最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二九二七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
選 任辯護 人 張慶宗律師
羅豐胤律師
黃興木律師
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 林益輝律師
上訴人即被告 乙○○
選 任辯護 人 文聞律師
周金城律師
林志忠律師
右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十一年一月二日第二審判決（九十年度上訴字第一六七０號，起訴案號：台灣台
中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五五五七號、九十年度偵字第四二四二號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除丙○○教唆頂替部分外均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定其事實欄壹所載上訴人即被告丙○○自民國八十七年三月一日起，出任台中縣議會之議長，綜理台中縣議會之會務；上訴人即被告甲○○同時出任台中縣議會之副議長，於議長不能執行職務時，代理綜理台中縣議會之會務；上訴人即被告乙○○則自七十一年三月間起，擔任台中縣議會之主任祕書，承議長或副議長之命，處理台中縣議會之會務。丙○○、甲○○二人分別有執行上述省縣自治法及地方制度法所規定之權責，乙○○則襄助議長丙○○、副議長甲○○執行職務，並襄理議會其他行政事務之執行，均為依據法令從事公務之人員。於事實欄貳關於丙○○、甲○○、乙○○（下稱被告等三人）連續圖利部分：緣台中市金錢豹系列酒店、海派系列酒店，假日酒店，及台中縣豐原市新芳玉酒家、松園ＫＴＶ酒店等，均為有女子陪侍之酒店、酒家。被告等三人，明知其等前往前開有女子陪侍之酒店與酒家飲酒消費時，其中關於陪侍女子之「坐檯費」、「出場費」及「打賞費」（下稱「坐檯費」等費用），均與「議事業務」無關，並非預算法第五條所定「依法定用途與條件得支用之金額」之經費，竟基於對於主管之事務，明知違背法令，直接圖取自己不法利益之犯意聯絡，且均基於概括之犯意，自八十七年十月間起，至八十九年十二月止，在連續與扣案黏貼憑證所列載之人，共同到上開店家召公關小姐坐檯陪酒、宴飲、唱歌、跳舞，及將上述酒店公關小姐帶出場，從事其他娛樂活動之後，竟利用丙○○為台中縣議會之議長，在職務上有權辦理核銷「議事業務｜業務管理｜業務費」預算科目之機會，均推由承議長丙○○之命，處理上開經費核銷事務之乙○○，以丙○○所交付之甲章，將上開消費中關於「坐檯費」等費用，違背法令准予在「議事業務｜業務管理｜業務費」之預算科目下，辦理核銷，而圖得如其附表所示之不法利益。其情形如下：被告等三人與乙○○、陳國行、呂志峰等人，自八十八年四月五日起至八十九年十月
十八日止，連續多次前往金錢豹酒店消費；被告等三人分別自八十七年十月起至八十九年十二月二十二日止，夥同機要秘書陳國行、高育鴻等，連續多次前往海派系列酒店消費；丙○○與陳國行自八十八年八月二十六日起至八十九年二月二十八日止，甲○○自八十八年八月十一日起至八十八年八月三十一日止，分別連續多次前往假日酒店消費；被告等三人與陳國行、呂志峰、高育鴻等多人，自八十九年四月十七日起至八十九年十月十九日止，連續多次前往松園ＫＴＶ酒店消費，並自八十九年十月二十日起至八十九年十月二十八日止，連續多次前往新芳玉酒家召集陪侍女子從事坐檯陪酒、宴飲、唱歌、跳舞、帶公關小姐出場等與台中縣議會公務無關之娛樂行為。總計丙○○單獨在各該酒店消費金額，其中「坐檯費」新台幣（下同）三百零六萬零八百十三元，「出場費」一百六十七萬二千三百三十元；甲○○單獨在各該酒店消費金額，其中「坐檯費」四百九十六萬零一百六十元，「出場費」七百五十四萬三千七百五十一元，合計一千二百五十萬三千九百十二元。被告等三人共同在海派酒店消費部分，其中「坐檯費」七十六萬五千二百二十五元，「出場費」二十八萬九千八百七十五元，合計一百零五萬五千一百元。被告等三人在新芳玉酒家共同消費總額，其中「坐檯費」十二萬五千四百十三元，「借支」三十五萬八千五百十一元，合計四十八萬三千九百二十三元。