最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二八九八號
上 訴 人 庚○○
選任辯護人 陳嘉銘律師
何俊墩律師
李宏文律師
上 訴 人 辰○○
甲○○
午○○
戊○○
右二人共同
選任辯護人 何俊墩律師
李玲玲律師
李宏文律師
上 訴 人 子○○
寅○○原姓名
丙○○
癸○○
右 一 人
選任辯護人 陳嘉銘律師
上 訴 人 丁○○
丑○○
乙○○
巳○○
卯○○
己○○
壬○○
右上訴人等因妨害投票案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月三十
一日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十三年度偵字第六二二三、七七五一、八三四三號、八十三年度選偵字第六
三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於子○○、戊○○、寅○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
一、上訴人子○○、戊○○、寅○○部分：
本件原判決認定上訴人子○○、戊○○均係台灣省高雄縣第十三屆縣議會議員當選人，均經台灣省高雄縣選舉委員會於民國八十三年二月五日公告當選。高雄縣第十三屆議會依法定程序，應於八十三年三月一日舉行議員當選人之就職宣誓，並立即進行正、副議長之選舉（先選議長，接續選副議長），由全體議員以無記名投票互選之。其等於公告當選後即係正、副議長候選人，並均為有投票權之人。子○○係民主進步黨
（下稱民進黨）黨員，與原為中國國民黨（下稱國民黨）籍之戊○○協議搭配競選正、副議長，二人於估票過程中發覺屬於民進黨籍之縣議員陳啟昱，對於其二人搭配參選正、副議長有意見，乃萌行賄期使陳啟昱投票支持。子○○與戊○○乃與民進黨輔助陳啟昱競選縣議員之寅○○（原姓名劉火）共同基於投票行賄之犯意聯絡，由寅○○出面，於八十三年二月二十八日下午投票前夕，前往位於高雄縣鳳山市之陳啟昱縣議員服務處，對有投票權之陳啟昱進行遊說稱：民進黨高雄縣黨部有共識，議長支持子○○，副議長支持戊○○等語，隨即拉陳啟昱到服務處後面之辦公室，表明來意後，自手提袋中亮出置於袋內之現款約新台幣（下同）二百萬元，並另行取出面額各五十萬元之支票二張欲當場交付陳啟昱，行求賄賂而約其投票支持，陳啟昱當場拒絕收受，寅○○無奈而收回賄款，並約其於當晚六點半至高雄市海首都餐廳聚餐聯誼，寅○○回去後將上情告知子○○，當日晚上陳啟昱依約至海首都餐廳時，子○○親自出面遊說，於餐聚間將陳啟昱請至餐桌一旁，重申行求賄賂而向陳啟昱稱：先拿一百萬元，事後如果不要，再行退還等語，仍為陳啟昱拒絕等情。因而撤銷第一審關於子○○、戊○○、寅○○部分之判決，改判論處其三人共同對於有投票權之人行求賄賂，而約其投票權為一定之行使（子○○累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。原判決認定寅○○於八十三年二月二十八日下午投票前夕，前往位於高雄縣鳳山市之陳啟昱縣議員服務處，對有投票權之陳啟昱進行遊說稱：民進黨高雄縣黨部有共識，議長支持子○○，副議長支持戊○○等語，隨即拉陳啟昱到服務處後面之辦公室，表明來意後，自手提袋中亮出置於袋內之現款約二百萬元，並另行取出面額各五十萬元之支票二張欲當場交付陳啟昱，行求賄賂而約其投票支持，陳啟昱當場拒絕收受，寅○○無奈而收回賄款，並約其於當晚六點半至高雄市海首都餐廳聚餐聯誼，寅○○回去後將上情告知子○○，當日晚上陳啟昱依約至海首都餐廳時，子○○親自出面遊說，於餐聚間將陳啟昱請至餐桌一旁，重申行求賄賂，向陳啟昱稱：先拿一百萬元，事後如果不要，再行退還等語，仍為陳啟昱拒絕等情，無非依憑陳啟昱、戴振瑞、蘇瑛惠之供述，而陳啟昱參與高雄縣第十三屆縣議員選舉，寅○○曾為其助選，陳啟昱自無於當選後，虛構事實誣指寅○○投票行賄之理，顯見陳啟昱供述各情，非屬子虛（原判決第十三頁第十八至二十行）；高雄縣議會第十三屆正、副議長選舉，其選票經檢察官及第一審勘驗結果，於議長選票投給子○○者，其中四張分別在莊敏次、王金雄、林崑漢、陳東海姓名欄下有十字摺痕，於副議長投給戊○○者，其中五張分別在葉香、莊敏次、王金雄、林崑漢、陳東海姓名欄下有十字摺痕，有檢察官及原審勘驗筆錄在卷可憑，且參與海首都餐廳聚餐之王金雄、葉香、林崑漢、莊敏次、蕭王平、戴進吉、陳明礎、陳東海、何錦昌、洪添丁均證稱：當日確有討論、決議將所投選票摺痕以示團結未跑票等情，核與陳啟昱供稱：在海首都聚餐時，子○○有說投給子○○、戊○○的議員，要在自己的選票上自己的姓名框內折十字記號等情相符（原判決第十三頁第八至十八行），為其主要論據。惟子○○、戊○○、寅○○始終否認有前揭犯行。而陳啟昱於民進黨內部調查時表示：這些部分是否要移送，因為伊都沒有確實證據，希望考慮伊的立場（
