決結果。上訴意旨主張原審未調閱陳俊賓於警方借提之錄音帶及錄影帶，證明其於警訊時係出於自由意志下所為供述，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤，仍係專執己見，任意爭執，並非合法之第三審上訴理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已說明係據共犯陳俊賓、陳慶宗、石俊慶之供述，採為不利上訴人之認定之一，並非僅憑共犯陳俊賓、石俊慶之供述資為不利上訴人之唯一證據，而依卷內資料，又別無其他證據證明共犯石俊慶之證述有虛偽不實之客觀情形。上訴意旨，徒憑己見，泛指石俊慶係對其誣陷，及原審未再傳喚「阿如」，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤云云，係就原審取捨證據之職權行使而為爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（三）是否傳訊證人，審理事實之法院本有裁酌之職權，原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，且已於理由一之㈢說明上訴人並未提供其女友「阿如」之詳細人別資料，以供查考，原審未再傳訊「阿如」，為無益之調查，並無違誤可言；又原判決理由一之㈥亦已載明共犯石俊慶雖有兄長名為石俊隆，然經一再傳訊，均未能送達，且共犯陳俊賓連共犯石俊慶之口卡照片亦拒絕指認，更難期有何查證之方法，自不足以此推測之詞，而為有利上訴人之認定之理由，並無應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法情形，上訴人自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（四）被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，苟非出於不正之方法，而與事實相符，並經踐行刑事訴訟法所規定調查證據之程序者，仍得為證據，原判決以共同被告石俊慶於警訊之供述，既非出於不正之方法，且於原審審理時，審判長已就石俊慶於警訊之供述提示並告以要旨，使上訴人有辯論之機會，有原審九十一年三月十二月十八日審判筆錄在卷可憑，顯已踐行刑事訴訟法所規定調查證據之程序，自得採為判決基礎。上訴論旨妄指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日