臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第191號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭暐龍
選任辯護人 傅文民律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵續字第256 號），本院判決如下：
主 文
鄭暐龍販賣第三級毒品，共參罪，各處有期徒刑壹年伍月。應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於判決確定日起陸個月內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案之ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。
未扣案之鄭暐龍犯罪所得共計新臺幣參仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對鄭暐龍追徵其價額。 事 實
一、鄭暐龍（綽號「小寶」、「肥龍」）明知愷他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不 得販賣，竟意圖營利，而為下列犯行：
（一）於民國103 年12月19日21時17分許，在臺北市中山區林森 北路附近某處路邊，以新臺幣（下同）1,000 元之價格， 販賣第三級毒品愷他命2.5 公克予黃杬湰，並當場交付毒 品及收取現金而完成交易。
（二）於同年月28日4 時34分許，在臺北市○○區○○○路000 號1 樓電梯口，以1,000 元之價格，販賣第三級毒品愷他 命1.8 公克予成其展，並當場交付毒品及收取現金而完成 交易。
（三）於104 年2 月1 日凌晨3 時許，在臺北市萬華區龍山寺附 近，以1,200 元之價格，販賣第三級毒品愷他命2.5 公克 予黃杬湰，並當場交付毒品及收取現金而完成交易。二、案經新北市政府警察局中和第一分局（現改制為中和分局） 報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦後起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、本院下列用於證明被告鄭暐龍犯罪之供述證據，被告及其辯 護人於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而本院審酌上 開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明 顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項之規定，均得作為證據。
二、本院下列所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 ，亦均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不 諱（訴字卷第66頁反面、第68至69頁、第89頁反面、第91頁 反面至第92頁），核與證人黃杬湰、成其展於警詢指證及偵 查時結證情節相符（警卷貳第71頁反面至第72至73頁、偵字 第16744 號卷一第214 至215 頁、卷三第69至71、88至90頁 ），並有被告當時持用門號0000000000號行動電話分別與黃 杬湰持用門號0000000000號、成其展持用門號0000000000號 行動電話之通訊監察譯文存卷可佐（偵字第16744 號卷一第 215 頁反面、卷二第394 頁），以及被告經搜索扣得之上開 持用門號行動電話扣案足憑（見偵字第16744 號卷一第250 至253 頁搜索筆錄及扣押物品目錄表），足認被告前開任意 性自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯 行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分
一、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日施行，修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元 以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金 。」將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬 元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害 防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第 2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即104 年2 月4 日修正公布前之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定。核被 告於事實一（一）、（二）、（三）所為，均係犯104 年2 月4 日修正公布前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三 級毒品罪。被告所犯此三次販賣第三級毒品犯行，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
二、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件 儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者 ，即予減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於
偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。又所稱 「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）對於自己所為具備構 成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言 。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻 却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行 使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現， 與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年 度台上字第483 號、第2503號、第3626號裁判意旨均同此見 解）。又若司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪 事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊 ，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資 料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑， 甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開 程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程 序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、 起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬 典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院104 年 度台上字第2441號、第192 號裁判意旨亦同此見解）。經查 ，被告就其事實一（一）、（二）、（三）犯行，於104 年 3 月11日警詢時，並未具體提示與此三次犯行相關之通訊監 察譯文或就此三次犯行之具體事實詢問被告（偵字第00000 號卷一第153 至159 頁），於同日偵查時，檢察官亦僅單純 詢問被告是否有販賣愷他命一節，並未提示上開通訊監察譯 文或就本件毒品交易之具體情節加以訊問（偵字第16744 號 卷三第29至32頁），嗣於本案起訴後，被告就所涉本案犯行 ，業於本院準備程序及審理中均自白不諱，揆諸前揭說明， 仍應認合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應予減輕 其刑。
三、又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105 年 度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號裁判意旨同此 見解）。而此刑法第59條之規定，係立法者賦予審判者之自 由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適 、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與 犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟 酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領 域。94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第59 條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自
係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案 件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處 以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院104 年度台上字第277 號、102 年度台上字第2513號、97年度台 上字第2652號、95年度台上字第6157號裁判意旨同此見解） 。經查，被告所為事實一（一）、（二）、（三）所示販賣 第三級毒品愷他命予他人之犯行，固戕害他人身心甚鉅，應 受非難，惟本院審酌被告於本件販賣毒品之對象僅有二人， 毒品之數量及價金亦均非鉅，僅從中賺取之獲利差額共計僅 約數百元，販毒規模尚微，販賣之對象亦屬最下游之毒品吸 食者，此與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然 有別，又被告於本案行為時年僅22歲，先前並無任何遭法院 科刑紀錄（參見訴字卷第87頁臺灣高等法院被告前案紀錄表 ），現亦已覓得於客運公司保養廠擔任技工之正當工作（見 訴字卷第99頁服務證明書），以其本件所涉毒品危害防制條 例第4 條第3 項之法定本刑為5 年以上有期徒刑之刑度，經 適用該條例第17條第2 項予以減輕其刑後，處以2 年6 月以 上有期徒刑，仍無由宣告緩刑而需入監服刑，與其犯罪情節 相較，衡情仍有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，核 屬足堪憫恕之情形，爰就被告本件三次販賣第三級毒品犯行 ，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，以符合罪刑相當 原則，並與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定依序遞減 之。
四、爰審酌被告明知毒品殘害人之身體健康，竟為牟求私利，無 視法令之厲禁，為本件販賣第三級毒品之行為，其所為助長 毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕， 自應予非難，惟念及其前無遭法院科刑紀錄（見上開臺灣高 等法院被告前案紀錄表），於犯後坦承犯行、表明悔意之犯 後態度，並兼衡其年紀尚輕，自述國中畢業之智識程度，原