原判決第十六頁第十八至十九行），且其於第一審供稱：伊與寅○○沒有交情，有見過寅○○、子○○二人，但很少見面，伊不知道寅○○的現金是否要給伊（第一審卷第一宗第四五六至四六三頁）等情，其與原判決之認定說明是否不盡一致。又戴振瑞、蘇瑛惠供稱：寅○○於上開時間攜帶手提袋至陳啟昱服務處說民進黨於該日晚上聚餐等語後，要陳啟昱與其單獨說話，陳啟昱將之帶入後面無他人在場之辦公室；陳啟昱確實有說有人以現金二百萬元、支票一百萬元向他買票（原判決第十二頁第十四至十九行）等情，其等對寅○○所攜帶之手提袋內是否確裝有現金二百萬元、支票一百萬元一節，是否並不知情？亦未見及寅○○與陳啟昱二人在服務處後面辦公室內實際談話之情形。另陳東海、洪添丁、蕭王平、莊敏次、葉香、林昆漢、陳明礎於第一審供稱：是王金雄要求大家團結，有教大家如何摺票；王金雄提議過摺票之事；是王金雄怕票跑掉，為確認能團結，故提議大家這樣做（摺票）；為表示大家誠意，由王金雄教彼等如何摺票；是王金雄提議摺十字型摺痕，為表示團結清白；選票摺痕是王金雄提議的，為表示團結清白；王金雄為表示團結清白，故要大家作摺痕（第一審卷第二宗第六八五頁背面、第六九一頁、第六九三頁、第六九四頁背面、第六九六頁背面、第六九九頁、第七百頁）。上開各項證據資料，是否得為陳啟昱不利子○○、戊○○、寅○○供述之佐證，非無疑義。原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認子○○、戊○○、寅○○確有前揭犯行，乃竟僅以陳啟昱非無疑義之片面供述，為子○○、戊○○、寅○○有前述犯行之主要證據，遽予認定子○○、戊○○、寅○○有前開犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、同謀共同正犯因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故對其如何參與犯罪之謀議，即應明白認定，詳細記載，並應以嚴格之證據證明。原判決事實欄記載戊○○僅參與犯罪謀議而未為犯罪行為之實施，是否認定戊○○就前揭犯行係屬同謀共同正犯？而原判決認定戊○○就前揭犯行係屬同謀共同正犯，係以戊○○既與子○○搭檔競選正、副議長，而事前評估結果子○○復完全無當選希望，其之出面競選議長，純係拉攏民進黨籍及原支持其競選之無黨籍議員選票，而戊○○如有民進黨及無黨籍議員之選票支持，並非毫無當選之希望，可見其出面遊說陳啟昱收受賄賂，寅○○之行求賄賂陳啟昱約其投票支持子○○、戊○○，均屬子○○、戊○○謀議範圍（原判決第十四頁第一至五行），為其主要論據。然原審就前開論斷說明並未敘明其所依憑之證據及理由，復未說明經由何項嚴謹調查及有何確切證據，堪認戊○○與子○○、寅○○間，確曾就上開犯行為犯罪之謀議，其理由欠備，遽行判決，尚有未洽。子○○、戊○○、寅○○上訴意旨指摘原判決關於其等部分不當，尚非全無理由，應認此部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄伍、陸關於子○○、戊○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。二、上訴人庚○○、乙○○、午○○、辰○○、丙○○、癸○○、丁○○、丑○○、 巳○○、卯○○、己○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人庚○○、午○○、癸
○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄說明吳鶴松、庚○○等有「綁樁」利誘犯罪之手段及目的，然其於理由就上情未詳予認定記載，其事實與理由欄之記載說明不盡一致。且吳鶴松、庚○○如為達選舉「綁樁」之目的，並無將各該議員之親友一同「綁樁」之理，又各該議員等之行動自由，如何能謂係「綁樁」，且每人出國團費僅有四萬五千元，原審以「綁樁」作為庚○○等犯罪之目的，顯與經驗法則有違。原判決將各該議員自行出資參加出國旅遊團，視為「綁樁」即不正利益之交付，其與庚○○等所了解「綁樁」之實際意義不同，原判決所為之認定與經驗法則有違。㈡、原判決就庚○○、乙○○、蕭漢俊與吳鶴松等人，究於何日、何時、何處所為犯意聯絡及行為分擔？其等謀議之內容如何？吳鶴松、庚○○各分擔多少賄款？李玉章等縣議員接受之不正利益各為多少金額等相關事項，均未詳予認定記載及說明其所憑之依據。且原判決理由說明庚○○電匯一千四百九十一萬五千元係籌措競選資金一節，其於事實欄未為認定記載；其事實欄認定乙○○為期約行為，乃理由欄又指乙○○為行求、期約行為；其事實欄認定張美麗、謝瑞民、壬○○、癸○○、李往、甲○○等未參與全部或部分國外旅遊，且八十三年二月十七日至八十三年二月二十六日晚上九時許，為國外旅遊，八十三年二月二十六日晚上九時後至八十三年三月一日凌晨六時，為國內旅遊等情，乃理由欄說明李玉章等二十位議員自八十三年二月十七日起至二十八日接受招待旅遊，其事實及理由欄之記載說明均不盡一致，於法有違。㈢、原判決援引本院八十六年度台上字第六０五六號刑事判決為依據，其與本院二十年上字第六六一號判例意旨有違。原判決論斷乙○○同時涉犯投票行賄及投票受賄二罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之投票行賄罪處斷。