最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二五九四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十二月二十八日
第二審更審判決 (八十九年度上更㈠字第五八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十六年度偵字第九三０三號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係成年人，夥同其成年女友邱○娟 (已死亡) 及十四歲以上未滿十八歲之少年楊○○ (民國六十九年○月○○○日生) ，共同意圖為自己不法所有，於八十六年七月九日二十時許，至台南縣關廟鄉○○村○○○○○號葉○佳住處，由楊○○佯約葉○佳外出同遊，誘騙其搭乘上訴人所駕駛之車牌號碼○○─○○○號營業小客車後，由楊○○持其於八十六年四月中旬即無故持有之具有殺傷力之改造手槍一把及子彈六顆，抵住葉○佳身體，並以汽車安全帶綁住葉○佳，以此強暴脅迫非法剝奪葉○佳之行動自由，並由邱○娟脅迫稱：楊○○因案經通緝，需新台幣 (下同) 十萬元做為逃亡費用，葉○佳須交付十萬元或提供一公斤安非他命或二公兩之毒品海洛因云云，致使葉○佳不能抗拒，因葉○佳無法交付，邱○娟即毆打葉○佳之頭、胸部 (傷害部分未據告訴) ，又為避免形跡被發覺，由甲○○向台南縣永康市○○○路○○○巷○○○號○○小客車租賃公司，租用車牌○○─○○○○號小客車使用，旋將葉○佳載往台南縣歸仁鄉山區，由楊○○、邱○娟命葉○佳站立溪流之橋上，脅迫葉○佳交付現款或毒品，致葉○佳不能抗拒，於同年月十日凌晨一時許，帶同上訴人等三人返其住處，上訴人等三人仍承續其等強取財物之犯意，由甲○○、邱○娟下車向葉○佳之母葉○○珍聲稱：葉○佳撞壞邱○娟之汽車，需修理費用十萬元云云，上訴人並脅迫稱：十萬元係供楊○○作逃亡費用云云，使葉○○珍不敢抗拒，同意於一個月後給付。嗣於同日十七時三十分許，經警在台南市○○街○○○巷○○弄○號五樓之七楊○○賃居處，查扣上開作案之改造左輪手槍一把及改造子彈六顆；復於同月十四日十七時三十分許，上訴人與邱○娟前去向葉○○珍索取十萬元時，為警查獲而未遂等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依想像競合犯及牽連犯規定從一重論處上訴人共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物 (未遂) 罪刑，固非無見。
惟查：㈠上訴人甲○○行為後，懲治盜匪條例於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百二十八條、第三百三十條亦於同日修正，均自同年二月一日生效。又懲治盜匪條例雖經廢止，但因廢止該條例之同時，已修正刑法相關法條，立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代之，且因該條例廢止前，與新修正之刑法相關法條，均有刑罰規定，就此而言，自屬刑法第二條第一項所謂之行為後法律之變更，應就上訴人行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法之相關規定予以比較適用。而修正後刑法第三百二十八條第一項、第三百三十條第一項之法定刑均較懲治盜匪條例第五條第一項為輕，原審未及比較適用，依法定刑較重之該條例第五條第一項對上訴人論罪科刑，自屬無從維持。㈡原判決理由謂上訴人與邱○娟等先將被害人葉○佳騙走，又帶回住處，以楊○○逃亡需路費為詞脅迫葉○○珍交付財物，係接續其等先前強取財物
之犯意，為接續犯，不另成立犯罪，惟其被害人有葉○佳及其母二人，為想像競合犯云云。但所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始認為包括之一罪 (本院八十六年台上字第三二九五號判例參照) 。本件上訴人與邱○娟等將葉○佳騙上車施予強暴脅迫，並載往台南縣歸仁鄉山區脅迫其交付現款或毒品，致葉○佳不能抗拒；嗣又帶同葉○佳返回台南縣關廟鄉葉○佳住處，另脅迫葉○佳之母葉○○珍交付十萬元，其先後對葉○佳、葉○○珍二人施強暴脅迫行為，並非於同時同地或密切接近之時地實施，且依葉○佳及葉○○珍所言，葉○佳回到住處一下車即逃跑 (見原判決第五、六頁) ，如果無訛，則上訴人對葉○○珍施脅迫時，葉○佳已不在現場，對其母子二人先後所為之強暴脅迫行為，並非難以強行分開，況上訴人僅向葉○○珍脅迫稱：十萬元係供楊○○作逃亡費用云云，其威嚇程度是否足以使葉○○珍喪失意思自由，而達不能抗拒之程度 (原判決認係「不敢抗拒」非「不能抗拒」) ，亦有疑義。原審未予究明，遽認上訴人所為係一強盜行為之接續施行，於法亦有未合。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
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