臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
右上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第三一三三號中華民國九
十一年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一
九五五六號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年。
事 實
一、丙○○有違反懲治盜匪條例、肅清煙毒條例等犯罪前科，分別經法院判處有期徒 刑五年二月、有期徒刑三年八月，先後入監服刑後，又經假釋、撤銷假釋後接續 執行殘刑，復於民國九十年二月十四日再經假釋，在假釋期間（至九十二年十二 月九日始期滿執行完畢），竟仍不知悔改，復基於為自己不法所有之概括犯意， 為左列強取他人財物之犯行：
㈠於民國九十年十月十三日十三時十五分許，騎乘其兄陳建成所有之引擎號碼ＧＥ １Ｃ—一三四二０一號之重型機車（未懸掛車牌），頭戴全罩式安全帽及口罩以 遮住臉部，前往高雄縣鳳山市○○路一四八號「阿扁檳榔攤」，趁附近汽車保養 廠中午休息無人之際，將前揭機車停放在鄰近之保養廠前，隨後走進上開檳榔攤 內，先向當時在內販賣檳榔之乙○○佯稱係受洪女之老闆「阿甲」之委託來向乙 ○○拿錢，但未為乙○○所採信，丙○○乃自檳榔攤上拿取客觀上足以危害人之 生命身體，依社會通常觀念可供兇器使用之夾石灰用之檳榔刀一把，頂住乙○○ 之腹部施強暴，並喝以「你爸（台語，意指被告本人）現在很缺錢，把錢拿出來 」等語，至使乙○○心生畏懼不能抗拒，遂任由丙○○強行打開抽屜並取走抽屜 內之現金新台幣（下同）四千五百元，得手後正欲離開之際，因乙○○企圖取回 丙○○所搶得之現金，二人發生拉扯，丙○○乃將乙○○推倒在地後，趁隙駕駛 機車逃逸。
㈡復承上開犯意，於同年月十五日十三時許，頭戴全罩式安全帽及口罩以遮住臉部 ，攜帶客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀念可供兇器使用之刀子一把 （白鐵刀子，即不鏽鋼刀），前往上開「阿扁檳榔攤」，見當天仍係由乙○○在 內販賣檳榔，以該白鐵刀子朝乙○○之腹部劃下一刀，劃破洪女衣服及腹部皮膚 ，（傷害及毀損部分未告訴）施強暴，至使乙○○心生畏懼，而達於不能抗拒之 程度，再次任丙○○強行打開抽屜並取走置於抽屜內之現金三千二百元，丙○○ 得手後即欲離開，惟乙○○見狀高喊「搶劫」，並自後與丙○○發生拉扯，於拉 扯中推倒在地，丙○○乃趁隙逃逸無蹤。嗣於九十年十月十六日十四時三十分許 ，為警循線在高雄市○○區○○路五三一巷四０號丙○○住處查獲，並扣得丙○ ○犯罪時所穿著之上衣、長褲各一件、口罩一枚及安全帽一頂。二、案經高雄縣警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○並不否認其有於右揭時、地向被害人乙○○強取財物之 事實，惟否認有強盜之犯行，辯稱：其向被害人佯稱係檳榔攤老闆之朋友，以分 散被害人之注意，趁被害人不注意之際，自抽屜內取出金錢，被害人發現後便與 其發生拉扯，其僅係搶奪，均係臨時起意，並無週詳之計劃，否則必帶開山刀等 兇器，所為並非強盜云云。
二、經查：
㈠右揭犯罪事實，據被害人乙○○於警訊稱：「十三日十五時許，被告當次以我檳 榔攤之檳榔刀抵住我腹部，說很缺錢，即搶鐵櫃內之現金：：：十五日十三時許 ，以自備之白鐵刀子，在我腹部劃一刀，硬搶走鐵櫃內之現金」（見警卷第四、 五頁）、偵查中稱：「第一次說你老闆阿甲叫我過來拿東西，以刀抵住我左側腹 部直接就往抽屜拿錢，第二次說又是你，：：：此次他帶武器，劃我肚子一刀」 （見偵查卷第三十九、四十頁）及原審法院調查中指訴略謂「第一次，以我檳榔 攤之檳榔刀抵住我腹部，直接在抽屜內拿四千五百元；第二次，身上有帶兇器， 以自備之刀子，在我腹部劃一刀」等語，復指認甲確（見原審卷第八十一頁）， 於本院前審稱：「第一次拿檳榔刀指著我：：：第二次也是拿刀：：：有發生拉 扯，他還是把我推開」（見上訴卷第四十三頁），於本審九十二年五月十三日調 查仍指認被告稱：「被告第一次是用我檳榔攤的刀子對我說你老闆叫我來拿錢， 我說不可能，他就拿我做檳榔的刀子，叫我不要動，抵住我的左腹部，：：：他 後來將我推倒，是因為我們兩人在搶錢。第二次是被告自己帶白鐵的刀子來，我 看到他就知道他要搶錢了，這次他劃破我的腹部，劃破我的衣服，後來被他搶三 千二百元。」等語，前後均指訴係拿刀以強暴之方式至使不能抗拒，而強取其攤 位抽屜內（即鐵櫃內）之現金，當以在本院所述為最正確可信。證人即高雄縣警 察局鳳山分局新甲派出所警員陳進東、吳世俊於偵查中亦證述其查證之經過各情 甲確（見偵查卷第四十頁），並經原審法院依職權於九十一年九月四日至現場勘 驗無誤，有勘驗筆錄及現場拍攝之相片八幀附卷足憑（見原審卷第一二四至一二 九頁）。此外復有有機車相片四幀、車籍作業系統—查詢認可資料一紙（見警卷 第十三、十四、十七頁），及被告行為時所穿著之上衣、長褲各一件、口罩一枚 及安全帽一頂扣案可佐，被告犯行堪以認定。
㈡按刑法上之搶奪罪，其為奪取他人所有物雖與強盜罪無殊，但搶奪行為僅指乘人 不及抗拒而為奪取者而言，如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立 強盜之罪。至所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由 為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響，最高法 院二十年非字第八四號著有判例可資參照。本件被告突然進入檳榔攤內，對隻身 且無任何防禦之被害人喝以「：：：很缺錢，把錢拿出來」、「又是你」等語， 並以夾取石灰用之檳榔刀頂住被害人之腹部，或以自備之刀器劃破被害人腹部衣 服及皮膚，即屬施強暴之行為，被害人係一年輕女子，處於上開情形之下，顯已 達於喪失意思自由而不能抗拒之程度，殆無疑義。是被告至使被害人無法抗拒後 ，自行打開抽屜強取金錢得手，應認其強盜行為即已既遂，至被害人嗣後為取回 店內財物，復與被告發生拉扯部分，則係強盜行為結束後之脫免逮捕及防護贓物
