臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第1070號
原 告 許春輝
許成斌
高許秀梧
李許碧玉
許碧月
上五人共同
訴訟代理人 陸正康律師
被 告 卓原正
訴訟代理人 謝岳龍律師
劉博中律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106年8月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段00○00○00地號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○○號建物如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分拆除後，將上開Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分所占用之土地騰空返還原告。
被告應給付原告許春輝新臺幣肆拾貳萬玖仟捌佰陸拾玖元，及其中新臺幣貳拾貳萬叁仟叁佰陸拾玖元部分自民國一○四年十月九日起，其中新臺幣壹拾陸萬玖仟柒佰貳拾陸元部分自民國一○五年二月二十七日起，其中新臺幣叁萬陸仟柒佰柒拾肆元部分自民國一○六年三月二十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告許成斌新臺幣叁拾壹萬陸仟柒佰肆拾陸元，及其中新臺幣壹拾肆萬柒仟零玖拾肆元部分自民國一○四年十月九日起，其中新臺幣壹拾肆萬貳仟伍佰伍拾陸元部分自民國一○五年二月二十七日起，其中新臺幣貳萬柒仟零玖拾陸元部分自民國一○六年三月二十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月各新臺幣陸萬柒仟捌佰柒拾貳元，及其中新臺幣叁萬壹仟伍佰壹拾玖元部分自民國一○四年十月九日起，其中新臺幣叁萬零伍佰肆拾玖元部分自民國一○五年二月二十七日起，其中新臺幣伍仟捌佰零肆元部分自民國一○六年三月二十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰肆拾萬壹仟元為被告供擔保後，得為假執行。如被告以新臺幣壹仟陸佰貳拾貳萬零捌佰伍拾伍
元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告許春輝以新臺幣壹拾肆萬肆仟元為被告供擔保後，得為假執行。如被告以新臺幣肆拾貳萬玖仟捌佰陸拾玖元為原告許春輝預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告許成斌以新臺幣壹拾萬陸仟元為被告供擔保後，得為假執行。如被告以新臺幣叁拾壹萬陸仟柒佰肆拾陸元為原告許成斌預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月分別以新臺幣貳萬叁仟元為被告供擔保後，得為假執行。如被告分別以新臺幣陸萬柒仟捌佰柒拾貳元為原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一；或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文 。查本件原告起訴原聲明：「被告應將坐落新北市○○區 ○○段00○00地號土地（下稱41地號土地、48地號土地）上 之門牌號碼新北市○○區○○街000號房屋（下稱系爭房屋 ）拆除，並將該占用土地（以實測為準）騰空返還原告。 被告應給付原告許春輝新臺幣（下同）22萬3,369元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 。被告應給付原告許成斌14萬7,094元及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告應 給付原告高許秀梧3萬1,519元及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。被告應給付原告李 許碧玉3萬1,519元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息。