臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第五二一號
原 告 丙 ○
訴訟代理人 黃榮作 律師
複 代理人 盧昱成
訴訟代理人 吳春生 律師
複 代理人 吳俊昇 住高
被 告 甲○○ 住高
現居
訴訟代理人 邱超偉 律師
石繼志 律師
被 告 乙○○○ 住高
丁○○ 住同
共 同
訴訟代理人 王家鈺 律師
複 代理人 黃勇雄 律師
邱超偉 律師
右當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告部分：
壹、聲明：
一、 先位部分：
（一）被告甲○○就坐落高雄縣茂林鄉○○段地號二四三號土地面積一六三一０平方
公尺（下稱系爭土地），應有部分四分之一，於民國八十六年三月二十一日在
高雄縣旗山地政事務所（下稱旗山地政）所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
（二）被告陳姬美瑛就系爭土地，應有部分四分之一，於八十六年三月二十一日在旗
山地政所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
二、備位部分：
（一）被告丁○○、甲○○於八十六年一月十四日，就系爭土地應有部分四分之一所
為買賣行為應予撤銷。
（二）被告丁○○、陳姬美瑛於八十六年一月十四日，就系爭土地應有部分四分之一
所為買賣行為應予撤銷。
（三）被告甲○○、陳姬美瑛就系爭土地，應有部分各四分之一，於八十六年三月二
十一日在旗山地政所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
貳、陳述：
一、先位部分：
系爭土地自始即由原告家族占有耕種，依山坡地保育利用條例第三十七條、原住
民保留地開發管理辦法第十八條第一項及台灣省山地保留地管理辦法第七條之規
定，本應由原告之父羅明發單獨取得系爭土地之耕作權與所有權。而丁○○就系
爭土地並無耕作之事實，依前揭規定本無從取得系爭土地之耕作權及所有權，詎
丁○○於五十九年十二月一日，向地政機關虛偽聲請登記其具有系爭土地二分之
一的耕作權；復於七十一年四月七日，以「法定取得」為原因，取得系爭土地二
分之一應有部分，致羅明發無法取得系爭土地之全部所有權。而丁○○既無取得
系爭土地所有權之原因，原告即得基於真正耕作人之地位，依土地法第六十九條
聲請地政機關更正此一錯誤之登記，再聲請登記為所有權人，取得原登記為丁○
○所有，系爭土地另外二分之一的應有部分。然丁○○為避免其所有權登記被塗
銷，於八十六年一月十四日與被告甲○○、陳姬美瑛通謀，就系爭土地訂立虛偽
買賣契約（下稱系爭契約），由甲○○、陳姬美瑛各買受系爭土地四分之一之應
有部分（下稱系爭應有部分），約定總價金為新台幣（下同）七百六十萬元，並
辦理所有權移轉登記完畢，致使原告難以依前揭土地法之規定聲請地政機關更正
登記。被告間就系爭應有部分所為之債權行為與物權行為，均顯屬通謀虛偽意思
表示，應屬無效。另外，系爭土地為原住民保留地，依法律規定僅能移轉於具有
原住民身分之人，系爭應有部分之實際買受人係訴外人張湘及姬文海，並非甲○
○及陳姬美瑛，是故張湘等人以消極信託之方式，將系爭應有部分登記於甲○○
及陳姬美瑛名下，自屬規避法律強行規定之脫法行為，亦為無效，甲○○、陳姬
美瑛應負回復原狀之責。為此，本於民法第七十一條、第八十七條第一項及第一
百十三條之規定，請求判決如先位聲明所示。
二、備位部分：
縱認系爭契約非屬通謀虛偽意思表示，然如前所述，原告本得聲請更正登記，駁
回丁○○所有權登記之聲請，再聲請登記為系爭土地之所有權人。然被告就系爭
應有部分訂立買賣契約，並辦妥移轉登記，致使原告難以聲請登記為所有權人。
再原告為系爭土地之共有人，就系爭應有部分有優先承買權，此種優先承買權性
質屬於債權。而丁○○於出賣系爭應有部分時，應以書面通知原告，俾利原告本
於共有人之地位，行使優先承買權。惟丁○○訂立系爭契約前並未踐行通知義務
，且系爭契約明定之總價金為七百六十萬元，但甲○○、陳姬美瑛實際僅支付三
百二十萬元，即各自取得系爭應有部分，則本件買賣行為，顯係詐害原告就系爭
土地之所有權登記請求權及優先承買權，而甲○○、陳姬美瑛以不相當之對價受