過程，仍屬施強暴。被害人洪芬於本院調查時改稱：知其欲在搶劫錢財，故不怕 ，因其家中有年老祖母，很可憐，請法院原諒他等語，乃係事後原諒被告，故曰 不害怕，並非真無不能抗拒之情。又強盜又不以必有週詳之計劃，及攜帶開山刀 等利器為必要，臨時起意，以徒手為之或僅攜帶小型刀器，亦無不可能犯之，被 告所辯並非強盜云云殊無可採。
綜上所述，本件事證已臻甲確，被告犯行堪以認定。三、按夾石灰用之檳榔刀、白鐵刀子（即不鏽鋼刀子），客觀上足以危害人之生命身 體，依社會通常觀念可供兇器使用之物。強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人 之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力已與被 害人身體接觸，即屬施強暴行為；次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足 以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為， 仍於強盜罪之成立，不生影響，最高法院分別著有二十二年度上字第三一七號及 三十年度上字第三О二三號判例可資參照。核被告持刀，抵住被害人腹部，施強 暴至令被害人不能抗拒而強取財物，有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形 ，應構成修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。茲被告於本件強盜犯罪 行為時，本應適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪處斷，但行為後， 因懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日以華總一義字第０九一０００一五０八 ０號公布，於同年二月一日廢止，而同日修正公布生效刑法第三百三十條加重強 盜罪。又懲治盜匪條例雖經廢止，但因廢止該條例之同時，已修正刑法相關法條 ，立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部分相關法律，且因該條例 廢止前，與新修正之刑法相關法條，均有刑罰規定，就此而言，自屬刑法第二條 第一項所謂之行為後法律之變更，參酌最高法院二十五年上字第二六七號、二十 八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號判例意旨，自應就行為時 有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法之相關規定比較適用（最高法院九十 一年度台上字第八三五號判決意旨參照）。揆諸上開說甲及最高法院決議，應依 刑法第二條第一項從新從輕規定，比較修正後之新刑法與懲治盜匪條例，決定適 用法律（即懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定為無期徒刑或七年以上有期徒 刑與新修正刑法第三百三十條最低本刑為七年以上有期徒刑），比較結果，新修 正公布之刑法第三百三十條規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定， 本院判決自應適用裁判時即新修正之刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪處斷 。先後二次強盜，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基 於概括犯意而為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。四、原審為科刑之判決，固非無見，惟㈠被告本件強盜犯行，係攜兇器而犯之，為加 重強盜罪，原審依刑法第三百二十八條第一項論罪科刑，自有未合。㈡本件強盜 犯行，係施強暴於被害人之身體，原判決認係脅迫，亦有未合。被告上訴辯係搶 奪，固無足取，但原判決既有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷 改判，爰審酌被告前有盜匪、違反麻醉藥品管理條例及煙毒等前科，素行非佳， 在假釋期間，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，正值少壯卻仍不思 悔改，不循正當途徑獲取財物，復連續強盜他人財物，本不應寬貸，惟其所得財 物價值非鉅，被害人所受損害尚輕，且犯後坦承部分犯行，深具悔意，並已取得
被害人之諒解，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之上衣、 長褲各一件、口罩一枚、安全帽一頂等物，雖為被告所有，然尚非供本件犯罪所 用之物；至被告強盜所使用之檳榔刀，則為「阿扁檳榔攤」所有，非被告所有之 物，另白鐵刀子，則未扣案，復非違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘甲。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 陳啟造
右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 白蘭
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
附錄：
本件論罪科刑法條：
刑法第三百三十條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。