被告應給付原告許碧月3萬1,51 9元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息。願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷一第 4至5頁），嗣經本院會同臺北市新店地政事務所履勘測量上 開土地現況，並製成如附圖所示之土地複丈成果圖（下稱系 爭複丈成果圖，見本院卷一第72至73頁及卷二第50頁）後， 原告於105年2月18日具狀變更訴之聲明第1項為：「被告 應將坐落41及48地號土地上之系爭房屋及雨遮拆除，並將所 占用如系爭複丈成果圖所示Ａ部分面積41.64平方公尺、Ｂ 部分面積29.95平方公尺及Ｃ部分面積1.42平方公尺之土地 騰空返還原告。」及變更被告應給付原告許春輝之金額為39 萬3,095元、應給付原告許成斌之金額為28萬9,650元、應給
付原告高許秀梧之金額為6萬2,068元、應給付原告李許碧玉 之金額為6萬2,068元、應給付原告許碧月之金額為6萬2,068 元（見本院卷一第85至86頁）。再於106年3月17日以民事追 加及擴張聲明狀變更聲明為：「先位聲明：被告應將坐落 新北市○○區○○段00○00○00地號土地（下稱51地號土地 ，前三筆土地合稱系爭土地）上系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ 、Ｃ及Ｅ部分拆除，並將該占用土地騰空返還原告。被告 應給付原告許春輝42萬9,869元、原告許成斌31萬6,746元、 原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月各6萬7,872元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：被告應自系爭土 地內之系爭房屋遷出。被告與王素貞於85年10月1日在新 北市新店地政事務所登記，就坐落41地號土地上，同段9建 號，門牌為新北市○○區○○街000號，本國式磚造一層房 屋，面積55.80平方公尺，權利範圍全部，於85年9月11日所 為買賣之所有權移轉登記，權狀字號第92新資建字第000000 號，應予塗銷。被告應給付原告許春輝42萬9,869元、原 告許成斌31萬6,746元、原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月 各6萬7,872元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。」 （見本院卷二第57至58頁），原告前揭所為核屬訴之追加及 擴張，於變更前後所主張之基礎事實相同，均係本於物上請 求權、無權占有及不當得利之法律關係，請求被告拆除地上 物返還土地，及給付相當於租金之不當得利，且屬擴張其應 受判決事項之聲明，核與上揭法條規定相符，是原告上開所 為訴之變更，在程序上應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠先位之訴部分：
⒈原告5人為系爭土地之共有人，其中原告許春輝應有部分共 計為42分之19（即3分之1＋42分之5），原告許成斌應有部 分均為42分之14（即3分之1），原告高許秀梧、李許碧玉、 許碧月等人應有部分則均為42分之3。詎被告所有之系爭房 屋現占有系爭土地使用，其中41地號土地遭占用41.64平方 公尺、48地號土地遭占用31.37平方公尺（29.95平方公尺＋ 雨遮1.42平方公尺）、51地號土地遭占用4.17平方公尺，其 占用範圍及面積如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分。系爭房屋 於興建前並未取得土地所有權人之同意，故未申請建造執照 ，自無使用執照得憑以辦理建物所有權第一次登記，足見被 告係無權占用系爭土地。
