最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二四六二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人 乙○○○
︵被 告︶
甲 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
上訴人即被告 丙 ○ ○
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十二月
十二日第二審更審判決︵九十年度上更㈡字第六三七號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十六年度偵字第九三四七號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告丙○○自民國七十九年六月間起，任職於行政院退除役官兵輔導委員會︵下稱退輔會︶台南縣佳里榮譽國民之家︵下稱佳里榮民之家︶，擔任主任，負責綜理佳里榮民之家所有業務。上訴人甲○○自七十九年底起至八十二年底止，上訴人丁○○自八十二年底迄八十六年間，相繼在佳里榮民之家秘書室，擔任經辦採購、修繕維護等業務；上訴人戊○○自八十二年三月十六日起至八十六年一月十六日退休止，擔任佳里榮民之家會計主任，負責帳目審核、經費報銷等職務，均係依據法令從事公務之人員。丙○○自七十九年底起，因榮民之家主管特支費，不敷年節送禮及交際應酬開銷，竟自八十二年三月間起，至八十六年三月間止，與甲○○︵自八十二年三月至六月止︶、丁○○︵自八十五年九月至八十六年三月止︶、戊○○︵自八十二年三月至八十六年一月十六日止︶，共同基於概括之犯意聯絡，由丙○○指示經管採購、修繕業務之甲○○、丁○○，配合會計室主任戊○○，利用佳里榮民之家購辦公用物品及經辦公用工程機會︵甲○○只參與購辦公用物品︶，勾結有犯意聯絡，如原判決附表所列瑞菁裝潢公司等公司行號之負責人，開具浮列不實價額、數量之相關收據憑證，交戊○○將該不實浮報數額，登載於其職務上製作佳里榮民之家帳冊公文書上，而以浮報價額手法，從中牟取公款，充供丙○○私人交際應酬及送禮等支用，足以生損害於佳里榮民之家。丙○○先後共浮報牟取不法公款，達新台幣︵下同︶九十二萬四千五百五十三元︵甲○○浮報金額二十六萬一千一百元，加上丁○○浮報金額六十六萬三千四百五十三元，等於九十二萬四千五百五十三元︶，甲○○參與浮報牟取不法公款部分共二十六萬一千一百元，丁○○參與浮報牟取不法公款共六十六萬三千四百五十三元，戊○○參與浮報牟取不法公款部分︵即甲○○浮報金額加丁○○浮報金額，再扣減戊○○於八十六年一月十六日退休後三筆八十六年三月份丁○○浮報金額，分別為一萬四千二百五十元、三萬元、三萬六千元︶，共計八十四萬四千三百零三元︵均詳如原判決附表一扣案現金帳目金額欄所示︶。又丙○○與上訴人乙○○○夫婦二人，共同意圖取得無息借款之不正利益，基於概括犯意之聯絡，利用丙○○主管佳里榮民之家人事升遷、任免或有推舉保薦權機會，於原判決附表二編號01、02、03、06、10所示時間，藉故向佳里榮民之家員工潘祖華、鄭家驥、趙
麗麗、朱劍峰、張美蓮五人，要求借予二十萬元至四十萬元不等之借款︵借款時間、借款人、取款原因、清償情形詳如原判決附表二編號01、02、03、06、10所示︶，所借款項，均延期清償，且未支付利息，丙○○、乙○○○因而取得無償使用該等借款不正利益達四萬四千元等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程、購辦公用物品，浮報價額及共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑︵二罪併罰︶；論處乙○○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑；論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，浮報價額罪刑；論處丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程、購辦公用物品，浮報價額罪刑；論處戊○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程、購辦公用物品，浮報價額罪刑。並以公訴意旨另指丙○○、乙○○○夫婦利用丙○○主管佳里榮民之家人事升遷、任免之機會，自八十一年起，藉故向原判決附表二編號04、05、07、08、09所示之丁○○、洪仕進、李傳世、方河木、甲○○︵即施月琴︶五人，索借十萬元至二百萬元不等款項，如有不從者，即藉職權上機會施壓或貶斥等情，因認丙○○、乙○○○夫婦涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受不正利益罪嫌云云部分，經審理結果，則認犯罪不能證明，惟因與前述論罪部分有裁判上一罪之連續關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例規定應行追繳之贓款贓物，依司法院院字第二０二四號解釋意旨，應由實施犯罪之共同正犯共負連帶責任。