最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二六六七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鍾永盛律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月十九
日第二審判決（八十九年度上訴字第四○五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察
署八十八年度偵字第二一五三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利基於概括犯意，先於民國八十八年八月間某日零時三十分許，在台北縣中和市景平路三八五巷口，以新台幣（下同）一千元之價錢販賣重約○‧七公克之第二級毒品安非他命一小包與高○慶施用，復於同年九月十九日二十三時三十分許在同一地點，以一千元之價錢販賣重約一公克之安非他命一小包與高○慶施用。嗣高○慶於同年月二十日晚欲再向上訴人購買安非他命，雙方約於同日晚間二十二時三十分許在中和市景平路、福美街口之便利商店交易，尚未交易，當場為警臨檢查獲而未得逞，並自上訴人所持手提袋內之香菸盒查獲其所有供販賣所用之安非他命三小包（淨重一‧九九公克）等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。惟查（一）販賣毒品所得之財物，依法固應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。然所謂追徵其價額，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。本件原審判決諭知上訴人販賣安非他命所得之二千元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，即有未合。（二）被告經第二審法院合法傳喚後，無正當理由而不到庭，固可不待其陳述逕行判決，但審判長仍須開庭踐行調查證據程序，以符法制。查上訴人於九十一年一月十二日審判期日經合法傳喚，無正當理由而不到庭，原審未待上訴人陳述，逕行判決。但未踐行調查證據程序，即諭知調查證據完畢，開始辯論，自非妥適。又原審既認有傳喚證人林○進到庭加以查證之必要，而傳喚該證人於九十年一月四日到庭應訊，該證人因調職而傳喚無著。原審未再加傳喚，亦未敘明不予傳喚調查之理由，自有理由不備之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，唯上開違法為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
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