臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第九五號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二八九
三號中華民國九十年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
八十九年度偵字第一五０三三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑柒月。扣案之電腦伺服器壹台及電腦連線主機肆拾台內之「退魔傳說」電腦軟體各壹套均沒收。
事 實
乙○○係設在高雄市三民區○○○路一七一號「極速快感網際網路」店（下簡稱極 速網咖）之負責人，明知「退魔傳說」電腦程式遊戲軟體，係甲冠科技股份有限公 司（以下簡稱甲冠公司）享有著作財產權之電腦程式著作，未經甲冠公司同意或授 權，不得意圖出租而擅自重製，竟未經甲冠公司之同意或授權，基於概括之犯意， 自民國八十九年六月十五日起至同年六月二十六日止，在極速網咖內，連續將上開 遊戲軟體擅自重製灌錄於極速網咖內之電腦伺服器一台、電腦連線主機共計四十台 後，以每小時收費新臺幣（下同）三十元之方式，將上開灌錄重製之「退魔傳說」 軟體之四十台電腦出租予不特定顧客打玩，侵害甲冠公司之著作財產權。嗣於同年 六月二十六日下午三時三十分許，經警會同甲冠公司之代理人王秉元，持臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官核發之搜索票在上址當場查獲，並扣得其所有之電腦伺服器 一台、電腦連線主機（含電腦螢幕、滑鼠及鍵盤）共計四十台。案經甲冠公司訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
按著作權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權得 授權多人，不受限制；專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一權 利更授權第三人使用，甚至授權人自己亦不得使用該權利。專屬授權之被授權人於 其被授權之範圍內既獨占利用著作財產權，則其權利之被侵害與原著作財產權人之 權利被侵害，並無不同，自係犯罪之直接被害人，而得依法提起告訴或自訴（最高 法院八十六年台上字第三六一二號判決參照）。本件著作權人遊戲橘子數位科技股 份有限公司（下簡稱遊戲橘子公司）與甲冠公司簽訂之代理合約書第一條第一款及 第二條第二款，乃約定甲冠公司取得系爭「退魔傳說」遊戲軟體網路咖啡場所之合 法播放使用的權利，與相關授權業務之臺灣地區獨家總代理權。是以，甲冠公司「 獨家」取得在臺灣地區所有網咖，合法使用「退魔傳說」遊戲軟體含啟動遊戲時將 軟體灌入電腦主機之必要重製行為權。又遊戲橘子公司於八十九年一月一日授權甲 冠公司如其所受授權利受侵害時，依法得有權提出告訴，此分別有代理合約書、專 屬授權書、委託書（見警卷第十四頁、偵查卷第十一頁至第二十七頁）、遊戲橘子
公司九十二年五月十四日遊（行）線函字第０九二０００五０八０九號函（見本院 卷第三十九頁）在卷可稽，是以甲冠公司獨立提出本件告訴，乃屬合法為之，合先 說明。
訊據被告乙○○固坦承於右揭時地為警會同甲冠公司代理人王秉元查獲其經營之極 速網咖內伺服器一台、電腦連線主機共計四十台均灌製有退魔傳說軟體，惟矢口否 認有侵害甲冠公司著作權之犯行，辯稱：當時伊是買試玩板，而且網路上也可以免 費下載，當時顧客僅能進入畫面，不能進入遊戲裡云云。經查：
㈠右揭事實，業據被告於警詢中自承：伊將非經甲冠公司授權使用之退魔傳說軟體灌 入於電腦伺服器內，所以全部之電腦四十台均可使用，‧伊不知道該遊戲軟體是屬 於何公司所有，亦未與其簽立契約，伊已忘記是於何處購買，伊不知公開使用該遊 戲軟體營利使用是違法的，‧伊約於八十九年六月十五日將該遊戲軟體灌入，‧每 小時收費三十元等語（見警卷第一頁）；於偵查中亦供稱：伊有灌退魔傳說軟體進 去電腦，‧因有客人要求要看一下，伊就灌入給他們看等語（見偵查卷第八頁反面 ），核與證人王秉元於警詢中指述：甲冠公司所有之退魔傳說電腦遊戲軟體遭極速 網另私下灌入電腦營利使用等語（見警卷第三頁反面）；於偵查中陳稱：伊至現場 去抓，可點選開啟該遊戲等語（見偵查卷第八頁反面）；於原審審理中證稱：伊之 前就有去查看過，才會同警員去查獲，當時有人在玩，是可以點選遊戲目錄，再入 遊戲內容，不會有當機的情形，被告是將單機板的軟體灌入在伺服器內，連接到四 十台電腦，該四十台都可以點選伺服器裡的遊戲軟體等語（見原審卷第六十二頁） 相符，此外，復有現場照片十幀在卷足憑（見警卷第二十六頁至第三十頁），且上 開照片顯示電腦螢幕可點選「退魔傳說」，並註明「可八人連線哦 即時戰鬥」（ 見警卷第二十七頁第四幀照片），點選後進入「退魔傳說」主畫面下載軟體時，並 未出現任何限制字樣，或註明「試玩版」（見警卷第二十八頁第五幀照片），甚至 可通關選取時間地點開始戰鬥（見警卷第二十八頁第六幀照片），足見被告確未經 合法授權，即將甲冠公司所有之「退魔傳說」軟體灌入極速網咖電腦內出租他人營 利無訛。