然投票行賄及投票受賄同係侵害國家法益，原判決就乙○○部分論以想像競合犯，於法有違。㈣、隨同李玉章等議員出國之親友並非有投票權之人，原判決認隨行親友等人之花費亦屬不正利益；且認定李玉章等縣議員接受旅遊等不正利益，折算每名為四萬五千元（即機票一萬五千元，每日食宿費平均三千元），而未詳細計算甲○○、癸○○、李往等所收受不正利益之確切金額；原判決說明甲○○、癸○○、李往並未全程參與旅遊而中途脫隊及遲到加入旅行團，然該團費均由吳鶴松、庚○○共同籌措競選經費支付，仍屬收受不正利益等情，於法有違。㈤、原判決不採蕭漢俊之辯解，而以推測之詞認定歐克山莊之花費係與國外旅遊經費為同一出處，其所為認定與經驗法則有違。庚○○辯稱前往歐克山莊之食宿費用總計六十二萬元，其與歐克山莊所出具之帳單六十萬三千二百二十六元接近，加上蕭漢俊購買香煙及檳榔等供參加人員享用，費用相當而所剩不多。原判決對庚○○上開辯解未予調查釐清，而以推測之詞論斷庚○○等所辯上情不足採信，於法有違。原審採檢察官在蕭漢俊辦公室搜扣得，即蕭漢俊以歐克山莊用紙繕寫支持庚○○等名單之紙張，為不利庚○○之論據，於法有違。庚○○經營事業須資金週轉而向高雄縣鳳山市農會借貸一千三百萬元，吳鶴松知悉而向庚○○借供賭博之用，原判決以推測之詞為不利庚○○之認定，其所為認定與經驗法則有違。㈥、原判決與第一審判決分別採用證人葉壁山不同之供述內容，而葉壁山前後供述情節矛盾不一，且其供述各節應以各別向出國縣議員收取費用較為可採。原判決未說明證人蕭文宏之供述有如何不足採信之理由，復認郭香蘭、盧正龍證述各情及其他證據資料，均不能為有利庚○○等之認定，且未調查其他相關在場人員等證據資料，其採取葉壁山於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）及偵查中之供述為本件論罪之依據，與經驗
法則有違。㈦、葉壁山、蕭文宏於偵查及第一審審理中相關之供述，核與庚○○、陳粹鑾、癸○○辯解之情形相符，又參酌巳○○、丙○○、余正助、辰○○、黃河澄、辛○○、丑○○、丁○○、李往、午○○、卯○○、己○○、甲○○、乙○○、蕭漢俊於偵查中相關之供述，足見本件出國旅遊費用係團員各自負擔。原判決以蕭文宏出具之收款單僅一張金額為全部團費，及引高雄市調查處監譯報告書等而為不利庚○○之認定，於法有違。㈧、依庚○○、葉壁山、巳○○、黃河澄、余正助、辰○○、蕭漢俊等於高雄市調查處及偵查中之供述，堪認庚○○並非本件旅行團之領隊，原審就上情未予調查釐清，其認定庚○○係該旅行團之領隊係屬有誤。第一審法院勘驗選票結果，吳鶴松之得票數中有張坤裕等人亦有摺痕，然張坤裕等人並未隨團出國及至歐克山莊；蘇炎城等人為民進黨員而於子○○之選票上亦有摺痕；戊○○之選票上洪添丁等人有二次摺痕，於庚○○選票上亦有摺痕，且摺痕並有十字與直線之不同。又原判決記載庚○○副議長選票部分並無摺痕。實際上選票上之摺痕係因選票甚長為方便投票而予以摺疊之關係，並非原先其等間有何約定，自難以選票上有摺痕而為不利庚○○等之推論。原判決事實欄無上開選票相關摺痕之記載，尚有未合。原判決以推測之方式為不利庚○○等之認定，於法有違。余正助、辛○○供稱於副議長選舉時並未投票與庚○○，原判決對上情未詳予調查釐清，即認余正助、辛○○上開供述不足採信，於法有違。庚○○於議長選舉中得票一票，且吳鶴松議長部分之得票數與庚○○副議長之得票數不同，堪認庚○○與吳鶴松間並無犯意聯絡及行為分擔，原判決就上開有利庚○○之證據未詳予調查釐清，於法有違。㈨、原判決理由欄說明：參酌已判決確定之原審法院八十六年度上重更字第四號屏東縣議會正副議長選舉賄選案量處之刑云云，然原審審理時未提示前開刑事判決，於法有違。原判決附表所載關於乙○○部分共有五人出國，原判決如以每位收受之不正利益為四萬五千元計算，其總金額應為二十二萬五千元，乃原判決記載為二十一萬五千元，於法有違。㈩、原判決不採證人林明忠、潘冠柱、吳景輝、黃允賢、黃火炎、黃清良等人之證言，其採證於法有違。上訴人乙○○、丑○○、辰○○上訴意旨略稱：㈠、證人葉壁山供述情節前後不一，參酌葉國良等人所分別供述之內容，及各該議員出國旅遊並非事先預定，出國旅遊者且包括各該縣議員親友等人，足以證明出國團費係各該縣議員個人自行繳納，並非由吳鶴松、庚○○支付，原判決就相關證據資料未詳予調查釐清，復不採信證人郭香蘭、盧正龍所供述之內容，而任意為不利乙○○、丑○○、辰○○之推論，於法有違。㈡、乙○○、丑○○、辰○○等至歐克山莊餐宿，均有繳交二萬元費用與蕭漢俊。況乙○○、丑○○、辰○○等出國旅遊及至歐克山莊餐宿之花費均甚少，原判決認此均屬收受不正利益，於法有違。又第一審法院勘驗選票結果，吳鶴松之得票數中有張坤裕等人亦有摺痕，然張坤裕等並未隨團出國及至歐克山莊；蘇炎城等人為民進黨員而於子○○之選票上亦有摺痕；戊○○之選票上洪添丁等人有二次摺痕，足見相關摺痕係因投票方便所致，原判決以之為不利乙○○、丑○○、辰○○之認定，於法有違。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、前往歐克山莊之餐宿費用係由丙○○等共三十一人，每人出資二萬元而總計為六十二萬元，其與歐克山莊所開立之收據為六十萬三千二百二十六元，二者相差甚少，而該差額係蕭俊漢用以購買檳榔及香煙等雜支，原審對上情不予採納，復未說明理由，於法有違。㈡、依證人李石化、葉壁山所分別供述之情節，堪認丙○○等出國並非預定，且出國旅遊之人並包括各議員之親友等，原判