讓系爭應有部分，均屬惡意受益人，為此，本於民法第二百四十四條第二項、第
四項之規定，請求撤銷被告間就系爭應有部分之債權行為及物權行為，並塗銷所
有權移轉登記，判決如備位聲明所示。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）原告之先位聲明以系爭契約無效為前提，而備位聲明則以買賣契約有效為前提
，兩聲明顯係不能並存，前提事實亦相異，原告自得提起預備合併之訴。
（二）無效之法律行為係自始、當然、確定無效，不待任何人之主張，則若第三人就
法律行為之無效具有一定法律上利益時，更得主張其無效，並要求回復原狀。
（三）否認丁○○於出賣系爭應有部分時，曾通知原告之父行使優先承買權，而原告
之父拒絕承買，被告就此應負舉證責任。
（四）原告係於九十一年六月十四日始確知被告間之買賣契約係屬詐害行為，故原告
之撤銷訴權並未逾一年之除斥期間而消滅。
參、證據：提出土地登記謄本、土地登記申請書、申請書、陳情書、刑事告訴狀、本
院九十年度易字第二九四三號刑事判決、土地登記簿、行政院原住民族委員會九
十二年四月十日原民地字第０九二００一一九一四號函、及同年月十六日原民地
字第０九二００一二九二九號函各一件（以上均影本）等為證，並聲請訊問證人
賴銀柳、蘇文益、西有生、沈桂瑞及羅明財。
乙、被告部份：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
（一）預備合併之訴，需其所主張先後位之訴有其關聯性，但訴訟標的彼此間不能相
容，並存而有互斥為要件，原告先備位聲明之間顯然無關聯性，且無互斥不能
並存之情形，因之原告提起預備之訴顯非適法。
（二）系爭土地屬於原住民保留地，耕作權人需有實際耕作之事實，方能申請登記為
耕作權人。而耕作權人必須繼續於土地上耕作，經主管機關辦理土地現況調查
，查證耕作權人之耕作確實無誤後，方能申請登記為耕作土地之所有權人。丁
○○確有在系爭土地上實際耕作，業經主管機關查明屬實，是故丁○○取得系
爭應有部分於法有據，並無瑕疵可言。
（三）丁○○於八十四年十月十四日，曾就系爭應有部分與姬文海簽訂買賣契約，約
定總價金為三百二十萬元，惟嗣因姬文海缺乏資金，遲至八十六年一月間，方
以甲○○、陳姬美瑛為買受名義人，並辦理所有權之移轉登記。系爭契約既非
通謀虛偽意思表示，自應有效。
（四）原告並非系爭契約之當事人，自無從依民法第一百十三條之規定請求回復原狀
。
（五）丁○○與姬文海就系爭應有部分訂立買賣契約之前，業已通知羅明發，然羅明
發拒絕依相同價格承買，是羅明發之優先承買權業已消滅，原告對系爭應有部
分亦無優先承買權可言。原告對於丁○○既無任何債權可資主張，此外，原告
亦未舉證其權利受有何等損害或甲○○、陳姬美瑛有何明知系爭契約有損害原
告原告權利之情事，自不能撤銷被告間之買賣行為。
（六）況原告至遲於八十八年十二月三十日，甲○○及陳姬美瑛聲請土地分割調解時
，即已知悉被告間就系爭應有部分定有買賣契約之事實，卻於九十二年二月二
十日方提起本訴，其撤銷訴權已罹於一年之除斥期間而消滅，原告之訴即無理
由，應予駁回。
參、證據：提出存款明細分戶帳、土地增值稅繳款書、收據、本院九十年度易字第二
九四三號刑事判決、台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）九十一年度上易
字第一０五八號刑事判決、土地登記簿、登記清冊、土地所有權登記聲請書、土
地調查歸戶表、山地保留地現況調查表各一件、支票二件、轉帳收據三件及土地
所有權狀六件（以上均影本）等為證。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度訴字第二八二七號民事案卷（下稱前揭民事案件
），向高雄縣茂林鄉郵局（下稱茂林郵局）函查丁○○之帳戶明細資料，並命丁
○○提出茂林郵局存摺及命甲○○、陳姬美瑛提出支付買賣價金之證據。
理 由
甲、程序部分：
一、按所謂訴之預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能
並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合
併而言（最高法院六十四年台上字第八二號判例及九十一年度台上字第九四七號