原判決主文宣告丙○○浮報公款之犯罪所得財物共九十二萬四千五百五十三元，應與甲○○、丁○○、戊○○連帶追繳，則依民法連帶責任之理論，甲○○、丁○○、戊○○三人應追繳之金額，應與丙○○同為九十二萬四千五百五十三元；但原判決主文關於甲○○，卻僅宣告應追繳二十六萬一千一百元；關於丁○○，卻僅宣告應追繳六十六萬三千四百五十三元；關於戊○○，卻僅宣告八十四萬四千三百零三元，相互齟齬，並有違反上述司法院院字第二０二四號解釋意旨，原判決未說明何以如此宣告之理由，不僅適用法則不當，亦有理由不備之違法。㈡、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。依原判決事實記載，乙○○○並無涉犯購辦公用物品，浮報價額之犯行。原判決主文關於乙○○○部分，亦無諭知依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，浮報價額罪刑，卻於主文欄丙○○部分，記載﹁其中浮報公款之犯罪所得財物新台幣九十二萬四千五百五十三元，應與甲○○、丁○○、戊○○連帶追繳，發還行政院退除役官兵輔導委員會佳里榮譽國民之家，如全部或一部無法追繳時，應與甲○○、丁○○、戊○○與乙○○○連帶追繳﹂等語，即乙○○○應負連帶追繳之責，自有判決理由矛盾之違法。況依貪污治罪條例關於犯罪所得財物之處理，規定應予追繳之所得財物，如無法全部或一部追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。原判決關於丙○○浮報公款之犯罪所得財物九十二萬四千五百五十三元部分，諭知應與甲○○、丁○○、戊○○連帶追繳，發還行政院退除役官兵輔導委員會佳里榮譽國民之家，如全部或一部無法追繳時，卻又諭知﹁應與甲○○、丁○○、戊○○與乙○○○連帶追繳﹂，而未諭知﹁追徵其價額或以其財產抵償之﹂，亦有適用法則不當之違誤。㈢、貪污治罪條例第十條第一項規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而﹁不正利益﹂既無明文規定，自不包含在內，有
本院七十四年台上字第一三五五號判例可參。原判決就丙○○、乙○○○收受不正利益四萬四千元部分，於判決主文諭知連帶追繳，並發還被害人鄭家驥二萬四千元，發還朱劍峰二萬元，有判決適用法則不當之違法。㈣、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據；若事實有此記載，理由未予說明，則屬理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。丙○○辯稱其浮報之經費，均用之於公務，並未納入私囊，縱有登載不實之內容於文書上，亦不構成貪污治罪條例之罪云云。原判決於事實欄記載丙○○指示經管採購、修繕業務之甲○○、丁○○，配合會計室主任戊○○，利用佳里榮民之家購辦公用物品及經辦公用工程機會，勾結有犯意聯絡之瑞菁裝潢公司等公司行號之負責人，開具浮列不實價額、數量之相關收據憑證，交戊○○將該不實浮報數額，登載於其職務上製作佳里榮民之家帳冊公文書上，而以浮報價額手法，從中牟取公款，充供丙○○私人交際應酬及送禮等支用，足以生損害於佳里榮民之家等情。但丙○○究竟以該浮報牟取之公款，作為其私人之何項交際應酬或送禮支出？本院前次發回意旨曾有指摘，原判決仍未敘明所憑之證據及其認定之理由，自有判決理由不備之違法。㈤、原判決事實認定於原判決附表二編號②部分，記載﹁丙○○夫婦以調升鄭家驥為祕書室主任為由，向鄭家驥索借四十萬元，嗣由鄭家驥向友人借款後支付，並約定三個月後還款﹂等語，但丙○○夫婦否認有此情事，而鄭家驥嗣後證稱﹁丙○○他沒有承諾說借錢就可以升祕書室主任，是我心想我可以升主任，他有說好好幹，就有機會，我想我代主任三月多，應該可以升任，丙○○常常來鼓勵我好好幹，不會虧待我的﹂︵見上訴審卷第一九七、一九八頁︶，原判決對此有利於丙○○、乙○○○之供詞，未予說明何以不足採之理由，亦有理由不備之違法。㈥、原判決事實記載甲○○之犯罪時間係自八十二年三月間至六月間︵見原判決第四頁末段倒數第四行︶，原判決附表一所示，甲○○之犯罪時間亦為自八十二年三月間至六月間，但原判決理由欄卻記載甲○○之犯罪時間至八十二年底止︵見原判決第十七頁第三、四行︶，亦有誤載，併予指正。檢察官對丙○○部分提起上訴，丙○○、乙○○○、甲○○、丁○○、戊○○分別上訴，各指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十二 日