⒉被告雖以系爭房屋即為新北市○○區○○段0○號建物（重 測前為大坪林段七張小段544建號，下稱9建號建物），依9 建號建物之登記謄本記載，被告為所有權人，然上開建物登 記謄本所登載9建號建物係於14年4月建築完成，建物層次及 構造分別為「一層、磚造」，面積55.8平方公尺，而系爭房 屋則為「二層樓、加強磚造」、面積71.85平方公尺（應係 71.59之誤載），且9建號建物座落位置僅在41地號土地（即 重測前大坪林段七張小段363之6地號，面積55.80平方公尺 ）上，不含48地號土地，其後9建號建物原所有權人即訴外 人簡炳煌將該建物與相鄰門牌號碼即光明街136號房屋（原 均為一層磚造，但共用斜瓦屋頂之結構）共同拆除改建，改 建為現況兩戶2層合併之建物，並占用原未占用之48地號土 地（即重測前大坪林段七張小段363之30地號），此有林務 局航空測量所於68年7月1日、79年9月22日及80年11月7日所 拍攝之空照圖可證，及依證人王素貞之證言可知，9建號建 物與系爭房屋無論在層數、結構與面積均完全不同，系爭房 屋實係簡炳煌所新建物之建物，9建號建物早已滅失，系爭 房屋為違章新建，系爭房屋與9建號建物非屬同一建物無疑 。況9建號建物依105年2月22日新北市新店地政事務所新北 店地測字第1053772254號函可知，其登記並非依據土地所有 權人所出具之土地使用同意書辦理，而係原所有權人洪水旺 於38年11月29日依臺灣省政府訂頒「各縣市辦理土地登記有 關建築改良物補充要點」申辦建物登記及地上權登記，且其 地上權設定權利範圍僅坐落於41地號土地上共55.80平方公 尺之建物，坐落於48地號土地之建物，均非洪水旺申請地上 權登記時之原建物，則該建物所有權人是否曾取得土地所有 權人同意，亦非無疑，尚難逕認9建號建物係經土地所有權 人同意下完成之建築。且洪水旺若已享有地上權設定又何必 再重複租用同一土地建屋？及租用原有建物坐落範圍以外之 其他土地？原告否認渠等與被告前手間曾存有租賃契約關係 。縱認洪水旺與系爭土地原所有權人間就9建號建物所占用 土地存有租賃關係，然9建號建物既因不堪使用而由簡炳煌 重建成系爭房屋，依最高法院30年渝上字第311號判例及85 年度臺上字第2108號判決意旨，該不定期之租賃關係亦歸於 消滅。且簡炳煌於興建系爭房屋時，該時就41地號土地既無 地上權設定亦無租賃契約關係存在，已是無權占用，更因擴 建而無權占用48、51地號土地，完全沒有取得系爭土地當時 全體共有人許冬霖、許瑞徵、原告許春輝同意。遑論證人王 素貞受讓系爭房屋後未曾與系爭土地所有權人簽訂租賃契約 或繳納租金，被告自無從繼受租賃契約關係。
⒊又觀被告提出之被證2、3、4收據，全部筆跡出自一人之手 ，而原告許春輝並不知悉上開收據所指租賃關係，也不曾委 託許冬霖代理簽發收據及收取租金，許冬霖顯為無權代理。 而許瑞徵（已歿）長期居住國外，如要出租房屋或收取租金 ，因本人未能出面，必須有人代理，惟從收據上看，許瑞徵 並未委託代理人，「許瑞徵」三字之字跡與「許冬霖」三字 相符，顯出於許冬霖之手，該共有物之租賃既未徵得其他共 有人許春輝、許瑞徵之同意，自不生租賃關係。至於被證5 之土地租賃契約書，形式上觀之，已非全體共有人共同為出 租人，僅共有人許成斌一人所為，其他共有人既不知情，也 不曾委託許成斌出面處理租約事宜，依修正前民法第820條 第1項規定，該租約依然不生效力。原告亦否認被告所稱共 有人許冬霖為系爭土地管理人，倘許冬霖為系爭土地之管理 人，上開被證2、3、4所列收據由許冬霖單獨簽名蓋章即可 ，何須於收款人欄書立許瑞徵、許春輝等姓名。兩造間租賃 關係不曾存在過，遑論已形成不定期租賃關係。且倘系爭房 屋及系爭土地所有權人間曾經議定不定期限租賃契約，被告 又何需於104年5月12日要求許成斌簽訂一份從90年至103年1 2月31日之土地定期租賃契約書，且嗣因許成斌不能單以自 己名義與系爭房屋所有權人簽訂合法有效之定期租約，始於 105年7月28日退還其所收取之100萬元予被告，並註記於該 契約上。