㈡至被告雖辯稱：當時伊是買試玩版，而且網路上也可以免費下載，當時顧客僅能進 入畫面，不能進入遊戲裡云云。惟被告於原審審理中自承在市面上買正版灌到伺服 器內等語（見原審卷第十七頁、第二十六頁），且又表示當時這套軟體非常熱門等 語（見原審卷第四十二頁），可見有相當之顧客租玩該軟體，否則被告何須購買該 軟體灌入極速網咖電腦內，又如何得知該軟體非常熱門？再者，證人王秉元亦證述 可點玩該軟體等語，現場照片亦顯示進入遊戲戰鬥畫面，業如前述，則被告上開辯 解應係避就之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。查被告明知上開電腦軟體係告訴人享有之電腦程式著作財產權，未經告訴人同意或 授權，而將之重製灌錄於所經營之「極速網咖」之伺服器一台、連線四十台電腦主 機內，復出租予不特定顧客使用，核其所為，係違反著作權法第九十一條第二項之 意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作權罪、同法第九十二條擅自以出租之方 法侵害他人著作權罪。被告多次重製及出租之犯行，均時間緊接，且觸犯構成要件
相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條 規定論以一罪。被告為出租重製物而重製上開電腦程式著作，有方法結果之牽連關 係，為牽連犯，應依刑法第五十五條後段之規定，從一重之意圖出租而擅自以重製 之方法侵害他人著作權罪處斷。
原審認定被告並未重製「退魔傳說」軟體出租營利，僅係灌錄軟體入電腦伺服器內 ，因告訴人甲冠公司僅有該軟體於公開營業場所之合法播放使用權，不包括上開重 製權，上開軟體著作權人橘子遊戲公司復未提出告訴，故論知被告意圖出租而擅自 重製部分公訴不受理，其餘部分無罪，自有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知被告 公訴不受理及無罪不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知未經甲 冠公司之授權，而侵害他人之甲慧財產權圖利，惟所經營之期間非長，對告訴人之 侵害、損失，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案伺 服器一台內、連線四十台電腦主機內之「退魔傳說」電腦軟體各壹套，則係被告灌 錄於內為其所有，業據其供明在卷，係供犯罪所用之物，均依法宣告沒收。另扣案 之伺服器一台、連線四十台電腦主機（包括電腦螢幕、主機、滑、鍵盤、喇叭四十 組），平日作為「極速網咖」提供顧客上網之用，上網內容舉凡聊天、收發電子郵 件、收聽股市資訊、網上遊戲等等，不一而足，而「極速網咖」所提供之網上遊戲 種類甚多，非僅違法之「退魔傳說」軟體一種，尚難認為供犯罪所用之物，爰不予 沒收。
被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十一條第二項、第九十二條、刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃壽燕
法官 謝靜雯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖素珍
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
本判決論罪科刑法條：
著作權法第九十一條：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
著作權法第九十二條：
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯或出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。