「坐檯費」等費用支出丙○○各別或與甲○○、乙○○共計六百十九萬二千一百六十六元；甲○○各別或與丙○○、乙○○共計一千四百零四萬二千九百三十五元；乙○○陪同參加消費及其代理丙○○核章支付共計一千八百八十九萬六千零七十八元。事實欄參乙○○至高雄市議會考察之後，詐取財物部分：台中縣議會程序委員會成員於八十八年十月二十日至二十二日前往高雄市議會考察三天，乙○○明知第二天在台南擔仔麵高雄分店之午餐，及晚餐後前往喜相逢ＫＴＶ酒店宵夜之費用，均非台中縣議會所開支，當天也無前往祥鈺樓餐廳消費，另第三天回到台中縣議會，亦未至豐原佳味園美食店用餐消費，竟意圖為自己不法之所有，取得虛偽記載八十八年十月二十一日，其等在台舫海鮮樓有限公司「便餐」六萬九千元，與八十八年十月二十二日，在佳味園美食店「便餐」二萬四千八百元等不實內容之統一發票各一紙，及八十八年十月二十一日祥鈺樓餐廳二萬九千四百四十七元之收銀機發票後交給張世傑，向不知情之張世傑佯稱為其代台中縣議會所墊付之餐費開銷，致張世傑陷於錯誤，將上述內容登載不實之統一發票粘貼在台中縣議會之粘貼憑證上，據以製作其職務上所掌之粘貼憑證公文書，以辦理公款核銷程序。嗣乙○○即利用渠有權代理丙○○在台中縣議會之粘貼憑證議長欄上蓋上議長甲章之機會，核銷上述內容登載不實帳款支出之粘貼憑證，再持以行使，以連續詐取財物，總計得款十二萬四千二百四十七元。其行使上開私文書及登載不實公文書之行為，並均足生損害於台中縣議會會計人員審核上開憑證之正確性。事實欄肆丙○○非法持有槍械、彈藥部分：丙○○之手下林志印曾於八十三年十一月間，在鄭啟聰家中，未經許可，受鄭啟聰之託（鄭啟聰不久後死亡），而非法受託寄藏因而持有槍枝，及數目約一百二、三十顆之子彈。嗣至八十五年一月十五日上午十時許，因有自稱係越獄脫逃槍擊殺人要犯詹龍欄手下之不詳姓名男子，打○九○｜四五七三八五號行動電話至台灣省議會，欲向當時擔任台灣省議員之丙○○勒索逃亡費，電話由丙○○之司機林建明接聽後，轉給丙○○，丙○○極為不悅，即於當日上午十一時許，命林建明駕車載其返回台中縣沙鹿鎮○○路一號其所經營之僑鴻建設公司，並經過不詳之聯絡方式，通知黃清火，要其準備槍枝
與子彈到僑鴻建設公司，以資防衛。黃清火乃以000000000號之行動電話聯繫林志印，要林志印將所持有之前開槍械、彈藥，均攜至丙○○所經營之僑鴻建設公司。嗣林志印在接獲黃清火之電話指示後，即於同日上午十二時許，將其藏放在台中縣沙鹿鎮○○路小山坡上之上開槍枝與子彈取出，而與黃清火將上開槍枝與子彈攜至僑鴻建設公司對面之檳榔攤。丙○○即與黃清火、林志印及當時亦在場之林建明、蔡進益等人，基於共同犯罪之犯意聯絡，共同未經許可，而同時非法持有上開槍枝與子彈等情。因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，關於核銷「坐檯費」等費用部分，均改依牽連犯關係從一重論處被告等三人共同直接圖利罪刑；就乙○○至高雄市議會考察後詐取財物部分，仍依牽連犯關係從一重論處乙○○利用職務機會詐取財物罪刑；就丙○○非法持有槍械部分，仍依想像競合犯關係，從一重論處丙○○共同未經許可，無故持有衝鋒槍及手槍罪刑（丙○○教唆頂替部分，業經原判決論處罪刑確定）。另以公訴意旨略以：丙○○於八十五年一月十五日上午十時許，有自稱係越獄脫逃槍擊殺人要犯詹龍欄手下之不詳姓名男子，打○九○｜四五七三八五號之行動電話欲向其勒索逃亡費用，被告丙○○聽後極為不悅，即於當日上午十一時許，命林建明駕車載其返回台中縣沙鹿鎮○○路一號其所經營之僑鴻建設公司，企圖與勒索錢財之對象武鬥火拼，嗣並基於殺人之犯意聯絡，指示黃清火（另由原審另案審理中）聯絡林志印，將林志印所持有之前揭槍械、彈藥，攜至僑鴻建設公司待命備用，圖謀射殺該名自稱為詹龍欄手下之人。黃清火受命之後聯繫林志印，基於共同殺人之犯意聯絡，而於當日中午十二時許，將其藏放在台中縣沙鹿鎮○○路小山坡上之前開槍械及子彈取出，並與黃清火將上開槍、彈載至僑鴻建設公司對面檳榔攤，負責在該處守候。迨當日下午二時許發現一輛由不詳姓名者所駕駛之ＱＩ｜七六六六號、富豪八五○型、藍綠色轎車在該公司附近繞行多圈，深覺可疑，認係該自稱詹龍欄手下之人。