判決意旨參照）。查本件原告先位聲明係以系爭契約為通謀虛偽意思表示、且違
反強制規定屬於脫法行為，主張系爭契約無效為由，依民法第一百十三條規定，
請求甲○○、陳姬美瑛塗銷系爭應有部分之所有權移轉登記；而備位聲明則以系
爭契約縱為有效，然係詐害原告對系爭土地之優先承買權及所有權登記請求權為
由，依民法第二百四十四條第二項、第四項之規定，請求撤銷被告間之買賣行為
（包括債權行為及物權行為），並塗銷所有權移轉登記。前者以買賣行為無效為
前提，與後者以買賣行為有效為前提，兩者訴訟標的既不相同，又無法並存，揆
諸首揭說明，上訴人自得提起預備合併之訴，被告抗辯原告不得提起本件預備之
訴云云，係屬無據。再查，原告提起本件訴訟，其先位聲明之被告為甲○○、陳
姬美瑛二人，而備位聲明之被告，除前揭二人外，尚有丁○○，則本件訴訟關於
丁○○部份，係屬主觀預備合併，係原告預慮其對先位之訴被告甲○○、陳姬美
瑛之請求無理由時，請求法院就其對於備位當事人即被告三人之請求為審判，本
於民事訴訟係採辯論主義之立法精神，並無不合，而亦應予以准許（最高法院九
十年度台抗字第五三七號裁定意旨參照）。
二、次按不變更訴之標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追
加；民事訴訟法第二百五十六條定有明文。本件原告起訴之先位聲明原係請求：
（一）確認丁○○、甲○○、陳姬美瑛於八十六年一月十四日，就系爭土地應有
部分二分之一之買賣關係不存在。（二）甲○○、陳姬美瑛就系爭土地應有部分
各四分之一，於八十六年三月二十一日在旗山地政所為之所有權移轉登記應予塗
銷。嗣於本院九十二年四月十八日言詞辯論期日，更正其先位聲明為：（一）確
認丁○○、陳姬美瑛於八十六年一月十四日，就系爭土地應有部分四分之一之買
賣關係不存在。（二）確認丁○○、甲○○於八十六年一月十四日，就系爭土地
應有部分四分之一之買賣關係不存在。（三）甲○○、陳姬美瑛就系爭土地應有
部分各四分之一，以買賣為原因，於八十六年三月二十一日在旗山地政所為之所
有權移轉登記應予塗銷。復於本院九十二年五月十三日言詞辯論期日，以言詞請
求撤回確認被告間就系爭土地買賣關係不存在部分，並更正如先位聲明所示。有
本院言詞辯論筆錄分別附卷可稽，堪可認定。核原告所為，因訴訟標的之法律關
係並未變更，僅係更正應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，自屬於法有據
，合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件原告主張：系爭土地自始即由原告家族占有耕種，被告丁○○就系爭土地從
無耕作之事實，自無取得系爭應有部分之原因，原告本得聲請地政機關更正此一
錯誤之登記，再聲請登記為所有權人。然丁○○為避免其所有權登記被塗銷，與
被告甲○○、陳姬美瑛通謀，就系爭土地訂立虛偽契約，由甲○○、陳姬美瑛分
別買受系爭應有部分，並辦理所有權移轉登記完畢，致使原告難以向地政機關聲
請登記為所有權人。被告間所為之債權行為與物權行為，均顯屬通謀虛偽意思表
示而無效。另外，系爭土地依法律規定僅能移轉於具有原住民身分之人，系爭應
有部分之實際買受人係張湘及姬文海，然張湘等人將系爭應有部分，登記在甲○
○及陳姬美瑛名義下，顯係違反強制規定，亦為無效。縱認系爭契約非屬通謀虛
偽意思表示，然被告就系爭應有部分訂立系爭契約，並辦妥移轉登記，致使原告
難以聲請地政機關更正登記，並請求登記為所有權人。再原告就系爭土地有優先
承買權，惟丁○○訂立系爭契約前並未通知原告，且甲○○、陳姬美瑛以顯不相
當之對價取得系爭應有部分，則本件買賣行為，顯係詐害原告就系爭土地之所有
權登記請求權及優先承買權，甲○○、陳姬美瑛均屬惡意受益人。為此，本於民
法第七十一條、第八十七條第一項及第一百十三條之規定，請求判決如先位聲明
所示；如認先位聲明無理由，則本於民法第二百四十四條第二項、第四項之規定
，請求判決如備位聲明所示等情。
二、被告則以：丁○○取得系爭應有部分並無瑕疵，而系爭契約既非通謀虛偽意思表
示，自應有效。且原告並非系爭契約之當事人，自無從依民法第一百十三條之規
定請求回復原狀。又丁○○出賣系爭應有部分之前，業已通知羅明發，故原告對