決認定該出國團費係由吳鶴松、庚○○支付，於法有違。㈢、本件出國旅遊團費每人僅四萬五千元，其與正副議長選舉顯無對價關係，亦無證據足以證明丙○○等允諾投票予吳鶴松及庚○○，原判決為不利丙○○之認定，已於法有違。縱認本件出國旅遊及歐克山莊之餐宿費用係由吳鶴松、庚○○所支付，然丙○○等議員所收受之不正利益不同，足見吳鶴松、庚○○二人並非基於行賄之犯意為之，丙○○自亦不成立投票受賄罪責。上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、原判決援引本院九十一年第六次刑事庭會議決議為依據，然本院該決議僅有事實上之拘束力，尚難視同有法律上之效力。而刑法第一百四十三條第一項所謂「有投票權之人」，在相關法律或判例並未界定其定義時，原審固可依其職權本其獨立之法律見解予以論斷，然依宣誓條例第八條之規定，縣市議員未依該條例規定宣誓者，均視同未就職，則丁○○於八十三年三月一日依法完成就職宣誓後，始有資格行使選舉議長及副議長之權，在此之前並不屬有投票權之人。原判決援引本院前開決議所為之論斷，於法有違。㈡、庚○○、蕭俊漢均否認有招待旅遊投票行賄情事，而亦無證據足以證明蕭漢俊自吳鶴松、庚○○處取得金錢用以招待丁○○等至歐克山莊餐宿。原判決以推論之方式認定本件犯罪事實，於法有違。丁○○辯稱係自行交付出國團費與旅行社人員，核與證人葉國良、蕭文宏、蕭文華等人證述之情節相符，而葉壁山供述之內容前後不一，且其於電話錄音中所稱之議員是否包括丁○○在內，非無疑義。原審對相關細節未詳予調查釐清，於法有違。另丁○○等出國旅遊之價值僅四、五萬元，原判決認定丁○○出國旅遊即係收受不正利益，亦與經驗法則有違。上訴人巳○○上訴意旨略稱：巳○○自行繳出國旅費及歐克山莊餐宿費用。葉壁山所供述之內容前後不一而有瑕疵，原審未查明證人蕭文宏是否有保管二百多萬元團費等相關情節，僅據通訊監聽紀錄即認定葉壁山與巳○○等串供。況葉壁山供述在吳鶴松、王金平聯合服務處電腦桌旁收取團費一節，亦與經驗法則有違。原判決採葉壁山上開供述為不利巳○○之論據，於法有違。上訴人卯○○、己○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄認定：吳鶴松、庚○○經國民黨分別提名為議長、副議長候選人，為求順利當選，乃於八十三年二月間，各籌措一部分競選資金等情，其與原判決理由欄說明：庚○○電匯一千四百九十一萬五千元給吳鶴松，吳鶴松則簽發面額一千五百萬元及四十八萬元之支票給庚○○，並由庚○○提示兌領等情，顯見庚○○未出共同競選資金等情相互矛盾。又原判決未認定吳鶴松、庚○○各籌措多少資金，復未說明依憑何種證據認定吳鶴松、庚○○確有籌措競選資金，於法有違。㈡、己○○係程進添邀約出國旅遊，團費亦非乙○○所代繳，原審未傳喚程進添到庭調查，於法有違。且原判決論斷己○○所提出之證據，不足為有利己○○之認定，有違經驗法則。己○○、卯○○之前往泰國及新加坡旅遊，實係向高雄縣議會申領出國考察補助之故，原審不採證人李石化之證言內容，復對上情未詳予查明，遽為不利己○○、卯○○之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定庚○○、乙○○有原判決事實欄所記載之共同對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使犯行；午○○、辰○○、丙○○、癸○○、丁○○、丑○○、巳○○、卯○○、己○○有原判決事實欄所記載之有投票權之人收受不正利益，而許以投票權為一定之行使犯行，係以李玉章、余正助、辛○○、丑○○、陳粹鑾、癸○○、丁○○、李往、午○○、辰○○、巳○○、卯○○、己○○、甲○○、乙○○、丙○○等人攜帶親友出國旅遊，返國後再轉至屏東縣恆春鎮墾丁歐克
山莊遊樂，壬○○、謝瑞民、張美麗則於出國手續辦妥後因個人原因未隨團出國，俟旅行團回國再前往歐克山莊聚集等事實，迭據廣人旅行社經理葉壁山證述綦詳，且為李玉章、余正助、黃河澄、辛○○、丑○○、陳粹鑾、癸○○、丁○○、李往、午○○、辰○○、巳○○、卯○○、己○○、甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、謝瑞民、張美麗等人所是認，並有廣人旅行社新加坡、泰國十日遊行程表、房間分配表、團費明細表、歐克山莊結帳明細帳、訂房卡、預付款證明單、確認函附卷足稽。該旅遊團出國及至歐克山莊旅遊，乃由乙○○召集邀約各議員當選人，並與廣人旅行社聯絡提供團員名單，委請該旅行社辦理旅遊事宜，預定歐克山莊房間，再由廣人旅行社向各團員收取護照等證件各情，業據葉壁山於高雄市調查處調查時證述明確，核與乙○○、李玉章、午○○、巳○○、丙○○、己○○、黃河澄等人供述此次出國旅遊，係由乙○○邀約等情相符。