臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第一二О號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王正明
郭國益
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字
第一三０八號中華民國八十九年七月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署八十八年度偵字第一二六四七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於運輸毒品之犯意，於八十八年五月十六日十八時 二十分許，駕駛所有車號Ｈ九－六三六三號小客車，至高雄縣岡山鎮○○路十六 棟及二十棟間之巷道內，以汽車底盤置磁鐵吸載內裝毒品鐵盒方式，正欲彎身取 出預藏於該巷道排水溝內之第二級毒品安非他命之際，為埋伏該處之警員當場查 獲，並扣得安非他命二百一十一公克、鐵盒、磁鐵等物。因認被告係涉犯毒品危 害防制條例第四條第二項、第五項之運輸第二級毒品未遂罪嫌。二、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之運輸第二級毒品未 遂罪嫌，係以被告於警訊及偵查初訊中，已經坦承不諱，核與現場埋伏警員之報 告書內所載情節相符，並有安非他命二百一十一公克、鐵盒、磁鐵扣案可佐，資 為論據。
三、訊據被告堅詞否認有運輸第二級毒品未遂犯行，辯稱其該日係駕車偶然停放在高 雄縣岡山鎮○○路十六棟及二十棟間之巷道內，並不知該巷道水溝鐵蓋下藏置有 安非他命，亦無觸摸或打開水溝蓋欲取出安非他命之動作，故其於警訊及偵查初 訊時供述受他人委託運送毒品情節均非實情等語。四、經查：
㈠被告因受不詳姓名年籍之成年男子委託自高雄縣岡山鎮運輸毒品至高雄市，乃 與該不詳姓名年籍之成年男子共同基於運輸毒品之犯意聯絡，經由該受不詳姓 名年籍之成年男子告知，而知悉高雄縣岡山鎮○○路十六棟及二十棟間之巷道 內水溝鐵蓋下，以二塊白色磁鐵吸附有一鐵盒，鐵盒內裝有第二級毒品安非他 命十一小袋（驗後毛重共二百一十二公克），被告即於不詳時間、地點，在所 有Ｈ九－六三六三號小客車底盤裝置黑色磁鐵一塊，而後於八十八年五月十六 日下午六時二十分許，駕車停放在上開巷道藏放安非他命之水溝鐵蓋前約一公 尺處，並下車走至水溝鐵蓋處，正彎身欲取出裝有安非他命之鐵盒之際，當場 為事先埋伏之員警逮獲，扣得黑色磁鐵一塊、鐵盒一個（內有白色磁鐵二塊、 安非他命十一小袋）等事實，已迭據被告於警訊供稱：「（安非他命）不是我 所有，是一綽號『憲欽』知道我回南部岡山鎮．．．找家人，託我如要去高雄 叫我前往右記查獲地點巷道水溝鐵蓋內有一鐵盒用磁鐵吸住，叫我翻開該水溝 鐵蓋，就會發現該鐵盒，然後將該鐵盒拿到高雄交給他，所以我就．．．前往
該地點取貨，而被警方當場查獲．．．」、「警方發現我坐車底盤之磁鐵一塊 ，是我掀開水溝蓋取鐵盒時，將該磁鐵拿下置於我坐車底盤，而後準備要將該 鐵盒帶回高雄交給綽號『憲欽』．．．」、「．．．是我朋友『憲欽』託我前 去取貨的」等語（見警卷第一頁反面～第二頁反面），於八十八年五月十七日 偵訊時亦供稱：「（問：警訊實在否？）實在．．．」、「．．．他是放在鐵 盒子裏，鐵盒子放在岡山鎮○○路的水溝裏，他叫我拿去高市榮總附近給他。 」（見偵查卷第十五頁反面），嗣經檢察官聲請原審法院羈押，被告於原審訊 問中復供稱：「．．．那是我替綽號『憲欽』拿的，他告訴我說去查獲地點巷 道水溝內有一鐵盒用磁鐵吸住，叫我要去岡山時幫他拿」、「．．．他（憲欽 ）是打電話到我家，叫我回高雄時，順便到岡山拿盒子，他家在榮總附近的一 棟大樓．．．」等語（見原審八十八年度聲字第二四八號卷第三頁反面～第四 頁）。又證人即員警李超鈞於原審及本院調查中均證稱：「近三點我們在案發 現場埋伏，被告大約過了三十分鐘後有來現場，車停於距監視現場約五十公尺 處路角，走到巷口朝巷子看了一下，沒有走進巷子而進唐媽媽家，約四點多被 告將車子倒進巷道距鐵溝蓋一公尺處停車下車，往後走到鐵溝蓋處，我們就制 伏被告了。」