從事修車工作，因吸入過多粉塵引發輕微氣喘而改於父親開 設餐廳擔任打雜工作，月收入約3 萬元，後因一時迷失至酒 店玩樂消費，認識不良分子而開始接觸毒品，嗣從事酒店幹 部，月收入約2 、3 萬元，因酒店客戶黃杬湰、成其展有施 用愷他命需要，乃向上游取得愷他命後販賣予其二人，三次 犯行共計從中賺取約4 、500 元差額，嗣離開酒店工作，從 事販賣水果為業，月收入約3 萬多元，現從事保養廠技工， 月收入亦為3 萬元左右，尚足應付生活開銷，並無需扶養照 顧之家人等家庭生活經濟狀況、本案犯罪動機、目的，以及 本案販出之毒品數量及收取之對價金額多寡、犯罪所造成之 危害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應 執行刑，以資警惕。又查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，業如前述，其年紀尚輕，因一時失慮致罹刑 典，犯後坦認且深表悔意，目前亦從事保養廠技工之正當工 作，為使其能有效回歸社會，開創正向人生，暨審酌前述其 生活狀況，認被告經此教訓，當知所警惕，故本件所宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規 定，宣告緩刑4 年，以勵自新。又為確實督促被告保持善良 品行及促使其得以知曉杜絕毒品之法治觀念，本院認除前開 緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，是認應採取適 當之輔導處遇措施，以確實輔導改過、避免再犯，並斟酌其 犯罪情節，爰併依同條第2 項第4 款規定，命其應於本判決 確定日起6 個月內，應向公庫支付如主文所示之金額，並依 同項第5 款規定，命被告應依執行檢察官之命令，向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，以資惕誡，並依 刑法第93條第1 項第2 款之規定，併諭知被告於緩刑期間應 付保護管束（被告若違反本判決所諭知之負擔，情節重大者 ，檢察官得斟酌依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請 本院撤銷緩刑，特予敘明）。
肆、沒收部分
一、刑法沒收規定業於104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施 行，依該法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。 依該新修正刑法第38條第1 項規定，違禁物，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之。而因本次刑法修正將沒收列為專章， 具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用 刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他 法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後 與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法
第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之 法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑 法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特 別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為 因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關 特別法將於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效 ，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年 6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。該條例原 第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或 第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪 所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之』」規定，修正為「犯第四條至 第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之 罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』， 均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問 是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章 已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行 方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式， 回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與 刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條 之修正立法理由參照）。再參酌本次刑法修正，關於「供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38 條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條 之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所 得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違 法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為 他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定 ，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所 得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得 沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第 2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，
而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本 條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所 得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」 等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。 另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過 苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個 案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或 酌減之。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販 賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形 而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之； 至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變 得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後 刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕 適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非 善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
二、本件被告所犯事實一（一）、（二）、（三）所示之販賣第 三級毒品犯行，販毒所得共計3,200 元，此部分雖未扣案， 然仍不容其保有該不法所得，又衡以該所得數額及被告當時 經濟狀況，宣告沒收、追徵亦無刑法第38條之2 第2 項規定 「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者」之情形，是應依同法 第38條之1 第1 項、第3 項規定，不問其向上游取得該等毒 品之成本，對被告宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。又為警扣得之被告當時持用門號0000000000號行 動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張），被告於警詢時 業已供陳該行動電話及內含之SIM 卡係其購入使用乙情明確 （偵字第16744 號卷一第154 頁），於本院準備程序及審理 時雖改稱該行動電話及內含SIM 卡係其於酒店拾得等語（訴 字卷第68頁反面、第93頁），然亦坦認確有持以作為與黃杬 湰、成其展聯繫本案毒品交易事宜所用，並有上開通訊監察 譯文可佐，是無論該等物品係其購入或拾獲，確係其用作本 件販毒聯繫之物，宣告沒收、追徵亦無前揭刑法第38條之2 第2 項規定之情形，是依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收。另扣案之被 告所有之咖啡包7 包、K 盤1 個、電子磅秤3 台、夾鏈袋6
大包、i-Phone 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），被告供稱均係其所自用，與本件販賣毒品犯行無關 ，卷內亦查無其他證據資料顯示該等物品與其本案販賣愷他 命之犯行有何具體關聯，是應無由於本案宣告沒收，亦予敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，104 年2 月4日修正公布前之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，105 年6 月22日修正公布後之毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第59條、第70條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，104 年12月30日修正公布後之刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官顧仁彧到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃翊哲
法 官 張耀宇
法 官 林伊倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
104 年2 月4日修正公布前之毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。