最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二九一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐揆智律師
右上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月二十九日
第二審判決（八十九年度上訴字第二四三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十八年度偵字第一七九三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人並未奪取被害人王瑋呈之鋁質球棒（下稱鋁棒）而攻擊王瑋呈之頭部，當時係王瑋呈持鋁棒欲再攻擊上訴人時，上訴人以安全帽抵擋而碰到王瑋呈之右臉，致王瑋呈向後仰倒撞擊地面，傷重致死。故王瑋呈之致命傷，係倒地時所造成，並非上訴人持鋁棒攻擊所致。原判決採信陳盈如之證詞，認定係上訴人奪得鋁棒後，持鋁棒攻擊王瑋呈之左顳部致死，認事用法均有錯誤。㈡上訴人於案發後即請張志遠打一一九電話報警，並於警察前來處理時，坦承案發之經過，已符合自首之要件。㈢上訴人係於王瑋呈持鋁棒欲再攻擊時，拿安全帽抵擋而撞擊到王瑋呈之右臉，致王瑋呈向後垂直仰倒，頭部著地致死，依其情形，已合於正當防衛之規定。縱如原判決所認定，上訴人係於奪取鋁棒後，再以鋁棒攻擊王瑋呈之頭部致死，仍合於正當防衛或防衛過當之要件，而獲減免刑責。㈣苟王瑋呈之左顳部係遭鋁棒所傷，應有鋁棒打擊之傷痕。上訴人於原審已具狀聲請將本案送請醫學鑑定中心或方中民法醫鑑定王瑋呈之左顳部，是否曾遭鋁棒所傷。原審未予調查，未盡調查證據之能事云云。惟查：㈠原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人傷害人之身體，因而致人於死罪刑。係依憑目擊證人陳盈如之指證；負責相驗之法醫黃灶生之證述；及上訴人之供述。並有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、診斷證明書、慶生醫院所檢送之病歷資料等附卷，及鋁棒一支扣案可稽，以為論據。並敘明：⑴上訴人於民國八十八年八月二日凌晨三時許，與友人林佳興、張志遠分騎機車返家途中，於行經台北市○○○路與撫遠街口時，因遇紅燈暫停等待。此時適王瑋呈酒後駕駛ＣＨ｜六二三六號自用小客車載同其女友陳盈如亦抵達該處，因未及時煞停，擦撞到左前方之上訴人所騎乘之ＡＺＥ｜八七五號機車，致上訴人人、車倒地。由於王瑋呈未下車察看，上訴人與林佳興、張志遠遂上前敲打車窗，示意王瑋呈下車處理，陳盈如乃先下車代為察看並詢問賠償事宜，上訴人表示如未能合理賠償即欲報警處理。此時王瑋呈突然下車，從後車廂拿出一支鋁棒朝上訴人等人走來，經陳盈如勸阻無效，上訴人等人遂與王瑋呈發生拉扯，於拉扯中上訴人奪下王瑋呈之鋁棒。上訴人（在主觀上雖無殺人之犯意，但客觀上）能預見以鋁棒攻擊人之頭部，可能會受傷致死，仍基於普通傷害之故意，持該鋁棒重擊王瑋呈左側顳部一下，致其左顳部外傷併顱內出血（即左側蜘蛛膜、硬腦膜
下出血，頭顱中線移位），當場面部朝上向後垂直仰倒並失去意識，經送醫急救，延至翌（三）日晚上八時許死亡。⑵前揭事實，迭據當時在場之目擊證人陳盈如於警訊時及偵審中指證明確；上訴人亦承認，於前揭時地因車輛擦撞事件，與王瑋呈發生糾紛，嗣王瑋呈於倒地後即因左顳部受傷致死。而王瑋呈確因其左側顳部遭到重擊，致左顳部受有外傷，左側蜘蛛膜、硬腦膜下出血、頭顱中線移位，終因顱內出血死亡，業經檢察官督同法醫相驗明確，有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、診斷證明書、慶生醫院八十八年八月十七日以慶秘字第八○一○號函所檢送之病歷資料等附卷，及鋁棒一支扣案可資證明。⑶王瑋呈之致命傷係在左顳部，其外傷及顱內出血均發生在同一側，且頭顱中線移位，屬於衝擊傷，應係左側顳部直接遭受外力以鈍器攻擊所致，亦據負責相驗之法醫黃灶生於偵審中證述明確。其情形核與目擊證人陳盈如所供，王瑋呈係遭上訴人持鋁棒攻擊頭部之情節相符。上訴人所辯，伊以安全帽抵擋時碰到王瑋呈之右臉，致王瑋呈向後垂直仰倒，其傷勢係倒地時撞擊地面所致云云，並不足採。⑷本案於檢察官偵查中，曾將上訴人及證人林佳興、張志遠、陳盈如送請法務部調查局測謊，經以控制問題法、混合問題法鑑定結果，上訴人對於「未持球棒毆打王瑋呈，其係以安全帽毆打王瑋呈」；及證人林佳興、張志遠對於「甲○○未持球棒毆打王瑋呈」等問題，均呈情緒波動之反應，應係說謊。