最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二三八五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年一月二
十八日第二審判決（九十一年度上訴字第一四一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十八年度少連偵字第二二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
殺人未遂罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決仍處上訴人甲○○殺人未遂罪刑。已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴人雖與其他少年欲共同圍毆蔡○展，惟其臨時起意基於殺人犯意，以高爾夫球桿擊殺蔡某頭部，與其他少年犯意不同，自另犯殺人未遂罪，非必論以同一罪名，原判決適用法則並無不當。至其殺害蔡○展於前，於其倒地後，另起意傷害謝○龍，二罪間既為可分，自無想像競合犯之適用。其餘上訴意旨置原判決之論敍於不顧，仍執前詞謂無殺人犯意，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
傷害罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另因傷害案件，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日
Ｂ