而庚○○、蕭漢俊與李玉章等十七位議員及其等親友全部出國旅遊費用共二百零二萬六千元，係由葉壁山於八十三年二月十四日下午，至高雄縣岡山鎮○○路七十九號吳鶴松、立法委員王金平、國民大會代表盧文峰、省議員鍾德珍等人聯合服務處一次收取，已據葉壁山於高雄市調查處及檢察官偵查中供述綦詳，併引導檢察官勘驗其收取旅遊團費地點明確，有檢察官勘驗筆錄在卷可憑。又吳鶴松於上述旅遊團出國前往機場送行，返國時至機場接機陪同前往歐克山莊，各議員當選人住宿於歐克山莊時前往探望與其等同樂，晚上再趕回各情，業據吳鶴松供明在卷。議長選舉結果，投給吳鶴松之選票除壬○○外，其他參與出國旅遊及至歐克山莊玩樂之議員姓名欄上分別有十字或直線摺痕，已經檢察官及原審勘驗屬實，有檢察官及原審勘驗筆錄在卷可憑，足見乙○○發起邀約各議員當選人出國旅遊前往歐克山莊玩樂及聯繫旅行社委託辦理，均係受託於吳鶴松，各議員當選人暨眷屬親友出國旅遊團費，係吳鶴松交其與王金平等人之聯合服務處人員轉交與葉壁山，出國旅遊之議員當選人並未給付費用，至為顯然。至葉壁山雖就如何收取團費一節，其前後供述不盡一致。然經核以其供稱在吳鶴松、王金平等人聯合服務處收取全部團費部分，最為詳盡，其並引導檢察官勘驗現場明確，自以此部分供述情節為可採取。葉壁山嗣雖改稱：係各別向議員收取云云，非惟與其先前之供證不符，且高雄市調查處監聽其電話結果，其曾在電話中表示：議員要伊配合作證供稱團費分頭收，並曾向吳鶴松表示以伊是個公司職員沒辦法扛此事，吳鶴松告以等翌日回來特別找幾位大律師研究，只要照昨天講的那樣就可，伊即回以如果有事其家庭怎麼辦等情，有監譯報告表在卷可稽，並經第一審及原審更審前播放該監聽錄音帶勘驗無訛，足見其事後翻供，改稱分頭向議員收取團費等語，係屬事後勾串之詞，不足採取。另證人李石化證稱：伊因聽廣人旅行社小姐說去泰國常有團，乃叫卯○○去問旅行社是否出團，並未告以議員將去泰國云云，並不能動搖乙○○發起及邀約出國旅遊之事證，自難採為有利於庚○○等人之證據；證人蕭文宏、葉國良、蕭文華證稱：上述旅遊團旅遊團費，係在說明會由議員自付，或由蕭文宏、葉國良、葉壁山分別至各議員住處收取云云，核與葉壁山上開證述情節不符，顯屬事後迴護之詞，不足採信。另證人郭香蘭、盧正龍證稱：未見葉壁山至吳鶴松服務處，亦未接到廣人旅行社之人員打電話到服務處云云，則不足以動搖葉壁山至吳鶴松、王金平等人聯合服務處收取全部團費之證據，自不得據為有利於庚○○等人之認定。又出國旅遊，旅行社派領隊帶團，乃屬必然，庚○○既欲參選副議長，且為綁樁而由乙○○邀議員出國，其自己亦親自出國，則謂係由其帶團出國，亦不
為過，其辯稱無執照何能帶團云云，係屬事後卸責之詞。吳鶴松、庚○○係由國民黨提名搭檔競選正、副議長，庚○○並於八十三年二月七日匯二筆現金與吳鶴松，分別各為九百萬元及五百九十一萬五千元，業據其二人坦承不諱並互核相符，復有匯款單、提款單在卷可稽。又庚○○、蕭漢俊與李玉章等十七位議員及其等親友一同出國，返國後再與上述二十位議員前往歐克山莊玩樂，全程與各該正、副議長選舉有投票權之議員一同玩樂，為庚○○所自承之事實，另有上述廣人旅行社旅遊團房間分配表、團體費用明細表在卷足憑。又乙○○邀約各議員當選人出國旅遊前往歐克山莊玩樂及聯繫旅行社委託辦理，乃係受託於吳鶴松，各議員當選人暨眷屬親友出國旅遊團費，係吳鶴松交其與王金平等人之聯合服務處人員轉交廣人旅行社經理葉壁山，出國旅遊之議員當選人並未給付費用之事實，已如前述，顯見庚○○之匯一千四百九十一萬五千元與吳鶴松，係因其等搭檔競選而為求順利當選，共同籌措競選資金統一由吳鶴松調配使用，吳鶴松交付廣人旅行社之上述旅遊團費當屬該競選資金之一部分。至庚○○、吳鶴松雖辯稱：該一千四百九十一萬五千元是吳鶴松向庚○○借供賭博之用，因此簽發一千五百萬元支票交給庚○○，其中八萬五千元是利息，原約定八十三年二月二十一日償還，後來延三個月乃加開四十八萬元支票云云，而吳鶴松之妻胡美雪雖亦證稱：吳鶴松確有開上述面額支票給庚○○等語，並提出支票存根為證。然庚○○因需錢而於八十三年一月二十四日，向高雄縣鳳山市農會借貸一千三百萬元，有借據、借款申請書、高雄縣鳳山市農會之庚○○活期性存款明細分類帳在卷可稽，且上情亦為庚○○所是認。衡情庚○○自無可能借貸金錢與吳鶴松賭博之理，又據吳鶴松自稱其向庚○○借錢賭博並未輸，庚○○則缺乏資金猶需向農會借錢週轉，豈有屆期不還而再延期之理，其等所辯核與一般事理有違。吳鶴松嗣後所簽發予庚○○面額一千五百萬元、四十八萬元之支票二張，由庚○○兌現後再償還庚○○向鳳山市農會之貸款，固有鳳山市農會函及所附提款單與放款本金利息收入傳票可憑，惟此顯係吳鶴松與庚○○二人競選經費之融通，其二人辯稱係吳鶴松為賭博而向庚○○借款云云，尚難採信。蕭漢俊隨上述議員當選人旅遊團出國再轉至墾丁歐克山莊遊樂之事實，為蕭漢俊所是認，併有上述廣人旅行社旅遊團房間分配表、團體費用明細表在卷足憑，而該旅遊團之事務係由蕭漢俊負責，並據黃河澄於高雄市調查處調查供述屬實，又住宿歐克山莊之食宿費用，由蕭漢俊將錢交與葉壁山以廣人旅行社名義支付，亦經蕭漢俊供述明確，核與葉壁山證述情節相符，復有歐克山莊結帳明細帳、訂房卡、預付款證明單、確認函在卷足稽，堪認蕭漢俊確負責上述旅遊團事務，並接待各議員當選人及其眷屬親友無訛。