而陳盈如對於「王瑋呈之球棒遭甲○○搶走，甲○○持球棒毆打王瑋呈」等問題，均無情緒波動之反應，應未說謊，亦有法務部調查局陸㈢字第八八○六○四九二號鑑定通知書在卷可憑。⑸上訴人雖辯稱：伊係遭王瑋呈持鋁棒攻擊時，適時予以反擊，合於正當防衛之要件，或僅屬過失致人於死。惟王瑋呈從後車廂取出鋁棒後，即遭陳盈如勸阻，並於與上訴人、林佳興、張志遠等人發生拉扯時，其鋁棒已遭上訴人奪下，當時又已醉酒而步伐不穩，衡情其先前持鋁棒企圖攻擊之危害已經過去。上訴人於奪得鋁棒後，竟持該鋁棒攻擊王瑋呈之左顳部，則其攻擊行為顯與正當防衛或過失行為之要件不合，所辯出於正當防衛或僅屬過失致人於死云云，即無可採。⑹上訴人又辯稱：伊係自首，應依法減輕其刑。惟刑法第六十二條之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。上訴人於案發後雖曾委託其友人張志遠打電話報警，但於警察到場後以迄偵審中，始終否認持鋁棒攻擊王瑋呈之左顳部，並稱係王瑋呈持鋁棒欲攻擊時，伊以安全帽抵擋。上訴人並未自承犯罪而接受裁判，即與自首之要件不合。⑺上訴人於行為時，其主觀上雖無殺害王瑋呈之故意；但頭部乃人體之生命要害，以質地堅硬之鋁棒施以重擊，足以成傷，且有可能因傷致死，此為一般人在客觀上所能預見，上訴人為智慮成熟之成年人，在客觀上當亦有預見之可能，其能預見而不預見，並基於傷害之故意予以毆打，致王瑋呈受傷致死，該傷害行為與被害人之死亡，即有因果關係，因認上訴人確有傷害致人於死之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱未持鋁棒攻擊王瑋呈云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。㈡所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序有瑕疵，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，並不得執以為上訴第三審之理由（本院八十年臺
上字第四四○二號判例參照）。原審依據目擊證人陳盈如之指證，負責相驗之法醫黃灶生之證述，及慶生醫院所檢送之病歷資料，判斷王瑋呈係遭上訴人持鋁棒攻擊左側顳部，致其左顳部受有外傷，左側蜘蛛膜、硬腦膜下出血、頭顱中線移位，造成顱內出血死亡，已說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人雖辯稱：伊以安全帽抵擋而碰到王瑋呈右臉之下巴，致王瑋呈向後垂直仰倒撞擊地面。但依卷附照片顯示，王瑋呈右臉之下巴，並無任何傷痕（見相驗卷第五十五頁、第五十七頁，編號⒎、編號⒒照片）。且其致命傷係在左顳部，並非後枕部，亦據檢察官督同法醫相驗明確，有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、診斷證明書及慶生醫院所檢送之病歷資料可憑。上訴人所辯，伊以安全帽抵擋而碰到王瑋呈右臉之下巴，致王瑋呈向後垂直仰倒，其致命傷係撞擊地面所致云云，顯與卷內證據資料不符。又王瑋呈左顳部之傷勢，係遭上訴人持鋁棒攻擊所致，已迭據目擊證人陳盈如指證明確；負責相驗之法醫黃灶生亦證稱，王瑋呈之外傷及顱內出血均發生在同一側，且頭顱中線移位，屬於衝擊傷，應係左側顳部直接遭受外力以鈍器攻擊所致；並有鋁棒一支扣案可資證明。上訴人雖曾請求將本案送請醫學鑑定中心或方中民法醫鑑定王瑋呈之左顳部，是否曾遭「鋁棒」所傷。但負責相驗之法醫猶祇能判斷係「鈍器」之衝擊傷；而醫學鑑定中心之人員及方中民法醫並非現場之目擊證人，如何能鑑別是否「鋁棒」所傷？原審法院縱未再將本案送請醫學鑑定中心或方中民法醫鑑定王瑋呈之傷勢，是否遭「鋁棒」所傷，又未裁定駁回上訴人調查之聲請，致訴訟程序有瑕疵，但此種訴訟程序之違法，並不影響原審依憑前揭證據所為之論斷，亦即顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，並不得執以為上訴第三審之理由。㈢王瑋呈從後車廂取出鋁棒後，已遭陳盈如勸阻，並於與上訴人、林佳興、張志遠等人發生拉扯時，遭上訴人奪下鋁棒，當時又已醉酒而步伐不穩，衡情其先前持鋁棒企圖攻擊之危害已經過去。而上訴人係於奪得鋁棒後，再持該鋁棒攻擊王瑋呈之左顳部，則其攻擊行為除與原判決已經說明之正當防衛、過失致人於死等情形不合外，亦顯與上訴意旨所辯「防衛過當」之要件不符。至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日