最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二五一六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 李合法律師
右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一
月七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第四六七號，起訴案號：台灣台南地方
法院檢察署八十四年度偵字第九七七八、一００五四號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十年間因妨害自由案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，於同年八月二十一日執行完畢。緣上訴人甲○○於八十四年八月間，受綽號「漢明」之不詳姓名者寄藏保管具有殺傷力且可供軍用之制式奧地利九ＭＭ口徑半自動手槍一支及制式九ＭＭ子彈十二顆，未經許可而無故持有。嗣因友人購得房屋，欲該屋主儘速搬遷，而與出面代屋主要求寬限之乙○○發生糾紛，乃於八十四年九月十三日上午十時許，夥同不知情之謝仰能，意圖供自己犯罪之用而攜帶上開槍彈至台南縣佳里鎮鎮山里六十六號乙○○住處，找乙○○談判房屋糾紛之事，乙○○友人林東穎亦在場，四人先在門外屋簷下泡茶談論，嗣乙○○與甲○○發生衝突，甲○○即萌生殺意，掏出預藏手槍朝乙○○右上胸開槍射擊子彈一發，乙○○中彈後與林東穎上前欲搶下甲○○之手槍，雙方拉扯至左側放盆栽處，甲○○又向乙○○右上腹部開槍射擊子彈一發，林東穎見狀持椅子毆打甲○○頭、手、背（未成傷），乙○○乘機奪下甲○○之手槍，竟意圖供自己犯罪之用並基於殺人之故意，近身朝甲○○身上開槍射擊子彈二發，甲○○中槍後跑往屋前竹林，乙○○又自後連續開槍射擊子彈四發，甲○○被射中腹部及腿部而倒地昏迷，計受有左第五指骨折、左側股骨、右側股盤、右側小腿、右側臏骨脛骨、右側橈骨等開放性骨折之六處槍傷。乙○○折返該屋，將手槍滑套拉開而掉落子彈一顆，並即將手槍（內含彈夾一個及子彈三顆）交予林鈺豐，指示將槍藏好，林鈺豐將該槍及甲○○遺落之勞力士錶一只及鑰匙一串掩埋於屋旁竹林內，而隱匿關係他人之刑事證據。乙○○、甲○○均經送醫救治，倖免於難。警員據報於現場尋獲子彈一顆、空彈殼七顆（另一顆彈殼尚未尋獲），並取出掩埋手槍一支（含彈匣一個）及子彈三顆。因而撤銷第一審（關於上訴人二人）之科刑判決，改判就乙○○部分，依牽連犯及想像競合犯關係從一重仍論處殺人未遂，累犯罪刑；甲○○部分，仍分別論處殺人未遂罪刑及依想像競合犯關係從一重論處未經許可無故持有手槍罪刑。固非無見。惟按科刑之判決書，對於犯罪構成之事實必須詳加記載，而後於理由內敘明其所憑之證據及認定之理由，方足資以論罪科刑；其所載事實與理由，尤必須相互一致，且應與卷內之證據資料相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又審理事實之法院，對於被告之利益有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎；如事實尚非明確，而有應調
查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。經查：（一）、原判決認甲○○基於殺人犯意，掏出預藏手槍朝乙○○右上胸開一槍，嗣雙方拉扯奪槍之際，又朝乙○○右上腹部射一槍……，乙○○經送醫急救，倖免於難等情。然乙○○遭射中之部位是否即係右上胸及右上腹部？各該槍傷之傷勢如何？此與判斷甲○○是否基於殺人之犯意為之，及乙○○奪槍反擊涉犯之殺人未遂罪有無正當防衛之適用至有關係，原判決並未依據卷內證據資料於事實內詳加認定記載，並於理由內敘明其所憑之證據，自不足為論罪科刑之依據。