⒋至被告雖辯稱41地號土地曾設定地上權予訴外人游武雄（下 稱系爭地上權），游武雄就41地號土地全部60.33平方公尺 其中55.8平方公尺有地上權，原告就41地號土地無使用收益 權，顯無從為本案請求，其請求實屬權利濫用云云，然系爭 地上權係以41地號土地及同段34之1、39之1、40、42地號及 新北市○○區○○段000地號等筆土地一併設定，亦即系爭 地上權並非僅單獨設定於41地號土地上，且游武雄係自其前 手郭洪寶玉受讓系爭地上權，地上權權利範圍為55.80平方 公尺，而被告所有新北市○○區○○街000號房屋（下稱系 爭136號房屋）面積高達151.92平方公尺，已逾系爭地上權 所設定之面積55.8平方公尺，自無可能尚有剩餘土地可供系 爭房屋使用，故系爭房屋不會坐落於游武權所設定之地上權 權利範圍內，被告前揭所辯，自屬無據。又被告辯稱原告無 權請求拆除並返還系爭房屋占用之41地號土地，則原告請求 拆除48地號土地，自有權利濫用之嫌云云，惟依最高法院98 年度台上字第2483號判決意旨，原告本於所有人之地位行使 物上請求權，係權利正當行使，非權利濫用，被告所辯顯與 上開最高法院判決意旨不符，自不可採。依上開等情，足徵
被告所有之系爭房屋係屬無權占有系爭土地使用，原告爰依 民法第767條第1項規定請求被告應將系爭房屋拆除，並將該 房屋所占用之系爭土地騰空返還原告。
⒌又被告無權占有系爭土地而未給付對價，因此受有使用系爭 土地之利益，即獲得相當於租金之利益，致原告受有損害， 且被告就系爭房屋現出租予訴外人全家便利超商股份有限公 司新店光明店（下稱全家光明店）營業使用，非一般供住宅 用之建物，其租金數額自不受土地法第97條規定之限制，原 告爰依民法第179條規定，請求被告按系爭土地申報地價年 息10％計算相當於租金之不當得利。而41地號土地於99年1 月、102年1月兩次申報地價，均為每平方公尺2萬5,920元； 48地號土地於99年1月申報地價為每平方公尺2萬0,659.2元 、102年1月申報地價為每平方公尺2萬1,248元，51地號土地 於99年1月申報地價為每平方公尺1萬6,480元、102年1月申 報地價為每平方公尺1萬7,600元，依被告無權占用系爭土地 之面積計算，被告應給付原告自起訴時起回溯5年即99年10 月1日起，至104年12月31日止之不當得利，其應給付之金額 與計算式各如附表一、二所示。
⒌先位聲明：
⑴被告應將坐落系爭土地上系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ 及Ｅ部分拆除，並將該占用土地騰空返還原告。 ⑵被告應給付原告許春輝42萬9,869元、原告許成斌31萬6,7 46元、原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月各6萬7,872元， 及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位之訴部分：
⒈若認系爭房屋僅係簡炳煌嗣後就9建號建物為增建及改建而 非新建，即前開兩建物係同一建物，且不定期租賃關係存在 ，則原承租人為洪水旺，其後租約為簡炳煌、王素貞繼受時 ，因洪水旺於出售該屋與簡炳煌、或王素貞於出售系爭房屋 與被告時，均未依土地法第104條第1項規定通知土地所有權 人使行優先承買權，依同條第2項規定，該等買賣契約均對 房屋坐落基地所有權人不生效力，即被告向王素貞買受房屋 之債權契約及物權契約均不得對抗原告或原告之前手，系爭 房屋仍無合法占用土地之權源，被告為無權占有等語。 ⒉並備位聲明：
⑴被告應自系爭土地內之系爭房屋遷出。
⑵被告與王素貞於85年10月1日在新北市新店地政事務所登 記，就坐落41地號土地上，同段9建號，門牌為新北市○
○區○○街000號，本國式磚造一層房屋，面積55.80平方 公尺，權利範圍全部，於85年9月11日所為買賣之所有權 移轉登記，權狀字號第92新資建字第015269號，應予塗銷 。
⑶被告應給付原告許春輝42萬9,869元、原告許成斌31萬6,7 46元、原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月各6萬7,872元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭房屋係於14年4月間建築完成，第一任所有權人即訴外 人洪水旺於38年11月間與大坪林段七張小段363地號土地（ 系爭土地分割重測前之地號）所有權人許冬霖、許瑞徵及原 告許春輝設定不定期之地上權，顯見洪水旺就系爭土地具有 合法占有之權源，洪水旺與系爭土地之所有權人間並有租賃 契約關係存在。