系爭應有部分亦無優先承買權可言。原告對於丁○○既無任何債權可資主張，又
不能舉證其權利受有損害，及甲○○、陳姬美瑛有明知之情事，況原告之撤銷訴
權已逾除斥期間而消滅，自不能依民法第二百四十四條第二項、第四項之規定，
撤銷被告間之買賣行為，並塗銷所有權移轉登記等語，資為抗辯。
三、原告主張系爭土地屬原住民保留地，伊父親與丁○○就系爭土地各自取得二分之
一的耕作權，其後亦各自取得系爭土地二分之一的應有部分。伊因繼承成為系爭
土地之共有人，嗣丁○○將系爭應有部分，以買賣為原因，移轉登記予甲○○、
陳姬美瑛等情，業據其提出土地登記謄本、土地登記申請書及土地登記簿等為證
，並為被告所不爭，堪信原告此部分主張為真實。
四、惟被告執前揭情詞置辯，茲本件所欲審酌者，厥為被告間就系爭應有部分所為之
債權行為及物權行為是否無效？原告有無權源請求撤銷被告間之債權行為及物權
行為？及請求甲○○、陳姬美瑛塗銷所有權登記？以下爰分述之：
五、先位聲明部分：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；民法第八十七
條第一項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證
之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段同揭有明文，此為一般舉證責任之分
配法則。原告主張系爭契約屬於買賣契約上載明之價金為七百六十萬，而實際
買賣價金為三百二十萬，顯係通謀虛偽意思表示而無效云云，惟為被告所否認
，足認兩造間就系爭契約是否為通謀虛偽意思表示？業已陷於不明，是本件自
有舉證責任分配之適用。被告抗辯系爭契約之買賣價金確為三百二十萬元，非
七百六十萬元，並業已交付完畢，本件買賣並非虛偽等語，業據其提出本院九
十年度易字第二九四三號刑事判決、高雄高分院九十一年度上易字第一０五八
號刑事確定判決、存款明細分戶帳、土地增值稅繳款書、收據、支票及轉帳收
據等為證。經查，本件買賣價金為三百二十萬元乙節，有被告於另案本院前揭
民事案件中，提出之不動產買賣契約可稽，復有姬文海、訴外人蘇俊臣於本院
九十年度易字第二九四三號刑事案件中證述綦詳（見上開判決），堪可認定。
又價金業已支付完畢乙節，亦有被告提出之上揭證物，及在本院前揭民事案件
中，提出之茂林郵局存摺可稽，應認被告已就價金交付之事實，盡到形式上之
舉證責任。而原告並不否認丁○○曾收受上開款項，而主張上揭款項並非作為
支付價金之用（見本院九十二年四月十八日言詞辯論筆錄），然其並未舉證以
實其說，自非可採。此外，系爭契約並非虛偽乙節，本院九十年度易字第二九
四三號刑事判決、高雄高分院九十一年度上易字第一０五八號刑事確定判決亦
同此認定，有上開二判決附卷足認。原告復未提出其他證據供本院審酌，難認
原告已盡其舉證責任，其不能舉證之不利益，應由原告負擔，故原告主張系爭
契約屬於通謀虛偽意思表示云云，應屬無據。
（二）原告復主張：系爭應有部分之實際買受人為姬文海及張湘，但因姬文海等人無
原住民身分，故以甲○○及陳姬美瑛為買受人，並移轉登記，被告所為顯係脫
法行為，應屬無效云云。經查，原告主張甲○○、陳姬美瑛二人僅為買賣之名
義人等情，業經陳姬美瑛、丁○○於準備書狀中自認（見陳姬美瑛、丁○○九
十二年三月十四日民事答辯狀），並有本院九十年度易字第二九四三號刑事判
決、高雄高分院九十一年度上易字第一０五八號刑事確定判決認定屬實，應堪
採信。而按原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其
移轉之承受人以原住民為限。原住民保留地開發管理辦法第十八條第一項定有
明文，此與修正前之土地法第三十條第一項規定同，屬於強制規定。復按農地
之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自
耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二
百四十六條第一項所定以不能之給付為契約之標的，固難認其契約為無效。惟
若購買農地之承買人並無自耕能力，依土地法第三十條第一項規定，本不得取
得農地所有權，竟借用第三人名義辦理所有權移轉登記，間接取得農地所有權