林志印駕車搭載林建明、黃清火、蔡進益，跟蹤該富豪轎車至台中縣沙鹿鎮○○路一七一號附近，見富豪轎車上丟下雞爪釘企圖擺脫尾隨，林志印閃過後即予追逐，黃清火並隨即手持上述制式衝鋒槍一支，林建明與林志印二人則分持上述九厘米半自動制式手槍各一支（餘一支九厘米半自動制式手槍置該ＢＭＷ轎車上），於車行至台電瑞井幹八十號、瑞井幹一一八號及山頂幹四六號等三處電線桿附近道路上，由林志印、林建明、黃清火等三人分向該富豪轎車猛烈開槍射擊共四、五十發，致該富豪轎車車身彈孔纍纍、後擋風玻璃破碎、左前輪及後二輪輪胎爆破、車內右前座椅背之中央位置遭子彈射穿留有彈孔一個（毀損部分未據告訴），並繼續追趕，途經沙鹿鎮○○路○段一三四號前右轉沿沙田路、四平街，直至沙鹿分駐所前，因富豪轎車駕駛人棄車逃逸，始告作罷返回僑鴻建設公司，並由林志印上樓去向丙○○報告跟蹤及射殺該自稱詹龍欄手下之人未遂之情形。因認被告丙○○上開所為，涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪等情。惟經審理結果認無積極證據足認丙○○有共同殺人未遂之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改諭知丙○○被訴殺人未遂部分無罪，固均非無見。
惟查：
一、關於被告等三人共同直接圖利犯行部分：
（一）、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係關係於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有該條款之適用，若其圖利
行為合於其他條文之特別規定，即應依該特定條款之罪論處，不得適用圖利法條。又同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，其成立以行為人有施用詐術之行為為必要，所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。本件原判決事實欄貳係認定被告等三人明知有女子陪侍之酒店與酒家消費，其中關於陪侍女子之「坐檯費」等費用與議事業務無關，不得以公款支應，而由各該酒店人員將實際消費之酒菜、服務費及「坐檯費」等費用，提出統一發票每紙記載面額大都在十萬元以下，上載「便餐」連同顧客簽發之本票、消費明細簽帳單送至台中縣議會請款而由會計人員以「業務聯繫逾時用餐」予以核銷，被告等三人亦明知店家提出之統一發票或收據係屬不實等情。如果無訛，被告等三人明知「坐檯費」等費用不得以公款支應，竟連同酒菜、服務費等一併以便餐費用予以核銷，似屬施用詐術之行為。能否如原判決所謂僅因統一發票等非其等指使酒店人員製作，即認其等非使用詐術？非無研求餘地。原審未詳加調查斟酌，遽變更上揭利用職務上之機會詐取財物罪之起訴法條，改論處圖利罪刑，已難謂為適法。（二）、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄貳、乙記載被告等三人明知有女子陪侍之酒店與酒家消費，其中關於陪侍女子之「坐檯費」等費用與議事業務無關，不得以公款支應，三人竟基於圖利之犯意聯絡，且均基於概括之犯意，利用丙○○為台中縣議會議長，在職務上有辦理核銷之機會，均推由承丙○○之命處理上開經費核銷之乙○○，以丙○○所交付之甲章，將消費中關於「坐檯費」等費用違法辦理核銷而圖得如其附表所示之不法利益（原判決第八頁第二行起至第十七行止）。已認明被告等三人就如原判決附表所示之不法利益，均有犯意之聯絡及行為之分擔。但於理由欄壹、丙及丁，竟謂丙○○共同圖得之不法利益為六百十九萬二千一百六十六元，甲○○為一千四百零四萬二千九百三十五元，乙○○為一千八百八十九萬六千零七十八元，而丙○○並未同往消費部分，難以乙○○因代理蓋用丙○○甲章而令其負責，甲○○並未同往消費部分，亦難認其有參與云云，因而認被告等三人係各自圖得上開不法利益之金額。其事實之認定與理由之說明不相適合，自有判決理由矛盾之違法。（三）、共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，共犯貪污所得財物之追繳，係採共犯連帶說，此有司法院二十九年院字第二○二四號解釋可資參照。