臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第420號
聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甄偉賢
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處
刑（106年度偵字第7431 號），本院認不宜以簡易判決處刑，改
依通常程序審理，判決如下：
主 文
甄偉賢持有第二級毒品，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。 事 實
一、（一）甄偉賢於民國105 年間某日，在臺北市中山區林森北 路之「寶愛酒店」，以新臺幣1萬8,000元之價格，向某姓名 、年籍不詳之成年男子購得含第二級毒品4-甲氧基安非他命 成分之藥錠共54顆，甄偉賢自行施用前開藥錠2顆，於105年 10月18日下午3時許，在其位於新北市○○區○○街000巷00 弄00號3樓住處，為警查獲持有前開藥錠其中22 顆（下稱前 案藥錠，此部分持有第二級毒品犯行，業經臺灣新北地方法 院以106年度簡字第984號判決確定，詳後述）後，甄偉賢明 知4-甲氧基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒 品，不得非法持有，竟另基於持有第二級毒品之犯意，於前 開為警查獲之時即於105年10月18日下午3時許起，持有如附 表一所示之第二級毒品（下稱本案藥錠，即前開藥錠扣除甄 偉賢自己施用之2顆藥錠及前案藥錠所餘之30顆藥錠）。(二)又甄偉賢明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款 列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部食品藥物管理署 明令公告列為管制藥品，而屬未經核准，不得擅自製造之偽 藥，未經許可依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓偽藥及第三 級毒品愷他命之犯意，在其某不知情之女性友人位於新北市 中和區4 號公園附近住處內，將重量不詳含愷他命成分之咖 啡包無償轉讓與鄭景文施用。
(三)嗣甄偉賢與鄭景文於106年1月12日晚間11時20分許，共同搭 乘計程車行經臺北市大安區辛亥路與建國南路路口，為警盤 查並同意搜索，而扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，本院認不宜以簡易判 決處刑，改依通常程序審理。
理 由
一、證據能力方面
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本件檢察官及被告就本判決所引用被告以外之人審判外之 言詞或書面陳述之證據能力，均表示沒有意見，且迄至言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質 之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料 均有證據能力。
(二)另本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關 連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方 式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據 能力；復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表 示意見，自得為證據使用。
二、事實認定方面
訊據被告甄偉賢就上揭犯罪事實均坦承不諱，並經證人鄭景 文、證人即員警蕭仲勳、李鎮羽證述明確，另有扣案物品照 片、臺北市政府警察局中華民國105年北市鑑毒字第046號鑑 定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年2月21日濫 用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：110407）、自願受搜索同 意書、搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北市政府警察 局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體110407）及勘察採證 同意書、臺北市政府警察局大安分局毒品初步鑑驗報告單各 1 份在卷可參，並有扣案之本案藥錠可資佐證，足認被告前 揭具任意性之自白核與事實相符。又被告雖係一次購入事實 欄所示含第二級毒品成分之藥錠54顆而持有之，然被告持有 前案藥錠業為員警查獲，足認其一次持有犯罪行為業已中斷 ，該時點後持有本案藥錠之犯罪行為，顯係另行起意為之。 是本件事證明確，被告如事實欄所示犯行，均堪認定，均應 依法論科。
三、論罪科刑方面
(一)核被告如事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第2 項之持有第二級毒品罪；另愷他命屬管制藥品管理 條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例 第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項
第1 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，是核被告如事 實欄一、（二）所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥 罪。另毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪， 及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命 之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓愷他命予他人者，其轉 讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，是被告所犯如事 實欄一、（二）所示犯行，應依重法優於輕法、後法優於前 法等法理，擇一適用藥事法第83 條第1項轉讓偽藥罪處斷。 公訴意旨認被告如事實欄一、（二）所示犯行，係犯毒品危 害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品，尚有未合，惟因 二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。(二)被告所犯上開毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級 毒品罪、藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
(三)又被告如事實欄一、（二）所示犯行，被告固於偵查及本院 準備程序與審理中均自白犯罪，惟因藥事法並無轉讓毒品者 ，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，依法律適用 完整性、避免割裂適用法律之法理，自無割裂適用毒品危害 防制條例第17條減輕其刑之餘地，附此敘明。(四)茲審酌被告應知毒品戕害國人身心健康及社會秩序，猶漠視 法令禁制持有扣案之如附表一所示毒品，並恣意轉讓愷他命 供他人施用，所為實屬不該，惟念及被告於犯後坦承犯行， 態度良可；兼衡其犯罪之動機、目的及手段、犯罪所生危害 ，併參酌其品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。
(五)扣案如附表一所示之物，確檢出第二級毒品4-甲氧基安非他 命成分，此有臺北市政府警察局105年北市鑑毒字第046鑑定 書1 份附卷可憑，是不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防 制條例第18 條第1項前段規定沒收銷燬之（鑑驗用罄毒品， 既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。至扣案如附表二所示 之物，與本案均無關，爰不予宣告沒收。
四、不另為免訴諭知
(一)公訴意旨另略以：被告明知4-甲氧基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2、3款所列之第二級毒品，非經許可， 不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於105 年間，在 臺北市中山區林森北路寶愛酒店向陌生之成年男子購得內有 第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之前案藥錠，而未經許持 有之。因認被告此部分涉及毒品危害防制條例第11條第2 項 之持有第二級毒品罪嫌。
(二)按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞 辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307 條分別定有明 文。次按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定 者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原 則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院 60年台非字第77號判例意旨參照）。
(三)訊據被告固就上開公訴意旨所指持有第二級毒品乙情坦承不 諱，然查上開公訴意旨所指之被告持有第二級毒品犯行，業 經臺灣新北地方法以106年度簡字第984號判決確定在案，此 有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可 稽，揆諸上開說明，公訴意旨所指被告此部分犯行，原應為 免訴之判決，此部分與上揭本院認為有罪之如事實欄一、（ 一）所示持有第二級毒品犯行，有實質上一罪關係，爰不另 為免訴之判決諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官柯木聯偵查後聲請以簡易判決處刑，檢察官林希鴻、徐名駒到庭執行公訴職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 蔡羽玄
法 官 廖棣儀
法 官 蔡牧容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱俶伶
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
附表一
┌──────┬──────────┬──────────┐
│物品 │數量 │鑑定結果 │
├──────┼──────────┼──────────┤
│紅色藥錠 │30顆（總淨重9.39公克│檢出第二級毒品4-甲氧│
│ │，取0.02公克化驗，總│基安非他命（4-Methox│
│ │淨重餘9.37公克） │yamphetamine、PMA） │
│ │ │、第三級毒品對-甲氧 │
│ │ │基甲基安非他命（Para│
│ │ │-methoxymethamphetam│
│ │ │ine、PMMA）、氯甲基 │
│ │ │卡西酮（Chloromethca│
│ │ │thinone、CMC）、3,4-│
│ │ │亞甲基雙氧-N-乙基卡 │
│ │ │西酮（3,4-methylened│
│ │ │ioxy-N-ethylcathinon│
│ │ │e、Ethylone）及未列 │
│ │ │管之咖啡因（Caffeine│
│ │ │）成分 │
└──────┴──────────┴──────────┘
附表二
┌─────────┬──┐
│物品 │數量│
├─────────┼──┤
│手機（含電池1顆） │1支 │
├─────────┼──┤
│iPod │1支 │
└─────────┴──┘