本院前次發回意旨業已指明，原審更審時猶未注意及之，致原有違法瑕疵仍然存在。（二）、刑法上之正當防衛，指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為而言；至不法之侵害究屬現在或業已過去，則應權衡個案當時之型態及情節，從客觀上加以審酌判斷。本件案發之初，證人林東穎即證稱甲○○突自腰際掏槍，對乙○○之右胸射擊一槍，乙○○隨即起身搶槍，二人扭抱在一起，拉扯間聽到槍聲，其二人雙雙跌倒，甲○○往屋前竹林跑去，嗣中彈坐躺在地，伊回頭看時，乙○○右手持槍面朝甲○○，左手按胸，很痛苦的樣子（警卷第一宗第七至十一頁）；證人謝仰能陳稱甲○○突然起身掏槍，朝乙○○身上開一槍，乙○○要搶槍，二人拉扯在一起，林東穎遂拿椅子要打甲○○，伊上前勸架，四人互相拉扯，甲○○即與乙○○雙雙倒地（警卷第一宗第二十三頁）；乙○○於警詢中亦供稱伊胸部中槍後，起身要奪槍，拉扯間又被開槍擊中腹部，伊握住槍管，將槍管轉向甲○○，甲○○仍握住槍把，拉扯間甲○○自己射中腹部，伊才能將槍搶過來，甲○○即欲逃走……云云 (警卷第一宗第一至四頁）。如果無訛，則甲○○似在乙○○欲奪取槍枝，二人互相扭抱拉扯，槍枝尚未被乙○○奪取之際開始中彈，中彈部位在腹部。原判決認乙○○乘機奪下甲○○之手槍後，始基於殺人犯意，近身朝甲○○身上開槍射擊子彈二發，其認定似與卷證資料不符，有證據理由矛盾之違法。又甲○○原握有手槍，如非於拉扯間中槍受傷，手槍何以會被胸、腹俱已受傷之乙○○奪取？甲○○所受六處傷害，僅左側股骨及右側股盤之傷接近腹部，其餘均在手、腳，原判決事實亦認明甲○○中槍後，即往屋前竹林跑，被乙○○自後連續開槍射擊四發子彈，如甲○○之手腳先被射傷，何能逃跑？是否逃跑時方被乙○○自後射擊手腳？如是，乙○○受傷後，奮力奪槍，拉扯間該槍擊中甲○○，而奪得槍枝後僅追擊甲○○手腳行為，能否謂乙○○必有殺人之犯意？即非無疑。且扣案手槍威力甚強，乙○○乍被甲○○擊中胸部，奪槍拉扯間再被擊中腹部，其危急之際奪取該槍反擊甲○○，依當時情形，客觀上能否謂不法侵害已不存在，而無正當防衛或防衛過當之適用？實值研酌。原判決對乙○○有關正當防衛之抗辯，並未詳加審酌論述，僅謂乙○○搶到手槍後，斯時已無不法侵害存在，卻持槍近距離接續射擊甲○○六槍，即認其所云正當防衛無可採信，亦有未合。（三）、甲○○自始供稱扣案手槍內裝十一顆子彈（偵字第九七七八號卷第三十頁背面），而警員於現場尋獲子彈一顆、空彈殼七顆，取出被掩埋之子彈三顆，合計十一顆。原判決認甲○○受六處槍傷，加上乙○○受二處槍傷，現場尋獲子彈一顆及取出被掩埋之子彈三顆，認共有十二顆子彈。但奇美醫院之急診護理紀錄單最初記載甲○○受左大腿內側、右膝蓋下、右大腿後側、右手前內側五處槍傷，嗣後病情摘要表記載右大腿、右小腿、左大腿、右手前臂、右側髖部及「右側小指」六處受傷，其後出具之診斷證明書亦記載六處，但係「左側第五指」受傷，三者互有不符。究竟甲○○原寄藏十一或十二顆子彈？係左小
指或右小指受傷？該小指之骨折傷非如其餘兩腳之開放性骨折，係槍擊抑其他原因所致？此與其涉犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例罪有關，原判決並未究明，逕認為十二顆子彈，亦有未合。上訴意旨分別執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又共同被告林鈺豐所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，業經原審於更審前判處罪刑確定，原判決猶將第一審判決全部撤銷（即包括撤銷林鈺豐部分），亦有未合，案經發回，於更審時應併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十六 日