另檢察官於八十三年三月八日，至高雄縣農會蕭漢俊辦公室搜索，扣得以歐克山莊用紙繕寫支持庚○○、支持戊○○及中立者之議員估票名單一張，該名單記載支持庚○○競選副議長之二十五位議員當選人姓名外，另記載支持戊○○及中立者姓名，有扣押證明及該名單在卷可憑，堪認蕭漢俊非僅負責旅遊事務招待各議員當選人及其眷屬親友而已，其並參與吳鶴松、庚○○搭檔競選正、副議長之操盤運作，顯與吳鶴松、庚○○就本件投票交付不正利益之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔。歐克山莊旅遊為八十三年二月十七日至二十六日赴國外旅遊之延續，此證諸前開所述出國前已由廣人旅行社代為預定餐宿一節即可明瞭，而龐大之出國旅遊費用既由吳鶴松統籌支應，豈有區區三天國內旅遊費用分攤由議員個人支付之理。而蕭漢俊本人自始即參與國外旅遊團，其本人既非議員又非議員親友，其參與旅遊係為吳鶴松、庚○
○競選正、副議長綁樁無訛，參諸黃河澄於偵查中陳稱：「當選後，吳鶴松打電話給我們，問我要不要出國旅遊，於是就由縣議員乙○○向我及太太拿護照，並由蕭漢俊負責本團一切事務性工作」，足證蕭漢俊係銜吳鶴松之命隨團服務受招待之議員及家屬，其就歐克山莊餐宿費用更直接介入而為交付行為，而此一旅遊事宜與蕭漢俊本人並無利害關係，反而與正、副議長選舉事宜有密切目的關連，蕭漢俊顯無可能自行支出上開費用，而此一費用依經驗法則判斷，顯與前階段國外旅遊之經費為同一來源，即由吳鶴松就正、副議長選舉經費中統籌支應。蕭漢俊雖辯稱：伊向各參與旅遊之人收取後轉交葉壁山結帳云云，而李玉章、余正助、辛○○、丑○○、陳粹鑾、癸○○、丁○○、李往、午○○、辰○○、巳○○、卯○○、己○○、甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、謝瑞民、張美麗亦均辯稱：伊等各交二萬元予蕭漢俊云云。然吳鶴松、庚○○為競選正、副議長，有求於李玉章等二十位議員，既已招待李玉章等議員及家屬出國旅遊十天，且歐克山莊旅遊為赴國外旅遊之延續，則在國內歐克山莊三天三夜之旅遊，既無籌募經費之目的，豈有要求李玉章等二十位議員另出二萬元之理。堪認蕭漢俊及李玉章等辯稱有交二萬元予蕭漢俊云云，均與經驗法則有悖，難以採信。吳鶴松、庚○○既決定競選高雄縣議長、副議長，並經國民黨提名，乃為求順利當選，籌措競選資金，支付旅遊團費招待各議員當選人攜帶親友出國旅遊，返國後各議員當選人集體住宿於歐克山莊吃喝玩樂，其目的無非利誘其等於投票時支持其等競選議長、副議長，以防止其等受他人利誘改變支持對象，其等此行為即俗稱之「綁樁」。是吳鶴松、庚○○有以不正利益期約李玉章等二十位議員當選人於議長選舉時投票支持進而交付不正利益，甚為明確，且其等間有犯意聯絡及行為分擔，亦可認定。又蕭漢俊、乙○○既知吳鶴松、庚○○支付旅遊團費招待各議員當選人攜帶眷屬親友出國旅遊，以此不正利益行求、期約、交付議員當選人，而約其投票支持，乃竟代為處理旅遊團事務接待各議員當選人及其等親友併參與操盤運作掌握選票流向以達當選目的，或代為邀集各議員當選人接受旅遊招待併聯絡旅行社辦理，顯均與吳鶴松、庚○○有犯意之聯絡及行為之分擔。李玉章、余正助、黃河澄、辛○○、丑○○、陳粹鑾、癸○○、丁○○、李往、午○○、辰○○、巳○○、卯○○、己○○、甲○○、乙○○、丙○○均係議員當選人，有高雄縣八十三年一月二十九日選舉當選議員人員名冊附卷可稽，就正、副議長選舉自具有投票權，乃與搭檔競選正、副議長之吳鶴松、庚○○等期約進而接受旅遊招待收受不正利益，許以投票支持，顯有投票受賄犯意。另壬○○、謝瑞民、張美麗亦係議員當選人，對正、副議長選舉有投票權，有上述當選議員人員名冊可憑；而上述旅遊團關於議員當選人返國前往歐克山莊，乃當初乙○○邀約規劃旅遊行程之一部，此由歐克山莊訂房卡記載顯示，歐克山莊係廣人旅行社葉壁山於上述旅遊團出國前之八十三年二月十五日即預定等情觀之即明，並經乙○○供述無誤，其等三人既接受邀約招待出遊，於辦妥手續雖未隨團出國，惟嗣後又趕往歐克山莊參與該旅遊行程之一部，並接受招待宴飲，自亦係收受不正利益，有投票受賄犯意，應堪認定。至己○○雖提出結匯單據、仁武鄉農會存摺影本；甲○○雖提出護照影本（按甲○○係於八十三年二月十七日出境前往泰國，二月二十五日由香港返回高雄，以及癸○○、李往均係於八十三年二月二十一日出境前往泰國，二月二十六日隨團由曼谷返回高雄，有內政部入出境管理局檢送甲○○、癸○○、李往三人之入出境資料在卷可考，雖出國之十天旅遊並未全程參與，而係中途脫隊或遲到加入旅行團