，以逃避上開法律之限制，應屬脫法行為，自無加以保護之必要，仍應認該買
賣農地契約為無效（最高法院八十七年台上第一八四號判決、七十七年度台上
字第二四五號判決意旨參照）。系爭土地既屬原住民保留地，承受人亦以具原
住民身分者為限，系爭應有部分實際上之買受人係姬文海等人，而姬文海等人
無原住民身分，故以甲○○、陳姬美瑛為買賣之名義人，並移轉登記為渠二人
所有，本諸上揭裁判意旨，應認系爭契約屬於脫法行為而無效。
（三）惟按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復
原狀或損害賠償之責任；民法第一百十三條訂有明文。又按無效之法律行為，
雖任何人均得主張，但以無效為原因請求回復原狀時，必須有回復原狀請求權
者始得為之（最高法院五十六年度台上字第一六七號判決、五十八年度台上字
第二六八號判決參照）。而契約無效，在法律上係自始、當然且確定的不生效
力。所謂自始無效，係指於法律行為成立當時，即從未發生過當事人所欲發生
之效力；確定無效係無效之法律行為，不能經由時間之經過而補正；至於當然
無效，則是指無效的法律行為，無待任何人主張，亦不必經過任何程序使其失
效。故法律行為之無效，任何人均得主張之。惟契約之效力原則上僅存在於契
約當事人間，與第三人並無關聯，第三人縱得主張法律行為之無效，然就契約
之無效得請求契約當事人負回復原狀或損害賠償責任者，亦以契約當事人為限
，不包括第三人在內（最高法院八十七年度台上字第二六０八號判決意旨參照
）。
（二）查原告固主張被告間就系爭應有部分之買賣契約係違反強制規定，而為無效。
伊得本於民法第一百十三條之規定，請求甲○○、陳姬美瑛塗銷系爭應有部分
之所有權移轉登記云云。然系爭契約之當事人為被告，並非原告，有原告提出
之土地登記申請書為證，復為兩造所不爭執，堪可認定。是揆諸前揭說明，系
爭契約縱屬無效，原告亦無從援引民法第一百十三條之規定，請求甲○○、陳
姬美瑛負回復原狀之責任，塗銷系爭應有部分之移轉登記，殆無疑義。
六、備位聲明部分：
（一）按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人
於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第一項或第
二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人
於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第二百四十四條第二項、第四項
著有明文。次按債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於
債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未
發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權，
最高法院六十二年台上字第二六０九號判例亦定有明文。是撤銷訴權行使之要
件，揆諸上開法律及判例意旨，需（１）行使者須屬債權人。（２）債務人所
為之法律行為害及其債權。（３）法律行為係以財產權為目的。（４）債務人
為法律行為時，債權人之債權業已存在。（５）如為有償之法律行為，債務人
於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情等要件
。
（二）原告固主張：丁○○未實際於系爭土地耕作，竟先後取得系爭土地二分之一之
耕作權及二分之一之應有部分，嗣又訂立系爭契約，將系爭應有部分讓與給甲
○○、陳姬美瑛，致使原告無法向地政機關主張更正登記，駁回丁○○所有權
登記之聲請，再聲請登記為系爭土地之所有權人。被告之行為，顯係詐害原告
之所有權登記請求權云云。惟山坡地保育利用條例第三十七條規定：「山坡地
範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權
、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外
，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」又台灣省山地
