最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二六一四號
上 訴 人 甲○○
一號
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台南分院於中華民國九十二
年三月十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一０二號，起訴案號：台灣台
南地方法院檢察署九十年度偵字第四九一五號）後，依職權逕送審判，視為上訴人已
提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於營利之概括犯意，㈠、自民國九十年一月起至九十年二月間，在台南市五期重劃區「亞太量販店」附近，以每包新台幣（下同）二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳大典共計八次，得款一萬六千元，嗣陳大典為警逮捕後，循線在上訴人租住處即台南市○○路二一二號十七樓之二八，查扣海洛因一小包（毛重零點參公克，檢驗後淨重零點壹玖公克）。㈡、自九十年十一月起至九十一年三月間，以0000000000號行動電話與陳耿國連絡，在台南市○○路小公園或國平路河景飯店前，以每包五千元之價格，販賣海洛因予陳耿國共計二十次，得款十萬元。㈢、自九十一年二月起至九十一年四月間，以前開號行動電話與洪國哲聯絡，在台南市○○路旁統一超商及阿讚檳榔攤等處，以每包一千元之價格，販賣海洛因予洪國哲共計五次，得款五千元。上訴人於九十一年四月二十七日住院洗腎後，以電話指示其同居人封燕棻，告知如洪國哲欲購買毒品時，可將毒品售予。封燕棻旋接獲洪國哲欲購買毒品之電話，而於九十一年四月二十八日下午五時三十分許，攜帶一小包海洛因至台南市○○路河景飯店對面之統一超商前，將之販售予洪國哲，並向洪國哲收取一千元。洪國哲復於九十一年四月二十九日下午五時許，再度與封燕棻聯絡，欲購買一千元海洛因，封燕棻即通知洪國哲至其與上訴人同居處，即台南市○○路五九九號四樓十一室，當場交付一小包海洛因予洪國哲，惟因洪國哲向封燕棻表示手頭不方便，封燕棻始未向洪國哲收取現款。嗣於九十一年四月二十九日下午五時三十分許，經警持搜索票前往封燕棻與上訴人上開同居處搜索時，當場扣得海洛因毒品二包（毛重壹點壹公克）及前開行動電話手機一支等物。㈣、自九十一年二月起至九十一年四月間，以前開行動電話與謝楷倫聯絡，在台南市五期重劃區河景飯店附近，以每包一千元、二千元或三千元不等之價格，販賣海洛因予謝楷倫至少十次，依有利於上訴人之方法計算，即每包二千元共販賣十次，計得款二萬元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。惟查：㈠、無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作為判決之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。原判決認定上訴人有販賣海洛因與洪國哲等人，係以警方持搜索票在上訴人與封燕棻同居之前開住處，扣得海洛因毒品二包（毛重壹點壹公克）、門號0000000000號手機一支等物可證，上訴人亦承認該毒品及手機均為其所有，而該毒品經送驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，淨重零點柒壹公克，有法務部調查局九十一年五月十七日調科壹字第二００００三九四０號鑑定通知書一紙附於台灣台南地方法院檢察署九十一年
度偵字第五四一八號等封燕棻等販賣毒品一案卷中為證（原判決第四頁第十五行至第五頁第三行），為其主要論據之一。然上開相關證據資料既存在於台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第五四一八號等封燕棻等販賣毒品一案卷中，而依卷內資料，原審雖以九十二年二月二十六日九十二南分院敬刑育字第二七三０號函台灣台南地方法院，請該院將九十一年度訴字第九二二號上訴人等毒品危害防制條例一案卷內：㈠、警方於九十一年四月二十九日十七時三十分，在台南市○○路五九九號四樓十一室執行搜索扣押之筆錄。㈡、法務部調查局九十一年五月十七日調科壹字第二００００三九四０號鑑定通知書等影印函送原審參辦（原審卷第四十四頁），惟迄原審於九十二年三月十一日下午二時二十分審理時，並無台灣台南地方法院函送前開證據予原審之資料，則該審判期日，存於台灣台南地方法院前開卷內之證據資料，自無從顯現於審判庭，且亦未見原審曾就該等證據資料踐行宣讀或告以要旨，使上訴人有陳述意見及為辯論之機會，即行宣告辯論終結，其遽採上開未經合法調查之證據為判決之基礎，有違直接審理與言詞辯論之原則，尚有未合。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。依前開規定觀之，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要。原判決理由欄說明：門號0000000000號手機一支係上訴人所有供其犯罪所用之物，應予沒收（原判決第六頁第十一至十二行），固無不當。然上開手機既於九十一年四月二十九日下午五時三十分許，經警持搜索票前往上訴人與封燕棻前開同居處搜獲扣押（原判決第三頁第五至七行），即無不能沒收之情形。乃原判決卻又於主文宣告該手機如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，尚有未洽。㈢、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違；又犯施用、持有第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。是違反毒品危害防制條例案件中，施用、持有第一、二級毒品之被告，所為曾向其他被告購買毒品之陳述，因係有利於自己之供詞，不得作為其他被告有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，始合採證法則。原判決認定上訴人販賣海洛因與陳大典，係以陳大典於警訊及偵查中不利上訴人之供述，及在上訴人前開租住處查扣海洛因一小包（毛重零點參公克，檢驗後淨重零點壹玖公克），為其主要論據。然上訴人始終否認有檢察官所指之犯行，而陳大典之供述前後不一，非無瑕疵（原判決第四頁第五至七行）；上訴人為警查扣之前開一小包海洛因其數量甚微，原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認其與上訴人販賣海洛因與陳大典間確有關聯，而得為陳大典不利上訴人供述之補強證據。乃竟僅以陳大典非無瑕疵之片面供述及為警查扣數量甚微之前開海洛因，遽予認定上訴人確有販賣海洛因與陳大典之犯行，尚嫌速斷，於法亦有未合。本件係由原審法院依職權逕送審判，視為上訴人已提起上訴，上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
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