雖前開地上權於73年12月12日因拋棄而塗銷 ，然地上權之拋棄應向土地所有權人以意思表示為之，此為 修正前民法第834條第2項所明訂，倘認系爭房屋已無合法占 用之權源，何以原告許春輝於提起本件訴訟前，30年來均未 向系爭房屋之所有權人表示異議或請求拆屋還地？再由洪水 旺於77年間將系爭房屋出售予簡炳煌後，許冬霖仍繼續向簡 炳煌收取租金，並於租金收據載明租用之土地為「原洪水旺 先生租用地」等節可知，洪水旺於拋棄地上權後，已有向系 爭土地之所有權人承租使用系爭土地，並向許冬霖支付租金 。及簡炳煌仍有繼續向許冬霖以現金支付土地租金，其與系 爭土地原所有權人即許冬霖、許瑞徵及原告許春輝間確存有 租賃關係。其後簡炳煌於82年8月31日將系爭房屋贈與王素 貞，簡炳煌仍於84年11月1日繼續繳納土地租金予系爭土地 所有權人之一許冬霖，顯見該租賃關係繼續存在。系爭房屋 於85年間由被告（原名卓育安）向訴外人王素貞買受，依被 告與王素貞簽立之買賣契約書第14條特約事項約定：「本約 成立之日乙方（即王素貞）有關大坪林段七張小段363-6、 364-89、364-30部分之租約無條件讓與甲方（即被告）」及 參民法第426條之1公布施行前之最高法院48年台上字第227 號「租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立 約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋 所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係 之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之 特約而言」判例意旨，被告自應承受前任屋主即王素貞與系 爭土地所有權人間之租賃關係，故被告買受系爭房屋後迄至
90年左右，均透過其父親即訴外人卓振祥以現金或票據之方 式向系爭土地管理人許冬霖繳納租金，卓振祥甚曾於86年12 月26日開立23萬2,240元之支票，以繳納系爭土地之2年份租 金，並經許冬霖收受，此有收據、支票存根可證，被告與系 爭土地當時之所有權人間存在租賃契約至臻明確。而原告許 春輝係於36年7月1日以土地總登記原因取得系爭土地持份， 其自受被告與系爭土地管理人許冬霖所訂立之租賃契約拘束 ，其餘原告陸續因繼承而取得系爭土地所有權，亦受前開租 賃契約拘束，殆無疑義。
㈡再依原告許成斌於另案104年度重訴字第1198號拆屋還地案 件中證述：我有自看到他們把錢分掉，我就是看到他們每段 時間結算後把錢分掉，在父親那一輩就有跟游武雄收租金等 語，可知許冬霖、許瑞徵及原告許春輝就34-1、39-1、40、 41、48地號土地、光明段701、702地號土地與另案被告游武 雄間有租賃關係存在，許瑞徵及原告許春輝長年以來有持續 收取另案游武雄支付土地之租金甚明。而另案游武雄所有之 系爭136號房屋與本案系爭房屋比鄰而建，坐落之基地建號 部分相同，衡諸常情，許冬霖同樣有向系爭房屋之前手洪水 旺、簡炳煌及被告之父卓振祥收取系爭土地租金，許冬霖自 應會比照游武雄交付之租金處理方式，而與許瑞徵、原告許 春輝一段時間後分配結算，始為合理。且另案中游武雄提出 之原告許春輝、高許秀悟、許碧玉、許碧月之母、原告許成 斌之祖母許高芸出具予系爭136號房屋前手郭洪寶至之租金 收據可知，系爭土地及另案土地原本應係許冬霖、許瑞徵、 許春輝之母許高芸為管理人，並向承租人洪水旺、郭洪寶玉 收取租金，而在許高芸過世後，始由許冬霖接任管理人收取 租金。另原告許春輝、高許秀悟、許碧玉、許碧月又另案向 蘇秋蓮等人提起返還光明段748、750地號土地訴訟（本院10 5年度重訴第983號），該案中蘇秋蓮等人亦提出買賣契約書 及許高芸或許冬霖等人收款之收據為憑，其相關租金收取之 模式均如出一轍，該案之房屋與本案之系爭房屋相距不過 100公尺之遠，足見許冬霖等人在新店區光明街當地擁有土 地筆數甚多，至少系爭土地及另案土地之價值即達數千萬元 ，許瑞徵及原告許春輝豈有可能數十年來對本案及另案土地 之使用情形不聞不問。況原告許春輝於58年6月間甚至當選 過臺北市首屆耕地租佃委員會委員之地主委員，足見原告許 春輝長久以來均有參與家族土地事務，益證許瑞徵、許春輝 確有同意將系爭土地出租予系爭房屋之前手洪水旺，並接續 由簡炳煌及被告承受該租賃關係甚明。