保留地管理辦法第七條第一款規定：「山地人民對其所使用之山地保留地，應
按左列規定取得土地權利：一 農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時
，無償取得土地所有權。」暨原住民保留地開發管理辦法第十七條第一項規定
：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查
明屬實者，由行政院原住民委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關
申請辦理所有權移轉登記。」等可知，原住民欲取得山地保留地之所有權，需
先取得耕作權之登記，嗣後繼續耕作滿十年，且係自任耕作，始得請求地政機
關，以「法定取得」為登記原因，登記為所有權人。即使如同原告所主張，伊
父親方係實際占耕系爭土地之人，並非丁○○，地政機關登記係屬錯誤云云，
在丁○○移轉系爭應有部分前，依土地法第六十九條，原告亦只能向地政機關
聲請更正登記，進而請求登記為系爭土地所有權人。對丁○○而言，原告並無
任何「所有權登記請求權」可資主張；而被告間既存有系爭契約，系爭應有部
分並已移轉於第三人甲○○、陳姬美瑛所有，致使原告無從聲請更正登記，並
登記為所有權人，亦僅為原告得向地政機關，依土地法第六十八條之規定請求
損害賠償之問題而已，對丁○○更無任何所有權登記請求權可言。揆諸前揭說
明，原告主張被告間之買賣行為詐害伊對丁○○之所有權登記請求權云云，洵
屬無據。
（三）次查，土地法三十四條之一第四項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有
人得以同一價格共同或單獨優先承購。」又參照最高法院六十五年台上字第八
五三號判例、六十六年台上字第一五三０號等判例意旨，共有人之優先承買權
係具有債權之性質，殆無疑問。本件原告於八十五年十一月九日因分割繼承之
原因，成為系爭土地之共有人，業據其提出土地登記謄本及土地登記簿為證，
復為被告所不爭，堪可認定。而丁○○係於八十六年一月十四日與甲○○、陳
姬美瑛訂立系爭契約，復有前開證物及被告提出之土地登記申請書上載有：「
原因發生日期：民國八十六年一月十四日」可稽，同堪認定。是原告主張伊就
系爭應有部分，具有優先承買權乙節，洵屬有據。至被告辯稱：丁○○於八十
四年十月十四日，與姬文海就系爭應有部分已簽訂買賣契約（下稱第一份契約
），並曾通知羅明發依同一條件承買，惟被拒絕，故原告並無優先承買權云云
。固據被告於本院前揭民事民事案件中，提出不動產買賣契約書為證，然參酌
被告所稱因姬文海缺乏資金，遲至八十六年一月間，方以甲○○、陳姬美瑛為
名義人，辦理所有權之移轉登記等語，及前揭土地登記謄本、土地登記聲請書
及土地登記簿之記載相互以觀，顯見丁○○與姬文海雖曾於八十四年十月十四
日訂立第一份契約，然該筆交易因姬文海資金不足，並未履行完成，因而作罷
；至八十六年一月十四日，姬文海再以甲○○、陳姬美瑛為名義人，與丁○○
再度就系爭應有部分訂立買賣契約，以取代第一份契約，並移轉於甲○○及陳
姬美瑛。此節並有本院九十年度易字第二九四三號刑事案件審理中，姬文海到
庭證稱：「民國八十四年十月間丁○○來找我說要賣這塊土地，我就找人跟丁
○○接洽，第一次簽訂買賣契約的地點是在屏東縣高樹鄉劉代書那邊，約定價
金三百二十萬元．．．因為這個土地是我跟一位盧四連共同來買，當時資金不
夠，所以沒有辦過戶，一直到八十六年一月十四日，又找到蘇俊臣合夥來買，
才簽了第二份契約書。．．．」等語綦詳，並經上開案件刑事判決認定屬實，
堪予認定。是丁○○與姬文海既合意以第二份契約替代第一份契約，顯屬債之
更改，第一份契約之效力即已消滅，羅明發本所具有之優先承買權也已不存在
。而被告間簽訂系爭契約時，系爭土地之共有人之一為原告，自應就系爭應有
部分有優先承買權，則被告抗辯原告並無優先承買權云云，洵不足採。
（四）惟按土地法第三十四條之一規定之他共有人優先承購權，以共有人與買受人間
之買賣存在為前提，如該買賣被撤銷而不存在，即無優先承購權可言（最高法
院六十九年度台上字第二九五三號判決、六十九年度台上字第二二一四號判決
參照）。復按土地法第三十四條之一第四項所定共有土地優先購買權之行使，
