最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二七七○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年三月十八日
第二審更審判決︵九十二年度上更㈠字第四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署九十年度偵字第八六九四號、第一○四六四號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改依牽連犯關係從一重論處被告共同連續攜帶兇器，意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之物︵累犯︶罪刑，固非無見。惟查：︵一︶、刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內。本件原判決認定被告與張裕多、鄭世明︵均另行偵辦︶有其附表編號三所載共同開車至該﹁華新遊藝場﹂，由鄭世明在外駕車接應，被告與張裕多均頭戴安全帽、著手套，被告持刀、張裕多持不明玩具手槍同入店內強盜店員施藍期及顧客李金台︵原判決誤繕為李金壹︶等四人財物之行為。如果無訛，則鄭世明在外把風，已分擔犯罪行為之實施，並非單純之同謀共同正犯，自應計入結夥之內，此部分犯行，係犯強盜罪而有同法第三百二十一條第三款、第四款之加重情形，原判決竟於理由欄三，以鄭世明在外把風係屬共謀共同正犯，認不應計入結夥三人之中，自有適用法則不當之違法。︵二︶、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官除起訴被告有於原判決附表編號二所示於民國九十年二月二十七日下午徒手﹁竊取﹂陳證覺所有之機車後，騎至該﹁新化遊藝場﹂入內強盜店員張瑋君、顧客張榮泰之財物外，另雲林縣警察局尚一併移送被告涉嫌於同年二、三月間在雲林縣斗六市○○路四一○號全球撞球場內﹁竊取﹂朱益良所有行動電話一支之犯行，並有被害人朱益良之警詢指訴筆錄附卷可稽，被告於偵查中雖否認竊取，但亦稱有拾獲該行動電話之事實，檢察官乃認此部分竊盜與上開竊取機車部分（原判決認竊取機車尚牽連犯加重強盜罪）有連續犯關係，移請第一審併案審理︵偵字第二八五一號卷第一頁、第二頁、雲林縣警察局第五八六六號警卷朱益良筆錄、第一○四六四號偵查卷第十四頁反面、第十七頁︶，乃第一審及原審均未就此部分一併加以審判，自非適法。︵三︶、裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，但檢察官如對未經起訴之他部分犯罪事實，復另行起訴，即屬對已經提起公訴之同一案件，重行起訴，故法院於審理重行起訴部分之案件時，如先行起訴部分，尚未經實體判決確定，自應依同法第三百零三條第二款規定為不受理之判決。本件檢察官先於九十年八月八日以九十年度偵字第八六九四號案起訴被告涉嫌竊取陳證覺所有機車，於同月二十九日繫屬於第一審，嗣檢察官另於同年九月二十一日以九十年度偵字第一○四六四號案起訴被告涉嫌連續加重強盜犯行，於同年十月十二日繫
屬於第一審。經第一審合併審判，認被告有上開竊盜犯行，及連續加重強盜犯行，且二者屬另行起意，應予併合處罰，而分別判處竊盜罪刑及連續強盜罪刑。嗣經原審更審結果，認被告所為竊取陳證覺機車犯行與其中第二次強盜犯行有牽連犯關係，因而將第一審判決包括竊盜及強盜二部分均予撤銷，改依牽連犯關係從一重論處被告連續加重強盜罪刑。則原判決顯係認先行起訴之竊盜部分，其起訴效力及於有牽連犯關係之連續加重強盜部分，因而對於連續加重強盜部分，併予以審判，但對於後起訴而屬重行起訴之連續加重強盜部分，竟未為不受理之諭知，自有適用法則不當之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日