原判決事實欄貳、乙及丙認被告等三人基於概括之犯意聯絡所為，總計由丙○○單獨在各該酒店消費金額其中「坐檯費」三百零六萬零八百十三元，「出場費」一百六十七萬二千三百三十元；甲○○單獨在各該酒店消費金額其中「坐檯費」四百九十六萬零一百六十元，「出場費」七百五十四萬三千七百五十一元，合計一千二百五十萬三千九百十二元。被告等三人共同在海派酒店消費部分其中「坐檯費」七十六萬五千二百二十五元，「出場費」二十八萬九千八百七十五元，合計一百零五萬五千一百元。被告等三人在新芳玉酒家共同消費總額其中「坐檯費」十二萬五千四百十三元，「借支」三十五萬八千五百十一元，合計四十八萬三千九百二十三元。「坐檯費」等三項費用丙○○各別或與甲○○、乙○○共計六百十九萬二千一百六十六元；甲○○各別或與丙○○、乙○○共計一千四百零四萬二千九百三十五元；乙○○陪同參加消費及其代理丙○○核章支付共計一千八百八十九萬六千零七十八元。倘若不虛，被告等三人單獨及共同消費之「坐檯費」等費用，其等間既有犯意之聯絡及行為分擔，自
均屬共同正犯，皆應共同負其責任。原判決未於理由欄壹、丙就單獨消費部分三人論以共同正犯，已有未合，復未對單獨及共同消費之全部諭知被告等三人連帶追繳，而宣告不同之追繳金額，亦有不適用法則之違誤。（四）、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。本件檢察官原起訴被告等三人係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，原審經審理結果認應係犯同條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，但未於審判期日告知罪名之變更，其所踐行之訴訟程序難謂無瑕疵。（五）、有罪之判決書，理由之論述，前後均須相適合，否則同屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於理由欄壹、乙、四、（三），援引證人即台中縣議會會計室主任朱聰明及組員王月玲一致證稱，其等均只作書面審核，如知道係有女陪侍之酒家或酒店會依據「行政機關貫徹十項革新實施要點」、「審計機關配合行政院革新要求加強審核各機關費用注意要點」中之規定：「會計單位應嚴格控制預算，覈實審核各項經費支出，防止假借名目，移作其他用途」、「各機關設宴招待之應酬支出，除政府所規定之正式宴會及招待外賓，或因業務聯繫有特殊需要，得以便餐招待者外，應予以剔除追繳」予以退回，似認上開會計人員就請款核銷有實質之審查權，但復於理由欄壹、乙、五，又依據台中縣議會分層負責明細表所示，謂收支憑證之審核係由議長核定，會計人員雖有內部審核職權，但依照﹁台灣省各機關普通公務單位會計制度之一致規定」第三百二十六條所示，均指申請開支款項是否符合預算所定用途等形式事項之審核，會計法第一百零二條亦為相同規定，故難認會計人員有實質審核及實質調查之權限云云。其前後理由不相一致，有判決理由矛盾之違法。究竟台中縣議會會計室人員有無實質審核及調查之權限？其權限與「收支憑證之審核係由議長核定」有何關聯？關乎被告等三人所應適用之罪名，自應依法詳加調查。原審疏未究明，徒以縱會計人員有實質審查權限，亦不能變更由議長核定之事實為由，即認被告等三人所為係屬圖利，亦嫌速斷。（六）、有罪之判決書，就被告主張對其有利之證據不予採納者，依刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，應說明其理由，否則屬判決理由不備之違法。被告等三人辯稱，各級民意代表至酒店中從事政治活動均以議會預算之公款支應，故其等並無明知之故意云云。而證人蔡松雄（偵字第四二四二號卷三第三九四頁、第三九六頁、第三九七頁）、吳麗美（原審卷三第五十頁）似亦為有利於被告等三人之供證，該等證言原判決未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。（七）、原判決於理由欄壹、乙、一以「丙○○，係依公職人員選舉罷免法選舉出來之縣級民意代表……自亦係依法令從事公務之人員，此參酌最高法院十九年上字第一五五六號判例，均著有明文」（原判決第三十八頁第四行至第八行），然上開所引本院十九年上字第一五五六號判例，已經本院八十三年一月十八日決議不再援用，原判決猶予援用，亦有疏漏。以上，或為檢察官及被告等三