須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣
行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生。（最高法院
六十五年台上字第二一一三號判例）倘參酌上揭裁判意旨，則土地法第三十四
條之一第四項所規定共有人之優先承買權，應係於應有部分之出賣人與買受人
間之買賣契約成立後，方始發生。原告既於被告間之買賣契約成立生效後，方
取得就系爭應有部分之優先承買權，則揆諸前揭說明，債務人即丁○○與甲○
○、陳姬美瑛訂立系爭契約之時，原告之優先承買權尚不存在，是故原告援引
民法第二百四十四條第二項之規定，主張伊之優先承買權被詐害，請求法院撤
銷被告間之系爭契約，即屬無據。
（五）再查，土地法第三十四條之一並未如同法第一百０四條第二項，規定有「出賣
人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買
權人。」之明文，則共有人之優先承買權，按諸最高法院六十五年台上字第八
五三號判例、六十六年台上字第一五三０號判例之見解，僅具有債權之效力，
已如前述。故出賣應有部分之共有人有通知義務及共有人有優先承購權，均屬
共有人間之內部關係而已，共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償
責任問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。若該應有部分之買賣，已因登記
而發生物權移轉效力時，他共有人即不得再主張其優先承購權存在。若共有人
已將其所有之應有部分出售予第三人並辦妥移轉登記時，優先承買權人即不得
請求塗銷登記，並要求原共有人與其訂立買賣契約及移轉應有部分。準此，民
法第二百四十四條第二項規定之「權利人」及「權利」，應不包括土地法第三
十四條之一第四項規定之他共有人及優先承購權，否則無異於賦予共有人之優
先承買權相當於物權之效力，明顯地與法條規定，未踐行通知義務之共有人僅
需負損害賠償責任不符。
（六）末查，債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受
益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十
四條第二項固定有明文，惟按行使撤銷權之目的，在使債務人之責任財產回復
詐害行為發生以前之原狀，撤銷權人對於保全所得債務人之責任財產，並無優
先受償之權利，足見撤銷權之行使，係以維護債權之共同擔保為目的，並非為
確保特定債權之直接履行，故即使原告之優先承買權被侵害，變為損害賠償債
權，但於被告丁○○尚有賠償該損害之資力時，原告仍無從行使撤銷權。而本
件丁○○是否已達無資力賠償原告所受損害之程度，原告並未舉證證明之。此
外，原告亦未能舉證甲○○及陳姬美瑛明知原告就係爭應有部分具有優先承購
權，而訂立系爭契約來損害原告之權利。是原告以被告間成立系爭契約，係詐
害行為，而主張依民法第二百四十四條第二項、第四項之規定撤銷被告間之買
賣契約，並請求塗銷登記，揆諸前開說明，自不應准許。
七、從而，原告主張被告間就系爭應有部分所為之買賣契約，因屬通謀虛偽意思表示
及違反強制規定而無效，依民法第八十七條第一項、第七十一條前段及第一百十
三條之規定，先位聲明請求甲○○、陳姬美瑛塗銷系爭應有部分之所有權登記；
及被告間就系爭應有部分之買賣行為（包括債權及物權行為），係詐害原告之優
先承買權及所有權登記請求權，備位聲明請求撤銷被告間之買賣行為，並請求甲
○○、陳姬美瑛塗銷系爭應有部分之所有權登記，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，原告聲請訊問證人賴銀柳、蘇文益、西有生、沈桂瑞及羅明
財，核與本件爭點判斷無關，本院認無調查之必要，爰不予傳訊。兩造其餘攻擊
防禦方法與舉證，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日 臺灣高雄地方法院民事第二庭
~B法 官 李昭彥
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日~B法院書記官 鄭翠蘭