，然該團費均由吳鶴松等支付，仍屬收受不正利益）、匯出匯款回條、蕭漢俊合作金庫、大眾銀行存款存摺；余正助雖提出合作金庫放款帳查詢表，然均不能證明其等係自行付費未接受招待，自難採為有利於其等之證據。又廣人旅行社雖以上述旅行團個人名義出具團費明細表，而己○○、巳○○、卯○○、李往、丙○○、癸○○、乙○○等人，於八十三年三月間均以連任議員身分向高雄縣議會申領出國考察補助，然上述旅遊團費係由葉壁山在吳鶴松、王金平等人聯合服務處一次收取，已如前述，而廣人旅行社由蕭文宏出具之收款單則僅一張金額為全部團費，有該收款單在卷可憑，且己○○等人於八十三年三月中旬申報出國考察補助係於出遊返國之後，當時檢察官已開始偵查，已不足為有利於其等之論據。況此考察費之申請亦不能證明申請人參加上述旅遊係自付費用，自無從採為有利其等之證據。又辛○○、黃河澄、余正助雖稱其等係選給戊○○，未選給庚○○等語，庚○○亦附合其說並辯稱：伊未向其等行賄云云，然黃河澄確有收受不正利益，而期約副議長投票選舉選給庚○○，已如前述，其辯稱係投給戊○○云云，不足採信，庚○○所辯自亦不足採信。另證人林明忠、潘冠柱於原審更審前雖證稱：伊等與壬○○到恆春玩，傍晚吃飯時壬○○行動電話響起，有朋友找他，伊等就一起去歐克山莊找朋友，未找到就回家云云，然壬○○確有到歐克山莊玩樂，已據壬○○於偵查中供述明確，林明忠、潘冠柱上開證詞顯與事實不符，不足採信；壬○○於原審更審前辯稱：不曾與任何一位候選人聚餐，宣誓就職當天，自行由家裡出發直接到縣議會，沒有參與出國旅遊，未接受招待，也沒有賄選投票犯行云云，縱然檢察官及原審勘驗選票結果，投給吳鶴松之選票除壬○○外，其他參與出國旅遊及至歐克山莊玩樂之議員姓名欄上分別有十字或直線摺痕，無非壬○○是否在選票上沒有做十字形摺痕記號，無法認定壬○○之選票究竟投予何人外，惟對其接受不正利益之事實並不生影響。證人吳景輝於原審更審前證稱：張美麗夫婦於八十三年二月二十七日，有到滿州鄉伊住處云云；證人黃允賢證稱：伊岳父過逝，張美麗於八十三年二月二十八日下午有到場云云，惟張美麗確於八十三年二月二十七日傍晚至歐克山莊與其他議員玩樂，於翌日晚上返家之事實，業據張美麗在偵查中供述無誤，是吳景輝、黃允賢之證詞及張美麗提出之訃文、記事影本，均難採為有利於張美麗之證據。證人黃火炎、黃清良於本院前審證稱：八十三年二月四日下午旅行社的人有到辛○○家收錢及護照云云，經核與前開辛○○接受旅遊招待之事證不合，尚難憑信。證人蘇淑娟於原審更審前證稱：伊於八十三年二月十四日將其本人及吳榕正之團費、護照拿給乙○○云云，並不足以證明乙○○自付旅遊團費。另庚○○等於原審之辯護人雖為其等辯稱：每人收二萬元，至歐克山莊共三十一人，合計收六十二萬元云云，惟查，上開旅遊費用係由廣人旅行社一次收取已如前述，庚○○所為上開辯解亦不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於庚○○、午○○、辰○○、丙○○、癸○○、丁○○、丑○○、巳○○、卯○○、乙○○、己○○部分之判決，改判論處庚○○、乙○○共同對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使；午○○、辰○○、丙○○、癸○○、丁○○、丑○○、巳○○、卯○○、己○○有投票權之人收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之
程度者，非不得據之而為被告有罪事實之認定。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合上述各項證據資料，認定庚○○、午○○、辰○○、丙○○、癸○○、丁○○、丑○○、巳○○、卯○○、乙○○、己○○確有前揭犯行；吳鶴松、庚○○等人交付李玉章等各議員之不正利益，包括李玉章等各議員攜帶親友之費用等情，乃其採證職權之合法行使，且原判決並無如庚○○等上訴意旨擷取原判決片段內容所稱之矛盾，不容任意指為違法。有罪判決關於犯罪相關細節等之記載，旨在辨別其犯罪之同一性，尚非構成犯罪事實之要素，則關於犯罪相關細節之記載，以達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別為已足，其如非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，判決書縱記載未臻詳盡，如於判決並無影響，即無違法可言。又刑法第一百四十三條第一項投票受賄罪，僅須交付不正利益，而就投票權之不行使或為一定行使有所承諾，即足成立，李玉章等各縣議員及其親友等出國旅遊及至歐克山莊接受餐宿招待，其所花費之確切金額究為多少，及余正助、辛○○是否於副議長選舉時投票與庚○○，並非構成犯罪事實之要素。庚○○等上訴意旨指稱各節並非構成犯罪事實之要素，其於辨別犯罪之同一性並無影響。縱認原判決事實及理由欄所載各情未臻詳盡，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。又犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，縱對其事前有無參與犯罪之謀議，未予明白認定，詳細記載，亦於判決無影響，從而毋庸為嚴格之證據證明。原判決已說明如何認定庚○○、乙○○等參與分擔犯罪構成要件屬共同正犯之證據及理由，並無如庚○○、乙○○等上訴意旨所稱之違法情事。另庚○○等上訴意旨所指原判決事實及理由欄之記載說明矛盾各情，係屬原判決行文簡略或計算有誤之問題，其與事實與理由矛盾之情形有間，不得任意指為違法。