㈢又原告雖否認許冬霖為系爭土地之管理人及許瑞徵、原告許
春輝並未委託許冬霖為代理人，然倘若許冬霖實際上未獲得 許瑞徵、原告許春輝之同意即向洪水旺、簡炳煌、卓振祥收 取租金，豈不形同許冬霖向系爭房屋之前手及被告之父卓振 祥詐取租金？且系爭房屋係於14年4月時建造，距今已近百 年之歷史，若許瑞徵、原告許春輝並未同意許冬霖收取系爭 土地租金，何以數十年來均未向系爭房屋之前手及被告主張 無權占有？足證許瑞徵、原告許春輝確有同意許冬霖代理收 取系爭土地租金之事實。退步言，縱認許瑞徵、許春輝未同 意許冬霖向系爭房屋之所有權人代收租金，惟系爭房屋所有 權人確有與系爭土地所有權人成立租賃關係，故許冬霖是否 有得到其他共有人同意代收租金，僅為系爭土地共有人間就 租金如何分配之內部關係，並不妨礙租賃關係存在之事實。 況系爭房屋之所有權人長年以來均有持續繳付租金予地主， 許瑞徵、許春輝於系爭房屋之所有權人繳付租金期間，未曾 對系爭房屋所有權人占用系爭土地之行為表示異議，參以最 高法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨，足 認許瑞徵、許春輝有默示同意成立租賃契約之意思。而系爭 土地原管理人許冬霖及被告父親卓振祥死亡後，被告自90年 間起雖未再繳納租金，然系爭土地所有權人均未催告被告支 付租金，亦未合法向被告終止租賃關係，租賃關係自未歸於 消滅，原告許成斌始於104年5月12日以系爭土地管理人之身 分主動與被告接洽，並要求簽訂90年至103年12月31日止之 租賃契約書，並經被告交付100萬元之本票乙紙予原告許成 斌作為給付租金之用，益徵前開租賃關係持續存在，原告亦 知悉被告於90年前之租金均有繳納。原告許成斌雖於104年7 月28日退還前開100萬元租金予被告，惟此係因原告拒絕收 受，非被告不依法繳納系爭土地租金，被告就系爭土地仍具 有合法正當使用權源，自非無權占有自明。
㈣又原告雖主張9建號建物僅坐落41地號土地上，然系爭房屋 現係坐落於系爭土地上，前開兩建物非屬同一云云，惟由證 人王素貞於本案之證詞可知，9建號建物僅係整修，並非重 建，整修前後占用土地面積亦相同，僅係增加第二層，復參 以許冬霖所出具78年10月13日、81年10月29日、84年11月1 日、86年12月26日收據可知，租用之基地為新店市○○○段 ○○○段000○0地號（重測後為41地號土地）、363之40地 號（一部分，重測後為48地號土地）、364之89地號（重測 後為51地號土地）等土地，面積共計103平方公尺，而現系 爭房屋僅占用系爭土地73.01平方公尺，被告自證人王素貞 處受讓系爭房屋後，租賃面積及基地均無變更，顯見9建號 建物與系爭房屋係屬同一。況依前開許冬霖出具之收據，租
賃契約之租賃基地範圍並非僅限於41地號土地，而係包含48 地號及51地號等2筆土地，亦證系爭房屋與9建號建物實屬同 一建物。況縱使洪水旺或簡炳煌與土地所有權人間就原建物 坐落土地之租賃關係，因原建物不堪使用而終止，然簡炳煌 既已與土地所有權人就新建之系爭房屋重新成立租賃關係， 簡炳煌並將系爭房屋贈與予王素貞，則被告自王素貞受讓取 得系爭房屋，自得承受該租賃關係而有權使用系爭土地。 ㈤再者，原告雖為系爭土地之所有權人，然系爭房屋與游武雄 所有之系爭136號房屋係屬結構上相連之雙併建物，且游武 雄就41地號土地登記有權利範圍55.80平方公尺之地上權， 而41地號土地面積僅60.33平方公尺，即41地號土地約有92. 49%面積之使用收益權人為游武雄而非原告。再依系爭複丈 成果圖所示系爭房屋占用41地號土地面積僅41.64平方公尺 ，益徵系爭房屋大部分坐落於41地號土地之範圍，甚至全部 係由游武雄為使用收益，原告就41地號土地是否有權請求被 告拆屋還地並返還不當得利，非屬無疑。且系爭房屋縱無權 占用48地號土地使用，然依系爭複丈成果圖所示占用面積僅 29.95平方公尺且無建築線，該部分之土地倘拆除除難以再 作為建築使用外，系爭房屋亦將因部分建築結構遭破壞而產 生安全上疑慮，進而影響系爭房屋之效用及價值，衡量拆除 無權占用部分，原告所受利益甚微，卻將使系爭房屋失去價 值及效用，是若原告無權請求被告拆除系爭房屋占有使用41 地號部分，則原告請求被告返還系爭房屋占用48地號土地部 分自有權利濫用之嫌，渠等請求，尚難謂有理由。 ㈥至原告雖主張證人王素貞於出售系爭房屋予被告時，未依土 地法第104條第1項規定通知土地所有權人即原告或原告前手 使行優先承買權，被告不得以前開買賣契約對抗原告云云， 惟證人王素貞將系爭房屋出售予被告後，系爭土地所有權人 許冬霖既仍繼續向被告收取租金，足見許冬霖知悉系爭房屋 出售予被告之事實且無異議，且其於知悉後10日內並未行使 優先承買權，縱洪水旺、王素貞未為通知，系爭土地之所有 權人之優先承買權應視為放棄。且證人王素貞既證述系爭土 地均由許冬霖處理，足見許冬霖係得許瑞徵及原告許春輝之 同意而代為處理系爭土地事宜，為避免法律關係長期處於不 確定狀態，許瑞徵之繼承人及原告許春輝自不得再主張優先 承買權，以免法律關係複雜化。縱認系爭土地所有權人之前 手即許冬霖、許瑞徵、許春輝並未放棄優先承買權，然原告 提起本件訴訟後業已知悉證人王素貞業將系爭房屋出售予被 告，迄今逾一年均未曾向王素貞行使優先承買權，應得視為 原告已放棄其優先承買權。退步言之，若認原告或其前手均
無明示或默示放棄優先承買權，然系爭土地所有權人於被告 父親卓振祥於86年12月26日代被告支付系爭土地租金時，即 應知悉系爭房屋轉讓之事實，卻仍繼續收取租金，長期不行 使優先承買權，若今原告仍得行使該權利，實有悖於法安定 性原則，有違民法第148條誠信原則。再者，縱認洪水旺、 王素貞於出售系爭房屋時未通知土地所有權人行使優先承買 權，洪水旺與簡炳煌間、被告與王素貞間就系爭房屋之買賣 對原告不生效力，則就原告而言，系爭房屋之所有權人應仍 為洪水旺而非被告，尚難認被告就系爭房屋有何處分權存在 ，其請求被告拆屋還地，自屬無據。又縱原告已向證人王素 貞行使優先承買權，此時被告即非系爭房屋所有權人，系爭 房屋應屬王素貞所有，則原告請求被告拆屋還地或請求被告 遷出系爭房屋，均屬無據。
㈦另被告與原告間就系爭土地確有租賃關係，是原告以不當得 利法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬無據 。縱本院認兩造間就系爭土地並無租賃關係存在，然被告本 於所有權人之地位出租系爭房屋予全家光明店並收取租金， 與原告請求被告給付系爭房屋無權占用系爭土地之相當於租 金之損害間，兩者計算租金之基準顯不相同，本件相當於租 金之不當得利自應參酌土地法第105條及第97條第1項規定作 為計算損害之依據。而系爭土地之管理人許高芸或所有權人 許冬霖等人數十年來均係以土地申報地價之5%計算租金，可 知以此計算始為合理。是原告主張以申報地價年息10%計算 租金，實屬過高。
㈧聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地係原告5人所共有，原告許春輝之應有部分合計為 42分之19、許成斌之應有部分為42分之14、高許秀梧、李許 碧、許碧月之應有部分各為42分之3。其中41地號土地（重 測前為大坪林段七張小段363之6地號）於99年1月及102年1 月兩次申報地價，均為每平方公尺2萬5,920元；48地號土地 （重測前為大坪林段七張小段364之30地號）於99年1月申報 地價為每平方公尺2萬0,659.2元、102年1月申報地價為每平 方公尺2萬1,248元；51地號土地（重測前為大坪林段364之8 9地號）於99年1月申報地價為每平方公尺1萬6,480元、102 年1月申報地價為每平方公尺1萬7,600元。另41地號土地之 土地登記謄本上有記載其上有設定地上權予訴外人游武雄， 設定權利範圍55.80平方公尺等節，有41、48地號土地土地
登記第一類謄本及地價第一類謄本、51地號土地登記第二類 謄本及第一類謄本、51地號土地地價第一類謄本等件在卷可 憑（見本院卷一第12至16頁、第28至29頁、本院卷二第40至 41頁及第63頁、第64頁）。