、「被告走到鐵溝蓋沒有猶豫，確認鐵溝蓋無誤，低頭準備要取 東西的動作，我們就逮捕他了．．．」、「．．．當天據報後就到現場埋伏． ．．我們到場的時候被告的車子已經停在唐媽媽家的斜對面，後來隔了二、三 個小時，他才從唐媽媽家走出來，期間都沒有人車進出。看到被告出來就把車 子開到巷口，再倒車到距離鐵溝蓋前不到一公尺的地方停下來。我們不確定他 是否要停在樹蔭下，但是他在車子停好之後，在車子的四周繞來繞去，前後查 看二、三回。沒有看到他拿電話或打電話，只見他把後面行李蓋掀開來，感覺 他已經確定鐵溝蓋的位置有東西，彎身準備拿東西的時候，陳封財就從圍牆接 近大門位置衝出來，我們二位就跟著跳出圍牆」、「我們逮捕到被告後，就在 底盤下找到一塊磁鐵，被告也承認是要運輸毒品，我就把車子開到保養廠，當 時被告車子並沒有上鎖，到了保養廠找不到其他證物就直接開到派出所。」等 語明確（見原審卷第一０一頁正、反面、本院更一卷第四六、四七頁）。再參 以扣案鐵盒內有強力白色磁鐵二塊，而被告車下亦裝有黑色磁鐵一塊，且經原 審勘驗結果，白色磁鐵可將鐵盒牢固吸附在汽車底盤下之黑色磁鐵上，有勘驗 筆錄足憑（見原審卷第一一三～一一五頁），依此縝密之特殊設計方式觀之， 尚非一般巧合可言。至證人施憲欽固證稱不認識被告等語（見本院上訴卷第八 一頁），僅無從證明證人施憲欽有委託被告運送毒品之情，而證人江茂川雖證 稱扣案黑色磁鐵一塊係其於八十八年三月間贈與被告，並告以應放在車底或車 頂，才不會妨礙車上電腦設備等語（見本院上訴卷第六八頁），然扣案黑色磁 鐵既有妨礙車上電腦設備之虞，被告竟仍放置車底長達約二月之久，均未取出 把玩或他用，顯有悖一般常情，況經本院前審二次將扣案黑色磁鐵接近手錶或 法庭之電腦時，並未產生任何影響，證人江茂川之證言即不能遽採。綜合上情 ，被告其後改稱係駕車偶然停放在該處，不知該巷道水溝鐵蓋下藏置有安非他 命，亦未受他人委託運送毒品等語，顯與常情不符。 ㈡然依證人即員警李超鈞上開證述內容，被告於右揭時、地僅止於低頭、彎身動
作，並未打開水溝鐵蓋或接觸水溝鐵蓋，是被告僅屬於預備取出毒品運輸之行 為，尚未取得裝有安非他命鐵盒之占有自明，即難認被告已著手運輸毒品之構 成要件行為，顯無從構成運輸毒品未遂罪。再者，復查無其他積極證據足以證 明被告自始即與該不詳姓名年籍成年男子共同基於運輸毒品之犯意聯絡，先由 他處運輸毒品至該巷道水溝鐵蓋下，再由被告在該處接運毒品至高雄市之共犯 事實，況該不詳姓名年籍成年男子取得扣案毒品之來源，是否運輸而來，仍屬 不明，亦不得因此而認被告自始即與該不詳姓名年籍成年男子共同基於運輸毒 品之犯意聯絡，分擔運送毒品行為一部，而構成運輸毒品之罪。 ㈢又高雄縣岡山鎮○○路十六棟及二十棟間巷道內水溝鐵蓋下以磁鐵吸附內裝有 第二級毒品安非他命之鐵盒，並非被告所放置，已經被告迭次供述在卷，亦查 無其他證據足證扣案裝有安非他命之鐵盒係被告所放置，再被告於該日僅止於 低頭、彎身動作，並未打開水溝鐵蓋或接觸水溝鐵蓋，而取得安非他命，況該 日當場已事先埋伏員警，被告對扣案裝有安非他命之鐵盒自無從居於可支配之 狀態，亦不得認被告持有第二級毒品安非他命。 此外，復查無其他證據足證被告有運輸第二級毒品未遂或持有第二級毒品犯行， 被告犯罪尚屬無從證明，自應諭知無罪之判決。五、原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執 前詞，指摘判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 郭玫利
右正本證明與原本無異。
檢察官部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告部分不得上訴。
書記官 鄭靜芳
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日