縱認原判決間有記載說明不盡妥適或計算有誤之處，然其不生影響於全案情節及判決本旨，且可依聲請或本於職權以裁定更正之，其與判決事實理由矛盾之情形迥異，庚○○等上訴意旨所為指摘各情自非有據。本院八十六年度台上字第六０五六號刑事判決，與本院二十年上字第六六一號判例意旨，其內容情節並不相關，且本院二十年上字第六六一號判例已經本院刑事庭會議決議不再援用。又投票行賄罪及投票受賄罪，二者之構成要件不同而侵害不同種類之國家法益，原判決說明乙○○所犯投票行賄罪及投票受賄罪間，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，於法並無不合。原判決援引原審法院屏東縣正、副議長選舉賄選案件已確定之刑事判決，係敘明其如何依刑法第五十七條之規定酌斟量刑輕重之理由，並非採前開判決為認定庚○○等犯罪事實之基礎，縱其未提示前開刑事判決，亦不得任意指為違法。刑法第一百四十三條、第一百四十四條有關投票行賄、受賄處罰之規定，旨在防止金錢或其他不正利益之介入選舉，以維持選舉之公平與純正。縣市議會正、副議長候選人為求當選，每多提早賄選活動，其提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，即預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選縣市議員取得投票權時，再履行投票選舉行賄者（或特定之人）為正、副議長，達成雙方約定之條件，而完成其犯罪
行為。故於行賄、受賄時，雖尚未當選或宣誓就任議員，非屬現實的「有投票權之人」，惟此係著手賄選之實施，待日後果當選縣市議員而取得投票權時，犯罪構成要件即屬成就，而成為現實的「有投票權之人」。此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內，均為其犯罪行為內容之一部，並不以其賄選在先，當選或宣誓在後，而影響其犯罪之成立。準此，縣市議會正、副議長之選舉，於行賄、受賄當時，其行賄之對象或受賄之主體，雖尚未當選或宣誓就任縣市議員，但於事後已當選為縣市議會議員而取得投票權者，即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條規定「有投票權之人」之要件該當。原判決已說明丁○○所為構成有投票權之人收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使之理由，原判決援引本院九十一年度第六次刑事庭會議決議為參考，並非無據。供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已說明何以採葉壁山於高雄市調查處及偵查中供述之理由，其綜合參酌前述各項證據資料，認定庚○○、乙○○、午○○、辰○○、丙○○、癸○○、丁○○、丑○○、巳○○、卯○○、己○○等人確有前揭犯行，係屬原審採證認事之職權行使，不容巳○○等任意指摘。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均無違背法令之可言。原判決已說明庚○○等確有前揭犯行之理由甚詳，則縱對其等上訴意旨所陳各節再為調查，亦非即能為有利庚○○等之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問庚○○等尚有何證據請求調查，除庚○○答稱：「我自己投有一票可以查看看」外，其餘均答稱：「無」（原審卷第二宗第二八二頁）並未聲請再為如何之調查。而本院為法律審，庚○○等在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。庚○○、乙○○、午○○、辰○○、丙○○、癸○○、丁○○、丑○○、巳○○、卯○○、己○○上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。三、上訴人甲○○、壬○○部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○、壬○○經原判決論處有投票權之人收受不正當利益，而許以其投票權為一定之行使罪刑（甲○○處有期徒刑六月，壬○○處有期徒刑四月，如易科罰金均以參佰元折算壹日，均褫奪公權參年）後，不服原判決，甲○○於九十一年一月二十五日，壬○○於九十一年一月二十四日分別具狀提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，其等此部分上訴自非合法，應予駁回。
又刑法第一百四十三條第一項之罪雖係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，惟
於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，上開二、三部分仍應依施行前之法定程序終結之，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日