人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告等三人直接圖利部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決理由陸、甲關於乙○○被訴偽造有價證券不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。二、關於乙○○利用職務機會詐取財物部分：
（一）、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄參記載乙○○係意圖為自己不法之所有，取得虛偽記載八十八年十月二十一日，其等在台舫海鮮樓有限公司「便餐」六萬九千元，與八十八年十月二十二日，在佳味園美食店「便餐」二萬四千八百元等不實內容之統一發票各一紙，及八十八年十月二十一日祥鈺樓餐廳二萬九千四百四十七元之收銀機發票後，交給不知情之張世傑，辦理公款核銷，而連續詐取財物，總計得款十二萬四千二百四十七元等情。因認乙○○此部分所為係犯行使偽造私文書、使公務員登載不實及利用職務上機會詐取財物罪，乃依牽連犯關係從一重論處其利用職務上機會詐取財物罪刑。但就乙○○於何時何地如何偽造上開私文書，進而持以行使，使承辦之張世傑於何時登載於其所掌之公文書，又於何時如何分次詐得上開金額，就此攸關犯罪構成要件之事實，均未於事實中明白認定，亦未於理由內說明其所憑之證據，即以連續利用職務上機會詐取財物罪論處，自屬違法。又上開三張不實發票，合計金額應為十二萬三千二百四十七元，原判決事實認定係十二萬四千二百四十七元，主文亦諭知追繳此金額，顯有違誤。（二）、審理事實之法院，對於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決於理由欄貳、乙、二、（二）及（三），指證人即上開三家餐廳之負責人周文保、朱金鴻、黃瓊玄等三人固均無法指證乙○○確有向其等索取發票及收據，但黃瓊玄於第一審證稱，沒法確定乙○○有無向其拿空白收據，但張世傑可以確定並未向其拿等語，並參酌黃瓊玄於偵查中所供，台中縣議會方面曾有索取過整本空白收據用以報帳之用，及張世傑一再指稱係由乙○○所交給，因而為不利於乙○○之認定（原判決第七十五頁第八行至第七十九頁第六行）。然黃瓊玄所稱台中縣議會有人向其索取過整本之空白收據，究係何人？原審未進而調查究明，即引為認定乙○○此部分犯行所憑證據之一，已嫌速斷。又乙○○一再指稱上開台舫海鮮樓有限公司發票及佳味園美食店收據所載之金額及日期，非其筆跡，請求原審予以鑑定。原判決既認乙○○係向黃瓊玄索取空白收據，則該收據上筆跡究係乙○○抑張世傑或其他第三人之筆跡，與認定乙○○有無本件犯行至有關係，自應予究明。原審認無調查必要，而未予調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）、證人先後之供述未盡一致或有矛盾時，何部分證言為可採信，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然如何本於調查所得之全部資料，形成心證予以取捨，仍應於理由內詳予闡述，否則即有判決理由不備之違法。證人張世傑於法務部調查局中機組調查時供稱，八十八年十月二十一日祥鈺樓餐廳二萬九千四百四十七元之收據，係在該餐廳用餐由其親自付款取據，另其將六萬九千元及二萬四千八百元現金扣除預支三萬元後交給乙○○；於檢察官偵查時供謂，係乙○○於考察回來一周後持「台舫海鮮樓」、「佳味園美食店」二張發票給其報銷共給乙○○六萬多元；嗣又改稱，三張發票、收據均係
乙○○所交付（偵字第四二四二號卷三第八十頁反面、第九十五頁反面）。其前後所供不一，非無瑕疵。又考察第二天、第三天即八十八年十月二十一日下午四時許，及同月二十二日上午十一時許，台中縣議會考察人員曾前往田山餐廳用餐，由張世傑付帳取據，張世傑亦坦承係取得空白之統一發票回來填載核銷，而將二十二日之發票倒填為同月二十日之情事，原審未對上開瑕疵詳為究明，即採信認張世傑事後翻異所供，而為不利乙○○之認定，其採證難謂與證據法則無違。以上，或為乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○此部分有撤銷發回更審之原因。