㈡被告原名卓育安，系爭房屋（含雨遮部分）係被告於85年間 向王素貞購買，上開房屋經本院會同臺北市新店地政事務所 履勘測量結果，占用41地號土地41.64平方公尺、48地號土 地31.37平方公尺、51地號土地4.17平方公尺，如附圖所示 Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分，且系爭房屋與相鄰之系爭136號房屋 一併出租予全家光明店做營業使用乙情，有建物登記第三類 、第二類謄本、戶籍謄本、新北市地籍異動索引、網路申領 異動索引、不動產買賣契約書暨付款支票4紙、新北市新店 地政事務所106年2月3日新北店地測字第1064011718號函等 件在卷可憑（見本院卷一第25至27頁、第36頁、第41至43頁 、第44至46頁、本院卷二第49至50頁）。 ㈢上開事實，復為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、原告主張被告所有之系爭建物如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部 分無權占用系爭土地，妨害原告就系爭土地所有權之行使， 被告因而受有利益，致原告受有損害，爰依民法第767條第1 項前段、第179條規定，先位主張被告應將如附圖所示Ａ、 Ｂ、Ｃ及Ｅ部分拆除，並將所占用之系爭土地返還原告及給 付相當於租金之不當得利；另倘認系爭房屋與9建號建物為 同一建物，則原告備位主張王素貞於出售系爭房屋時，均未 依土地法第104條第1項規定通知土地所有權人行使優先承買 權，依同條第2項規定，該等買賣契約均對房屋坐落基地所 有權人不生效力，被告應自系爭房屋遷出，及被告與王素貞 於85年10月1日在新北市新店地政事務所登記，就9建號建物 於85年9月11日所為買賣之所有權移轉登記，權狀字號第92 新資建字第015269號，應予塗銷，並給付相當於租金之不當 得利等語，惟為被告所否認，並執前詞置辯，是本件所應審 究者為：㈠被告所有之系爭房屋即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及 Ｅ部分，是否有占有原告所有系爭土地之權源？兩造間就系 爭土地是否存有租賃法律關係？㈡系爭房屋是否坐落於訴外 人游武雄設定之系爭地上權範圍內？㈢原告得否依民法第76 7條第1項規定請求被告拆屋還地？㈣原告請求被告給付不當 得利暨其數額，有無理由？㈤原告備位主張王素貞於出售系 爭房屋時，均未依土地法第104條第1項規定通知土地所有權 人行使優先承買權，依同條第2項規定，該等買賣契約均對 房屋坐落基地所有權人不生效力，是否可採？如是，原告備 位聲明請求被告應自系爭房屋遷出，及被告與王素貞於85年
10月1日在新北市新店地政事務所登記，就9建號建物於85年 9月11日所為買賣之所有權移轉登記，權狀字號第92新資建 字第015269號，應予塗銷，並給付相當於租金之不當得利， 應否准許？茲分述如下：
㈠被告所有之系爭房屋即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｅ部分，是 否有占有原告所有系爭土地之權源？兩造間就系爭土地是否 存有不定期租賃法律關係？
⒈按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益， 他方支付租金之契約；不動產之租賃契約，其期限逾一年者 ，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃 ；民法第421條第1項、第422條分別定有明文。又民法第422 條係規定：「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以宇 據訂立之，未以字據訂立者視為不定期限之租賃。」，足見 該條所定之旨趣係指出租人與承租人均就租賃之條件，意思 表示一致，而成立租賃契約為其前提，僅因其期限逾一年而 未以字據訂立，為杜爭議，乃規定視為不定期限之租賃而已 （最高法院81年度台上字第1831號民事裁判意旨參照）。 ⒉次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。而當事人於其利己 事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者