三、關於丙○○無故持有槍械及殺人未遂部分：（一）、無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於不利被告之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。原判決於理由伍，無非以林志印等人發現可疑之富豪汽車時，並未向丙○○報告，在開槍前，亦無與丙○○有謀議或對話，而開槍時丙○○並未在場，亦乏積極證據顯示丙○○有指示開槍，林志印等人係因該車丟下雞爪釘欲擺脫尾隨始予開槍，且係基於不確定故意而開槍，難認丙○○有事先指示云云為其論據，因就丙○○被訴殺人未遂部分，改判諭知無罪。但林建明於八十六年四月十日檢察官偵查時供稱，開槍後回來，由林志印向丙○○報告開槍過程，丙○○叫不要再提這件事（偵字第八一七五號卷第三頁至第五頁），另林志印於檢察官同月二十三日勘驗時，亦稱有向丙○○報告跟蹤及射擊情形（偵字第七一六０號卷第十一頁至第十二頁）。原判決於事實欄肆丙○○非法持有槍彈有罪部分，既認定丙○○命林志印、黃清火、林建明、蔡進益等人準備數量眾多火力強大之槍械到其公司等候自稱詹龍欄手下之不詳姓名男子等情，則若丙○○未要林志印等人與該不詳男子火拼，何需令林志印等人準備如此火力強大之槍械？又何以林志印等人於追蹤開槍後須向其報告？能否謂丙○○無殺人之犯意聯絡？要非無疑。基於公平正義之維護，原審未予調查釐清，已非適法。且上開供述屬不利於丙○○之證據，原判決未說明何以不足採納，復有理由不備之違法。又檢察官於原審審理時論告主張：「丙○○指使其手下多人，皆持用殺傷力極強大之制式槍械，進行追逐，確有使其手下進行追殺之意，至少，其手下於追，開槍射殺前來進行勒索之對手，亦顯不違背被告丙○○本意」（原審卷四第一０八頁），就此論告，原判決亦未說明不足採信之理由，同有理由不備之違誤。（二）、國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴（自訴）程序或上訴程序皆然，故實質上一罪或裁判上一罪其刑罰權僅有一個，即對法院發生單一訴訟關係，法院審理終結，在判決主文欄亦祇能諭知一審判之結果，始符彈劾（訴訟）主義之原理及刑事訴訟法第三百零八條關於判決書程式之規定。檢察官起訴丙○○於八十五年一月十五日上午十時許，丙○○因自稱詹龍欄手下之不詳姓名男子勒索逃亡費，乃基於殺人犯意之聯絡，命林志印等人準備槍彈在公司等候，嗣林志印等人見一富豪汽車行跡可疑乃予追逐並開槍，因認丙○○與林志印等人有殺人未遂之犯行。依此起訴事實，丙○○命林志印等人準備上開槍彈而非法持有，與其殺人未遂間應為裁判上一罪關係，原審於審理後認丙○○有未經許可無故持有上開槍械之犯行，但無積極證據足認其與林志印等人有殺人犯意之聯絡，因而撤銷第一審此部分之判決，竟分別諭知丙○○未經許可無故持有衝鋒槍及手槍罪刑外，另復諭知被訴殺人未遂部分
無罪，其就裁判上一罪部分，諭知二主文，有適用法則不當之違法。（三）、審理事實之法院，對於被告之利益有重大關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。丙○○自始否認由其聯絡黃清火，辯稱其不知林志印等人持有上開槍械。而監聽八十五年一月十五日黃清火與林志印電話通話紀錄，林志印問：「頭家（丙○○）有無打給你（指黃清火）嗎？」，黃清火答稱：「沒有，係『龍仔』（即顏清金）跟我講的」（見原判決第八十四頁第十行）；此與丙○○所辯似無不合。原審未查究係丙○○或顏清金告知黃清火，於判決認係丙○○以不詳之方法通知黃清火，轉知林志印帶上開槍械至公司，且對丙○○究以何方式告知黃清火亦未詳為究明審認，均有證據調查未盡之違法。以上，或為檢察官及丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○無故持有槍械及殺人未遂部分皆有撤銷發回更審之原因。另原判決理由欄參、七關於丙○○被訴於八十三年十一月間起即非法持有槍械，而不另為無罪諭知部分，因原判決認與上開有罪之無故持有槍彈部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 六 日
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